Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/4235 K.2023/4759

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Yürütülen soruşturma neticesinde, sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 2.Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2015 tarihli ve 2014/115 Esas, 2015/201 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan netice 2 yıl 6 ... hapis ve 1.900,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 3.Yargıtay (Kapatılan)

19. Ceza Dairesinin 24.11.2020 tarihli ve 2019/22644 Esas, 2020/16611 Karar sayılı kararı ile Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2015 tarihli kararı, 5607 sayılı Kanun'da, 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler çerçevesinde yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu nedeniyle bozulmuştur.

4.Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.06.2021 tarihli ve 2021/59 Esas, 2021/452 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, netice hapisten çevrilen 6.000,00 TL ve doğrudan verilen 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz istemi, sanık hakkında belirlenen cezadan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi uyarınca indirim yapılmasının ve cezanın seçenek yaptırıma çevrilmesinin hatalı olduğuna, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.D-100 karayolu üzerinde kimlik kontrolü için oluşturulan yol kontrol noktasında durdurulan yolcu otobüsünün bagajı, yolcuların kimliklerini alması amacıyla açıldığında, yırtık valiz içinde sigara kolileri olduğu görülmüş, çantanın sanığa ait olduğu belirlenip sigaraların bandrollü olup olmadığı sorulduğunda, sanık kaçak sigara olduğunu kendi rızası ile kolluk görevlilerine teslim edeceğini belirtmiş, neticede bu şekilde gümrüklenmiş değeri 2.824,64 TL olan 60 karton kaçak sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık mahkemedeki savunmasında üzerine atılı suçlamayı kabul ederek kaçak sigaraları ticari amaçla bulunduğunu beyan ederek. 3.Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2015 tarihli kararının, Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi tarafından bozulmasını müteakip yeniden yapılan yargılama kapsamında, sanığa, duruşmada, etkin pişmanlık ve kamu zararını gidermesinin sonuçları bildirilerek ihtarda bulunulduğu, ancak sanığın ödeme imkanının olmadığını beyan ettiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

Suça konu eşyanın müsaderesi konusunda mahallinde her zaman dava açılması ve karar verilmesi mümkün görülmüştür. Sanık hakkında kurulan hükme yönelik temyiz istemlerinin değerlendirilmesinde, aşağıdaki hususlar dışındaki temyiz sebepleri reddedilmiştir.

1.Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 ve 7242 sayılı Kanun'lar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiüçüncü fıkraları ile beşinci maddenin ikinci fıkraları kapsamında hükümlerin birlikte ele alınıp,

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca önceki ve sonraki yasaların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle denetime imkan verecek şekilde lehe olan uygulamanın belirlenmesi gerekirken, bu yapılmadan 6545 ve 7242 sayılı Kanun'lar ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca hüküm tesisi hukuka aykırı görülmüştür.

2. Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3'üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında,

mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin 1/2 olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltıldığı gözetilerek, sanık hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması kanuna aykırı bulunmuştur.

3.Hükümde yokluklarında karar verilen taraflara başvurabilecekleri kanun yolu gösterilirken, ''Yargıtay nezdinde temyiz yasa yolu'' yerine, ''Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu'' denilmek suretiyle, 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi kanuna aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.06.2021 tarihli ve 2021/59 Esas, 2021/452 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, kısmen oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.05.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Düşünce) KARŞI DÜŞÜNCE Kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanağa göre; kimlik kontrolü için durdurulan otobüste bazı kişilerin kimliklerinin otobüsün bagaj kısmında olması üzerine muavinden bagajı açması istenmiş, muavinin bagajı açması üzerine valiz içerisinde bulunan prestige marka sigara yırtık kısımdan ve üzerinden bakıldığında bariz şekilde fark edilmiş, Cumhuriyet savcısı aranarak durumdan haberdar edilmiş, Cumhuriyet savcısının rızaen teslim halinde arama kararına gerek olmadığı beyanı üzerine kolluk görevlileri sanık hakkında kaçakçılık suçundan işlem başlatmışlar ve arama yaparak suç delillerini elde etmişlerdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte. “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesi. “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir.

Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5. maddesinde adlî arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmış, "Adli aramalara karar ve emir verme yetkisi" başlıklı 7. maddesinde ise.

“Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınması için makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları, eşyası ve aracı aranamaz, konutuna girilemez ve buradaki eşyaya el konulamaz.

Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir. Yetkili merciin yazılı emri yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmüne yer verilmiştir. Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem en basit haliyle arama işlemidir.

Arama yapılabilmesi için bu durumda CMK’nın 119. maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir.

Cumhuriyet Savcısının bilgi eksikliğinden kaynaklanan talimatı usulsüz işlemi usuli hale getirmez. CMK’nın 116 ve 119. maddelerine, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 ve 7. maddelerine uymadan arama yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır.

Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun suçun sübutunu kabul eden kararına katılmıyorum.