Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14504 K.2023/1893

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir

1. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.05.2015 tarihli ve 2015/147 Esas, 2015/751 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 44 üncü maddesi yollamasıyla 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin ikinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suça konu eşyaların aynı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği müsaderesine karar verilmiştir. 2.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.05.2015 tarihli 2015/147 Esas, 2015/751 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay

7. Ceza Dairesinin 10.02.2021 tarihli ve 2018/4035 Esas, 2021/1846 Karar sayılı ilâmıyla; "...1)Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, Kabule göre ise.

2)Takdiri indirim hükmünün uygulanması sırasında uygulama maddesinin fıkrasının TCK.nun 62/1. madde ve fıkrası olarak gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle CMUK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması, 3)Dava konusu eşyanın müsaderesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerektiği gözetilmeksizin tasfiyesine de hükmolunması,

4)24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması .." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 3.İzmir

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.04.2022 tarihli ve 2021/737 Esas, 2022/1076 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu, onuncu fıkranın son cümlesi yirmiikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 ... hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 ... maddesinin birinci fıkrası gereği cezasının ertelenmesine, suça konu eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, sanık müdafii ve katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.11.2022 tarihli 2022/120601 sayılı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının ertelenmemesi gerektiğine ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir. 2.Sanık müdafiinin temyiz sebepleri; sanığın suç kastının olmaması nedeniyle hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesine ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tarihinde yapılan bir ihbarla sanığın işlettiği büfede kaçak sigara satışı yapıldığının bildirilmesi üzerine sanığa ait işyerinde usulüne uygun olarak yapılan aramada muhtelif markalarda toplam 532 paket kaçak sigara, 241 adet puro ve 156 adet cinsel içerikli hap ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık bozma öncesi savunmasında suça konu sigara, puro ve hapları satmak için işyerinde bulundurduğunu ancak kaçak olduklarını bilmediğini beyan ettiği, bozma sonrasında ise etkin pişmanlık ihtarı ekli davetiyenin tebliğ edildiği ancak sanığın duruşmaya gelmediği, avukatı vasıtasıyla etkin pişmanlıkla ilgili ödeme yapamayacağını bildirdiği anlaşılmıştır.

3.Mahkemece, Hukuki Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

1.7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa yapılan ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve ödemediğinden bahisle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

2.Ele geçen kaçak sigara, puro ve haplar yönünden dosya arasında bulunan ve soruşturma aşamasında Gümrük İdaresi tarafından hesaplanan kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında suça konu eşyaların toplam CİF değerinin 1.143,19 TL, mahkeme aşamasında alınan 02.04.2015 tarihli bilirkişi raporunda ise toplam CİF değerinin 2.789,00 TL olarak belirtildiği anlaşılmakla,

suça konu eşyalar yönünden hesaplanan CİF değerler arasındaki çelişki giderilerek ihtaratta bulunulması gerekirken sanığa tebliğ edilen etkin pişmanlık ihtaratında bilirkişinin tespit ettiği CİF değere göre sadece kaçak puro ve hapların gümrüklenmiş değer toplamının iki katı olan 5.788,92 TL ihtar edilmek suretiyle eksik ihtaratta bulunularak yazılı şekilde hüküm kurulması, 3.Sanık hakkında kaçakçılık suçundan hapis cezası ve adlî cezası tayin olunması karşısında, sadece hapis cezasının ertelenebileceği gözetilmeden sanığın cezasının 5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinin birinci fıkrası gereği ertelenmesine karar verilmesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR