Davacı ... vekili, tarafların miras bırakanları babaları ...... ve anneleri ......’dan intikal eden Arpacık köyünde bulunan 1958, 1980, 2014, 2018 ve 2022 parsellerde davalının miras paylarının 5.2.1990 günlü sözleşmeyle satın alındığını açıklayarak, davalıya intikali gereken ½ payların iptali ile vekil edeni adına tapuya tescilini istemiştir. Davacının yargılama aşamasında 2.11.2004 tarihinde ölümü üzerine, dava mirasçıları tarafından sürdürülmüştür. Birleştirilen ...
3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/407 Esas sayılı dosyasında ise davacı ... mirasçıları ...... ve müşterekleri vekili, aynı sözleşmeyle dip muris ......’dan intikal eden 120, 216 ve 488 parsellerde davalıya intikali gereken miras paylarının da devralındığını belirterek, davalıya ait miras payının iptali ile vekil edenleri adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, dayanak sözleşmede gerek davacının gerekse sözleşme tarihinde sağ olan ......’nin imzası bulunmadığını, geçersiz olduğunu; birleşen davada ise senet altındaki imzanın vekil edenine ait bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, miras payının devrine ilişkin sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle miras bırakan ......’nın sağ olduğu ve muvafakatı bulunmadığı gerekçesiyle adı geçenden intikal eden 1958 ve 1980 parsellere ilişkin davanın reddine; miras bırakan ......’dan intikal eden parseller yönünden davanın kanıtlandığı gerekçesiyle 120, 216, 488, 2014, 2018 ve 2022 parsellere ilişkin davanın kabulü ile miras bırakan üzerindeki tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmesi üzerine; hükmün kabule ilişkin bölümü, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya arasındaki mirasçılık belgelerine göre; miras bırakan ...... 12.11.1988 tarihinde ölmüş, geride mirasçıları karısı ...... ile müşterek çocukları davacı ... ve davalı ... kalmıştır. ...... da 26.03.2001 tarihinde ölmekle yargılama sırasında ölen davacı oğlu Hüseyin ile davalı oğlu Mehmet mirasçısı olmuştur.
Dava konusu 120, 216, 488 parsel davadışı pek çok parselle birlikte 31.12.1934 tarih 21 sayılı vd. tapu kayıtlarının revizyonu ile kayıt maliklerinin haricen ifraz ve taksim yaptıkları, davacılar murisinin ilgili parselleri haricen satın aldığı belirtilmek suretiyle 06.10.1983 tarihinde miras bırakan...... adına tespit edilmiş; tespite ...... idaresinin vakıf şerhi konulmadığından itirazı üzerine komisyon kararı ile vakıf şerhi verilmiş; şerhin terkini ve diğer mirasçıların miras paylarını devraldığından bahisle komisyon kararının iptali için davacı ...’nın açtığı dava üzerine ...
Kadastro Mahkemesinin 1990/ 385 Esas, 1991/182 Karar ve 2.4.1991 tarihli hükmüyle vakıf şerhinin kaldırılmasına, tespite maliki bakımından itiraz edilmediğinden karar verilmesine yer olmadığına, tespit sonrası miras payının devrine ilişkin davanın görev yönünden reddine karar verilmiş, derecattan geçen hüküm 6.4.1994 tarihinde kesinleşmiştir.
Uyuşmazlık konusu 2014 ve 2018 parseller, senetsizden 18.10.1984 tarihinde...... adına tespitle, orman idaresinin itirazının komisyon kararıyla reddi üzerine 15.7.1993 tarihinde kesinleşmiştir.
Niza konusu 2022 parsel ise, 9.7.1987 tarihinde kesinleşen kadastro çalışması üzerine...... adına kayıtlı bulunmaktadır.
Temyize konu taşınmazlar dava tarihi itibariyle miras bırakan...... adına tapuya kayıtlı bulunmaktadır. Dava, TMK.nun 677.maddesine dayalı miras payının devrine ilişkin tapu iptali ve tescil isteğidir. Davacı, uyuşmazlık konusu taşınmazlarda davalı mirasçının miras payını 5.2.1990 tarihli ve “anlaşma akdidir” başlıklı senetle satın ve devraldığını ileri sürmektedir.
Anılan senet içeriğinde; davalı ...’nın ölmüş babasından kalan ve annesinden kalacak olan tüm taşınır-taşınmaz mirasını bedeli karşılığı davacı ...’ya devrettiğinin yazıldığı, senet altına satıcı, tanıklar ve muhtar isimlerinin açılarak imzalandığı görülmüştür. Senet tarihi itibariyle dava konusu 2022 parsel miras bırakan adına tapuya kayıtlı, diğer parseller ise kadastro tespitlerine yapılan itirazlar nedeniyle henüz kesinleşmemiş durumdadır.
Murisin ölüm tarihi itibariyle tereke elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi bulunmaktadır. Elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi tapusuz taşınmazlarda mirasçılardan birinin diğerine miras payını devri 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince her türlü delille kanıtlanabilir.
Elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi tapulu taşınmazlarda mirasçılar arasında yapılan miras payının devri ise TMK.nun 677 (MK.612) ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 15/3 maddesi gereğince yazılı belge ile kanıtlanabilir. Somut olayda; davacı tarafın dayandığı belge altındaki imzanın davalıya ait olmadığı hususu Adli Tıp Kurumu tarafından yapılan inceleme ile belirlenememiştir. Senet içeriği ve imzalar senet mümzii tanıklar tarafından da doğrulanmıştır.
Bu durumda miras bırakan ......’dan intikal eden niza konusu taşınmazlarda davalıya ilişkin miras paylarının davacı ...’ya devredildiği olgusunun kanıtlandığının kabulü gerekir.
Ne var ki, senet tarihi itibariyle miras bırakan ......’nın mirasçılarından-karısı ...... sağ bulunmaktadır. TMK.nun 678.maddesinde (MK. 613) bir kimsenin sağlığında muhtemel mirasçısının miras bırakacak şahsın katılımı veya izni olmaksızın henüz açılmamış bir miras hakkında diğer mirasçılarla yapacağı sözleşmelerin geçerli olmadığı hükme bağlanmıştır. Davacı tarafın dayandığı 5.2.1990 tarihli senet tarihinde 1988 yılında ölen ......’nın mirasçılarından ...... sağdır.
Her ne kadar 26.3.2001 tarihinde ölümü üzerine davacı ... ile davalı ...’yı mirasçı olarak bırakmış ise de, senet tarihi itibariyle ortak miras bırakanları ......’dan gelen ve ölümüyle oğullarına intikal edecek miras payının devrine ilişkin sözleşmeye muvafakat ettiği hususu senet metninde yer almamaktadır.
Başka bir anlatımla, dosya arasında senet tarihi itibariyle sağ olan ...... mirasçılarından ......’ya ilişkin miras payının davacı tarafa devrine muvafakat edildiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmamaktadır. Kimsenin sahip olduğu haktan daha fazlasını başkasına devri mümkün değildir.
Mahkemece, senet tarihinde sağ olan ...... mirasçısı ......’nın payının devrine ilişkin husus kanıtlanamadığından buna ilişkin miras payının ayrı tutularak, davalının senet tarihi itibariyle mevcut miras payının iptal ve tesciline karar verilmesi gerekirken, daha sonra ölen ...... payını da kapsar şekilde hüküm verilmiş olması doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün kabule ilişkin bölümünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve 67,50 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 19.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.