Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/5614 K.2023/5354

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun(5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.

Suç tarihinde dokuz yaşı içerisinde bulunan mağdure Almira'nın velayet hakkına sahip annesi Beste'nin, kovuşturma evresinde şikayetçi olup davaya katıldığı, mağdure vekilinin ise şikayetçi olduğu ancak katılma iradesine ilişkin beyanının alınmadığı anlaşılmakla mağdure vekilinin temyiz isteğinde bulunarak davaya katılma iradesini ortaya koyduğu anlaşıldığından 5271 sayılı Kanun’un 237 nci ve 260 ıncı maddeleri gereğince mağdure Almira'nın katılan, vekili Av.... Bahar Saran'ın ise katılan mağdure vekili sıfatıyla davaya katılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında, Çorum Cumhuriyet Başsavcılığının 26.11.2012 tarihli, 2012/3585 Esas sayılı iddianamesiyle, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.11.2014 tarihli, 2012/71 Esas, 2014/214 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi lehine kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 32 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 51 inci maddesi uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 04.05.2018 tarihli ve 14-2015/55699 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Mağdure hakkında aldırılan anal muayene raporu ile temyiz dışı mağdure ...'nın beyanları dikkate alınarak eylemin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturmasına rağmen suç vasfında hataya düşüldüğüne yöneliktir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tarihinde mağdure ile temyiz dışı mağdure ...'nın birlikte oynamak amacıyla binanın önündeki bahçeye indikleri, bahçe içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik "Aşkım, canım" şeklinde söylemlerde bulunarak yanağından öptüğü ve kilodunu bacaklarının yarısına kadar indirdiği, sonrasında poposuna okşadığı, diğer eliyle de mağdurenin ağzını kapattığı, bir anlık boşluktan yararlanan mağdurenin arkadaşı ...'ya annesini çağırmasını söylediği,

suça sürüklenen çocuğun tekrar mağdurenin ağzını kapatıp poposu ile oynamaya devam ettiği, temyiz dışı mağdure ...'nın da bahçeye dökülmüş elmaları alarak suça sürüklenen çocuğa atmaya başladığı, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun ...'ya tekme atarak yere düşürdüğü ve peşinden duvardan atlayarak kaçtığı iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, mağdure ve arkadaşının durumu annelerine haber etmeleri üzerine polisin arandığı, suça sürüklenen çocuğun eşgalini polise verdikleri, bu kapsamda yapılan çalışmalar neticesinde suça sürüklenen çocuğun olay yeri yakınında yakalandığı,

mağdure ve arkadaşı tarafından suça sürüklenen çocuğun teşhis edildiği, yapılan muayene sonrası alınan raporda; hymen zarının sağlam olduğunun, saat 12 yönünde anal fissürün mevcut olduğunun belirtildiği, mağdure hakkında daha sonra aldırılan Samsun 19 Mayıs Üniversitesince düzenlenen 14.11.2012 tarihli raporunda, mağdurenin vücudunda herhangi bir lezyona rastlanılmadığının,anal muayenesinde inspeksiyonda hematom, ekimoz, v.b lezyonlara rastlanılmadığı, rektal tuşa yapıldığı ve sfinker tonusunun normal değerlendirildiği,

yine 19 Mayıs Üniversitesince düzenlenen raporda, mağdurenin normal zeka düzeyinde olduğunun, olay nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği ancak mağdure ...'in olay nedeniyle ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda kesin raporun tanzim edilmek üzere İstanbul Adli Tıp Kurumundan randevu talep edildiği, mağdure ve velisi Adli Tıp Kurumundan kesin raporununun aldırılmasını istemediklerini beyan ettikleri, bu şekilde mağdure ...'in ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda kesin raporunun aldırılamadığı,

suça sürüklenen çocuğun mağdurenin kilodonu aşağıya indirdiğini, poposuna bir defa dokunduğunu, okşamadığını, kısa bir süreliğine dokunup geri çektiğini, parmağını veya başka bir organını mağdurenin poposuna sokmadığı şeklindeki beyanı, mağdure ve temyiz dışı mağdure ...'nın beyanları, birlikte değerlendirilerek suça sürüklenen çocuğun mağdurenin poposuna dokunduğunun anlaşıldığı ancak mağdurenin poposuna herhangi bir şekilde parmak sokulduğu hususunun belirlenemediği,

Samsun 19 Mayıs Üniversitesince düzenlenen raporda ise mağdurenin vücudunda herhangi bir bölgesinde lezyona rastlanılmadığı ve anal muayenesinde herhangi bir lezyona rastlanılmadığının belirtildiği, raporlar arasında çelişkiler oluştuğu, yine mağdure hakkında düzenlenen mağdurede tespit edilen anal fissurun suça sürüklenen çocuğun eylemi neticesinde gelişip gelişmediğinin tespit edilmediği, böyle bir fissurun olay dışında kabızlık gibi bir nedenle de meydana gelebileceği, olayda suça sürüklenen çocuğun mağdurenin poposuna parmak sokmak suretiyle anal bölgesindeki fissurun oluştuğu yönünde kesin bir kanıya varılamadığı,

bu yönden sanığın lehine yorumlandığı, mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda annesi katılan tarafından kızının İstanbul Adli Tıp Kurumuna gitmesine rıza gösterilmemesi nedeniyle kesin raporunun aldırılamadığı, bu şekilde suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik eyleminin "Çocuğun basit cinsel istismarı" suçu kapsamında kaldığı anlaşılmakla mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Oluşa uygun kabule göre suça sürüklenen çocuğun suç tarihi olan 31.08.2012 günü dokuz yaşındaki mağdureye karşı cebir uygulayarak cinsel istismar teşkil eden eylemi gerçekleştirdiği, usulüne uygun olarak düzenlenen Ondokuz Mayıs Üniversitesi 21.05.2013 tarihli raporuna göre mağdurenin olay ile ilişkili olarak ruh sağlığının bozulduğu 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulanması gerektiği ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda 6545 sayılı Kanunla değişiklikler yapıldığı gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un yedinci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan

yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi gereğince lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiği, hangi düzenlemenin suça sürüklenen çocuğun lehine olduğu karar yerinde tartışılmak suretiyle cezalandırılması gerekirken eksik ceza tayini, hukuka aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.11.2014 tarihli, 2012/71 Esas, 2014/214 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,