Karar Özeti
7. Ceza Dairesi 2024/1361 E. , 2024/10618 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2023/814 E., 2023/1165 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın ve suçta kullanılan nakil vasıtasının müsaderesi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hü
Karar Detayı
7. Ceza Dairesi 2024/1361 E. , 2024/10618 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2023/814 E., 2023/1165 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın ve suçta kullanılan nakil vasıtasının müsaderesi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bozma üzerine verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. TEMYİZ SEBEPLERİ 1.Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz sebebi, sanığa az ceza tayin edildiğine, kaçak eşya ile suçta kullanılan nakil vasıtasının tasfiyesi ile müsaderesine ve davanın bugüne kadarki aşamaları için kurumları lehine ayrı ayrı vekâlet ücreti verilmesine ilişkindir. 2.Sanık müdafiin temyiz sebebi, müvekkilinin bildirdiği isimler hakkında hiçbir işlem yapılmadan usul ve kanuna aykırı verilen hükmün bozularak beraat kararı verilmesine ilişkindir. II. OLAY VE OLGULAR Olay tutanağına göre, 25.01.2016 tarihinde Doğu illerinden Batı illerine kaçak sigara sevkiyatı yapılacağı bilgisi üzerine sanığın sevk ve idaresindeki .... plakalı araç durdurularak sanığa araçta ne olduğunun sorulduğu, sanığın da hurda pimapen malzemeleri ile birlikte kaçak sigara olduğunu beyan ederek rızaen teslim ettiği toplam 8.100 karton kaçak sigara ele geçirilen olayda, sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Sanık savunmasında, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir. Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "fahiş değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, usulüne uygun şekilde verilmiş arama kararı olmadığı ve sanığın dava konusu kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin mahkûmiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve somut delil bulunamadığından sanığın beraatine kararı verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan Gümrük İdaresi vekilinin istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılarak yapılan yargılamada; suç şüphesi oluşmadan ve soruşturma evresi başlamadan suç işlerken rastlanılması nedeniyle suçüstü halinin bulunduğu ve kolluk görevlileri tarafından yapılan arama işlemin hukuka uygun olduğu değerlendirilerek sanığa verilen beraat kararı kaldırılarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz başvuruları üzerine Dairemizin 20.06.2023 tarihli ve 2021/3277 Esas, 2023/6388 Karar sayılı ilâmı ile hükümden sonra yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen ve sanık lehine hükümler içeren düzenlemenin değerlendirilmesi ve temel cezada hakça oranda teşdit uygulanması için bozulmasına karar verilmiştir. Bozma ilâmı sonrası Bölge Adliye Mahkemesi tarafından incelemeye konu hükümde; temel cezada hakça oranda teşdit uygulanarak ve lehe olan düzenlemeler uygulanarak sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır. Olayın oluş şekli, sanığın aşamalardaki savunması, bozma ilâmı ve tüm dosya kapsamı karşısında, Bölge Adliye Mahkemesi kararı yerinde görülmüş, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, verilen mahkûmiyet kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak, 1.İmha edilenler de dahil olmak üzere suça konu kaçak sigaraların tamamının müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 2.Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, ilk derece mahkemesince katılan Gümrük İdaresi lehine 1.980,00 TL vekâlet ücreti verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuş, söz konusu hukuka aykırılıkların Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür. III. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafi ve katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği; suça konu kaçak sigaraların müsaderesine ilişkin (11) numaralı bentte yer alan "Dava konusu sigaralardan imha edilen kısım yönünden müsadere konusunda karar verilmesine yer olmadığına, numune alınan bandrolsüz ve kaçak sigaraların ise" ibaresi çıkarılarak yerine ''Ele geçen kaçak sigaraların tamamının'' ibaresinin eklenmesine ve hükmün vekâlet ücretine ilişkin (13) numaralı bendinin devamına ''Katılan Gümrük İdaresi vekille temsil edildiğinden ilk derece mahkemesince verilmesi gereken 1.980,00 TL maktu vekâlet ücretinin sanıktan alınarak katılan idareye verilmesine," ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kırıkkale 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.11.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE Kolluğun 25.01.2016 tarihinde tutmuş olduğu tutanağa göre; Kırıkkale İstihbarat Şube Müdürlüğü ile Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlileri olarak 25.01.2016 günü yapılan koordineli çalışmalarda doğu illerinden batı illerine ilimiz güzergahını kullanarak kaçak sigara sevkiyatı yapılacağı bilgisinin alınması üzerine, bahse konu araçların geçiş güzergahlarında gerekli tedbirler alınmış, saat 02:15 sıralarında 06 BP 387 plakalı aracın geldiğinin görülmesi üzerine araç durdurulmuş, araç sürücüsüne araçta ne olduğu sorulmuş, araç sürücüsünün araçta hurda pimapen malzemeleri ve kaçak sigara olduğunu ve rızaen teslim edeceğini söylemesi üzerine, araçta bulunan kaçağa konu mallar rızaen teslim alınmıştır. Somut durumda Cumhuriyet Savcısı tarafından verilmiş bir arama emri ya da önleme arama kararı bulunmamaktadır. 5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanununun 9/1 maddesindeki düzenleme; “Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.” şeklindedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ıncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8 inci maddesinde; “Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz: a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada, b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda, e) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında, 2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında, f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” hükümlerine yer verilmiştir. Olayımızla ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarına da bakmak gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/610 Esas ve 2014/512 sayılı kararında ve bu karara benzer birden çok kararında adli arama ve önleme aramasının hangi hallerde yapılacağına ilişkin belirlemeler yapmış ayrıca karar alınmadan yapılacak aramalarla ilgili de görüş ortaya koymuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/610 Esas ve 2014/512 sayılı kararında: “Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir. Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir. Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır.” denilmiştir. Kolluk görevlileri arama kararı alarak işlem yapmaları gerekirken arama kararı almadan işlem yapmışlardır. Bir suç işlendiğine dair başlangıç şüphesi oluştuğunda ilk yapılacak iş Cumhuriyet Savcısına haber vermek onun emir ve talimatlarına göre hareket etmek olacaktır. Olayda sanığın araçta kaçak sigara olduğunu söylemesi üzerine “başlangıç şüphesi” oluşmuştur. Kolluk memurları kendi başlarına hareket edemezler. Bu durumda arama yapılabilmesi için CMK’nin 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur. Makul şüphe olup olmadığını değerlendirmek yetkisi kolluk memurlarında değildir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Sanığın aracında yapılan arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenen “karar alınmadan arama yapılacak haller” kapsamına girmemektedir. Kolluk görevlileri CMK’nin 116 ıncı ve 119 uncu maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci ve 8 inci maddelerine uymamışlardır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uymadan işlem yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/166 Esas 2014/514 Karar sayılı kararında, usulsüz şekilde elde edilen eşya olmadan, eşyanın suç oluşturduğuna dair inceleme yapılamayacağı için ikrarın da bir öneminin olmadığı vurgulanmıştır. Usulsüz işlemler nedeniyle elde edilen delillerin kullanılamayacağı gözetilerek, kararın bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyorum.