Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/7174 K.2023/6898

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.10.2009 tarihli ve 2009/333 Esas, 2009/1227 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 52 nci maddesi, 51 inci maddesi uyarınca 5 ... hapis ve 1.660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye, kaçak eşyanın 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan mahkeme kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay

7. Ceza Dairesinin 14.03.2013 tarihli ve 2012/6333 Esas, 2013/6708 Karar sayılı ilâmıyla; "...Sanıkta ticari miktar ve mahiyette kaçak ve bandrolsüz sigara ve alkollü içki ele geçirildiği, bu itibarla eyleminin 5607 sayılı yasanın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigara ve alkollü içkilerin bandrolsüz olmaları karşısında aynı zamanda 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesinde öngörülen suçları oluşturacağı cihetle,

5237 sayılı TCK.nun 44. maddesi uyarınca sanığın 4733 sayılı yasanın 03.04.2008 gün ve 5752 sayılı kanunun 3. maddesiyle değişik 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 3....

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.03.2014 tarihli ve 2013/331 Esas, 2014/126 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a (4733 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesi gereği 1 yıl 8 ... hapis ve 1.660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Kanun'un 307 inci maddesi gereği cezada kazanılmış hak nedeniyle neticeten 5 ... hapis ve 1.660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

suça konu kaçak eşyanın müsaderesine, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. 4.Sanığın denetim süresi içerisinde 17.07.2017 tarihinde kasıtlı suç işlemesi üzerine ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.03.2019 tarihli ve 2018/1123 Esas, 2019/178 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verilmiştir.

5.Anılan mahkeme kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay

7. Ceza Dairesinin 21.02.2021 tarihli ve 2021/28724 Esas, 2022/3149 Karar sayılı ilâmıyla; "...Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. madde ve fıkraları somut olaya uygulanarak, belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile,

5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, 2- Dairemizin 2012/6333 E. - 2013/6708 K. sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilen mahkemenin 07.10.2009 tarihli hükmünün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle,

sanık hakkında 4733 sayılı Yasa uyarınca temel ceza belirlendikten sonra CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca cezada kazanılmış hakkı gözetilerek sanığın cezasının 5 ... hapis ve 1.660,00 TL adli para cezası üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken, sonuç ceza olarak 5 ... hapis ve 1.660,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi, 3- Sanık hakkında verilen 13.03.2014 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının henüz hukuken varlık kazanmadığı, hüküm niteliğinde olmadığı,

askıda olduğundan müsadereye ilişkin kararın bu aşamada infaz edilemeyeceği, bu haliyle infazı mümkün bulunmadığından, açıklanan hükümde iddianamede müsaderesi talep edilen suça konu eşya hakkında denetime ve infaza olanak verecek biçimde hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi, ..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 6....

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.12.2022 tarihli ve 2022/753 Esas, 2022/1696 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının yollamasıyla anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun' un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 10 ... hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

hak yoksunluğuna, cezada kazanılmış hak gözetilerek sonuç olarak 5 ... hapis cezası olarak hükmün infazına, kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmiştir. 7.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 14.03.2023 tarihli ve 2023/7897 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri; sanığın suça konu eşyayı ticari amaçla bulundurmadığına, eksik kovuşturmaya, delilin bulunmadığına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve re’sen gözetilecek nedenlerle hükmün bozulması istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.20.11.2008 günü arama kararına dayalı vergi dairesi görevlileri ile birlikte yapılan denetimde sanığın işlettiği Efe Tekel Bayii isimli işyerinde, huzurda yapılan aramada toplam 99 paket kaçak sigara ile toplam 24 şişe kaçak alkollü içki ele geçirilmiştir.

2.Sanık bozma öncesinde savunmasında, işyerini kendisinin işlettiğini, suça konu eşyanın kaçak olduğunu bilmediğini beyan etmiş, bozma sonrası alınan savunmasında ise önceki beyanlarını tekrar ederek, yazılı ihtara rağmen suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ödememiştir. 3.Suça konu eşyanın bandrolsüz ve gümrük kaçağı olduğuna dair bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur. 4.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

5.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (5) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

A.Tebliğnamede Belirtilen Görüş Yönünden Her ne kadar Tebliğname'de, sanığa 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, soruşturma aşamasında kendisine ihtar yapılmadığı gözetilerek cezasından 1/2 oranında indirim yapılacağına dair usulüne uygun tebliğ yapılması gerekirken, sanığa tebliğ edilen "ihtarname" de 1/3 oranında indirim yapılacağı bildirilerek, ... bilgilendirme haklarına aykırı davranmak suretiyle eksik inceleme sonucu hüküm kurulduğu belirtilerek hükmün bozulması talep edilmiş ise de.

Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına "Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir" ve 5 inci maddenin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği,

bu nedenle kovuşturma aşamasında sanığa yapılan 15.04.2022 tarihli ödeme ihtaratında, "daha önce etkin pişmanlık ihtarında bulunulmamış ise 1/2 oranında, daha önceden etkin pişmanlık ihtarında bulunulmuş olması halinde 1/3 oranında verilecek cezada indirim yapılacağının" bildirildiği, bu suretle sanığın yapılacak indirim oranında bilgilendirildiği, ihtara rağmen sanığın kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katındaki tutarını ödemediği, keza sanık müdafiinin de ödeme konusunda beyanda bulunmadığı gözetilerek,

sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmemiş, bu nedenle Tebliğname'nin 1 nolu bozma görüşüne iştirak olunmamıştır.

B.Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden 1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların ... biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden reddedilmiştir.

2.Dairemizin 2012/6333 Esas - 2013/6708 Karar sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilen mahkemenin 07.10.2009 tarihli hükmünün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, sanık hakkında 5607 sayılı Kanun uyarınca temel ceza belirlendikten sonra 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca cezada kazanılmış hakkı gözetilerek sanığın cezasının 5 ... hapis ve 1.660,00 TL adli para cezası üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken, sonuç ceza olarak 5 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş,

söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir V.KARAR Gerekçe bölümünde (2) numaralı bentte açıklanan nedenle ...

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.12.2022 tarihli ve 2022/753 Esas, 2022/1696 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında onbir numaralı paragrafında "...SONUÇ OLARAK 5 ... HAPİS CEZASI OLARAK HÜKMÜN İNFAZINA, " bölümünün çıkartılarak yerine "...cezanın 5 ...