Davacı vekili, dava dilekçesinde; K.. K.. .. ada .. parsel sayılı taşınmazın vekil edenine ait olduğunu, kadastro çalışmalarında taşınmazın bir kısmını bitişikteki aynı ada .. parsel sayılı taşınmaza ilhak edilerek tespit edildiğini, bu kısmın 1 Ağustos 1991 tarihli satış senedi ile vekil edeninin, babası A..R..D..’dan satın aldığı iki dönümlük taşınmaz olduğunu, yine davalı adına tespit edilen .... ada .... parsel sayılı taşınmazın 100 m2’lik kısmının vekil edeninin zilyetlik ve tasarrufunda olduğunu, kadastro çalışmaları sırasında hatalı olarak davalı adına tespit edildiğini açıklayarak uyuşmazlık konusu taşınmazdan tapu kaydının kısmen iptali ile keşif sırasında belirlenecek miktarlar itibariyle davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı M.. D.. adına çıkarılan tebligatın vefat etmiş olması sebebiyle bila tebliğ iade edildiği anlaşılmıştır.
Davalı M.. D.. mirasçıları 21.06.2011 tarihli dahili dava dilekçesiyle davaya dahil edilmiş, dahili davalılardan K.. İ.. ve N.. D.. cevap dilekçeleri ile davanın reddini talep etmiştir. Diğer dahili davalılar davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ve kısmen reddine karar verilerek ..... ada .. parsel sayılı taşınmazın krokide B harfi ile gösterilen kısmının davacı adına kayıt ve tesciline, A harfi ile gösterilen kısma yönelik talebin reddine, .. ada ...parsele yönelik talebin kabulü ile krokide A harfi ile gösterilen kısmın tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine hüküm, dahili davalı H.. D.., M.. D.., K.. İ.., N.. D.., M.. D.. taraflarından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro öncesi kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal nedenlerine dayalı olarak TMK’nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi gereğince açılan tapu iptali tescil davasıdır.
Uyuşmazlık konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmazı 28.10.2008 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında fındık bahçesi niteliğiyle ölü A..R.. oğlu M.. D.. adına tespit edilmiş, tespitin 13.03.2009 tarihinde kesinleşmesi üzerine bu şahıs adına tapu kaydı oluşmuştur. 114 ada 37 parsel ise, 10.03.2009 tarihinde ölü A... R.. oğlu M.. D.. adına tapuya tescil edilmiştir.
Dosya içerisinde bulunan, Sürmene Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 21.06.2011 gün ve 2011/365-370 sayılı veraset ilamına göre, A.. R.. oğlu 16.04.1933 doğumlu M.. D.. dava tarihi olan 06.05.2011 tarihinden önce 13.03.1980 tarihinde vefat etmiştir. TMK’nun 28. maddesi uyarınca kişilik, ölümle son bulur. Dava tarihinde yürürlükte olan HUMK’nun 38. maddesine göre, davaya ehliyet, kanuni medeni ile tayin olunmuştur. Öte yandan, 04.05.1978 gün ve 4/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ölü kişi adına tespite karar verilemeyeceği gibi, dava tarihinde ölü bulunan kişiye karşı da dava açılamaz.
Somut olayda, davalı M.. D.., dava tarihi olan 06.05.2011 tarihinden önce, 13.03.1980 tarihinde vefat ettiğine göre, dava tarihinde ölü bulunan bu şahsa karşı açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekir.
HMK’nun 448. maddesinde bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilemek kaydıyla derhal uygulanır, hükmü yer almaktadır. Dava tarihi ve dahili dava dilekçesinin verildiği tarih olan 21.06.2011 tarihi 6100 sayılı HMK’nun yürürlüğe girdiği tarih olan 01.10.2011 tarihinden öncesine ait olduğundan bu işlemlerin tamamlanmış işlem olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle daha sonra yürürlüğe giren HMK’nun bu durumda uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Kaldı ki, HMK’nun 124. maddesine göre bir davada taraf değişikliği ancak, karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralı aykırı olmayan taraf değişikliği talebi karşı tarafın rızası aranmaksızın hakim tarafından kabul edilebilir. Dava dilekçesinde, tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa hakim, karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir.
Dava konusu olayda, tapu kütüğünde davalının ölü olduğu yazmaktadır. Davalı, davacının amcası olup, her iki tarafta aynı köy halkından olduğundan dava dilekçesindeki bu yanlışlığın ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırı olduğu gibi dava dilekçesinde tarafın yanlış gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgı olarak değerlendirilmesi olanaklı bulunmamaktadır. Ayrıca, taraf değişikliği konusunda karşı tarafın açık rızası da bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle davalılar, H.. D.., M.. D.., N.. D.., K.. İ.. ve M.. D..’ın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik değerlendirilmesine yer olmadığına, HUMK'nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna, 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılara ayrı ayrı iadesine, 11.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.