Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/2656 K.2023/10902

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kırıkhan

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.12.2014 tarihli ve 2014/18 Esas, 2014/563 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 1 ... hapis ve 240 gün karşılığı 4.800,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hak yoksunluklarına, kaçak eşya ve nakil aracının müsaderesine karar verilmiştir. 2.Anılan kararın katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay

7. Ceza Dairesinin, 04.06.2020 tarihli ve 2017/7430 Esas, 2020/7932 Karar sayılı ilâmıyla; "...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Kırıkhan

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2020/438 Esas, 2022/711 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü ve birinci fıkraları uyarınca 4 ...

10 gün hapis ve 80 gün karşılığı 1.600,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, kaçak eşya ve nakil aracının müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği, kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, suçun maddi unsurunun oluşmadığına, müvekkiline kamu zararının giderilmesi için ihtar gönderilmediğine ve re'sen gözetilecek nedenlerle hükmün bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde saat 10.00 sıralarında Kırıkhan-Kumlu karayolunda kolluk görevlileri tarafından yapılan yol kontrolünde, sanığın sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın durdurulduğu, önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, 74 adet çuval içerisinde 50 kg'lık toplam 3700 kg gümrük kaçağı şeker ele geçirildiği ve sanığın faturasının bulunmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

2.Dosya kapsamında bulunan Şeker Kurumu raporuna göre, suça konu şekerin Türkiye'de üretimi yapılmayan kamış şekeri olduğu ve yasal olmayan yollardan temin edildiği tespit edilmiştir. 3.Nakil aracı için alınan bilirkişi raporunda, suça konu eşyanın, aracın taşıma yükü kapasitesine göre miktar ve hacim bakımından ağırlıklı bölümünü oluşturduğu, aracın piyasa değerinin 3.000,00 TL olduğu bildirilmiştir.

4.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasının kovuşturma aşamasında düzenlendiği ve suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 9.390,60 TL olduğu belirlenmiştir. 5.Sanık 02.12.2014 tarihinde esas mahkemesinde alınan savunmasında, ... plakalı aracı ödünç olarak aldığını ve suça konu şekerlerin kaçak olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

6.Malen sorumlu alınan beyanlarında, sanığın aracı kendisinden tarlaya işçi götürüp getirmek için emaneten istediğini, kaçak şekerleri nereden aldığını ve nasıl yakalattığını bilmediğini ifade etmiştir. 7.Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hususunda usulüne uygun şekilde ihtarat yapılmadığı, bozma üzerine yargılama aşamasında ise indirim oranı 1/3 olarak bildirilerek ihtarat yapıldığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanık müdafiinin aşağıda yer alan hukuka aykırılıklar dışındaki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

1.5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, 2.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek.

Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun'un Geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi,

aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı,

bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen Geçici 5 inci maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca sanığın eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3.Sanık hakkında hem hapis hem de adlî para cezasına hükmedilmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasında adlî para cezalarında mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde hiçbir ayrım yapılmaksızın sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin yedinci fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması,

4.Suça konu kaçak eşya tasfiye edilmiş ise tasfiye bedelinin Hazine adına irad kaydına, tasfiye edilmemiş ise 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, 5.5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsadere kararı verilebilmesi için nakil aracının iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiği cihetle, ruhsat sahibi olan malen sorumlu ... tarafından, ... plakalı nakil aracının,

kaçakçılık suçunda kullanılması amacıyla sanığa teslim edildiğine ilişkin dosya kapsamında delil bulunmadığı gözetilerek, ... plakalı nakil aracının iadesi yerine yazılı şekilde müsaderesine karar verilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR