Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/6050 K.2023/5079

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gürün Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.02.2015 tarihli ve 2014/90 Esas, 2015/26 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2. Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 11.11.2020 tarihli ve 2019/18992 Esas, 2020/14570 Karar sayılı ilâmıyla.

7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması nedeniyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma sonrasında yapılan yargılama uyarınca, Gürün Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.04.2021 tarihli ve 2021/3 Esas, 2021/151 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesi yollamasıyla beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun' un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 ... hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 inci maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine,

suça konu kaçak eşyalardan adlî emanette kayıtlı olanların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz sebepleri; suça konu gümrük kaçağı sigaraların değerinin pek hafif olarak kabul edilmesinin hatalı olduğuna, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılan indirimin gerekçesinin gösterilmediğine ve hapis cezasının muğlak ve somut olarak içi doldurulmamış kavramlar ile hareket edilmesi sonucunda ertelendiğine, bu hali ile erteleme kararının da hatalı olduğuna, belirtilen ve re'sen tespit edilecek nedenler ile kararın bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Gürün (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesinin 31.12.2013 tarihli ve 2013/454 Değişik iş sayılı önleme araması kararı uyarınca, yolcu otobüsünün bagaj kısmında yapılan aramada iki koli içerisinde toplam 1.310 paket gümrük kaçağı sigaranın tespit edildiği, sanığın olay esnasında araç içerisinde olmadığı, kolileri İstanbul İline götürülmek üzere emanet olarak araca bıraktığı anlaşılmıştır.

2.Sanık kovuşturma aşamasında tespit edilen savunmasında, sigaraların kendisine ait olduğunu, Malatya İlinde tanımadığı bir şahıstan sigaraları aldığını, amacının, sigaraları 1.900,00 TL civarında bir rakam üzerine anlaştığı Ramazan Bulgurlu isimli şahsa göndermek olduğunu beyan ettiği görülmüştür.

3.Sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmış, bozma sonrasında ise suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken,1/3 oranında indirim yapılacağının belirtildiği görülmüştür.

4.Sanığın 22.02.2021 tarihinde tespit edilen savunması esnasında bildirilen kamu zararının; ... varakasında tespit edilen dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan 5.053,62 TL yerine, gümrüklenmiş değer olan 6.167,12 TL olduğu görülmüştür.

IV. GEREKÇE

Suça konu sigaraların gümrüklenmiş değeri, sanığın adlî sicil kaydı ve sanık hakkında herhangi bir olumsuz tutum ve davranışın tespit edilemediğine ilişkin duruşma zabıtlarında yer alan kayıtlar uyarınca, aşağıda yer alan hukuka aykırılık nedenleri dışındaki temyiz sebepleri reddedilmiştir. Ancak.

Ele geçen 1.310 paket sigara yönünden dosya arasında bulunan ve Gümrük İdaresi tarafından hesaplanan ... varakasında suça konu eşyanın toplam CIF değerinin 1.113,50 TL, kovuşturma aşamasında alınan bilirkişi raporunda ise paket başı CIF değerinin 1,00 TL olarak belirtildiği anlaşılmakla, suça konu sigaralar yönünden hesaplanan CIF değerlerine yönelik çelişki giderilmeden belirlenen dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamı ile gümrüklenmiş değerin ve bunlara göre yapılan ihtaratların hükme esas alınması, Kabule göre ise.

1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun' un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının ''...Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz...'' hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun' un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında ''...Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır...'' düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ...

Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi sureti ile sanığın yanıltılması, 2.Aşamalarda alınan savunmalarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa, dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarların kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde aynı maddenin dokuzuncu fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, gümrüklenmiş değer olan 6.167,12 TL'nin kamu zararı olduğu bildirilerek,

zarar giderilmediği yönündeki gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, 3.Suça konu kaçak eşyaların tamamının müsaderesine karar verilmesi gerekirken, sadece adlî emanete alındığı anlaşılan 60 paket gümrük kaçağı sigaranın müsaderesine karar verilmesi ile yetinilmesi, 4.Temel cezanın belirlenmesi esnasında delalet maddesi olarak 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesinin gösterilmesi gerekirken, Kanunda yazılı olmayan ''3/18-a-2.

Cümle'' olarak gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR