Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/6359 K.2023/105

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Adana 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 23.11.2010 tarihli ve 2010/192 Esas, 2010/879 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca yargılama yapılması için görevsizlik kararı vermiştir.

3. Adana 5.Ağır Ceza Ceza Mahkemesinin, 21.04.2015 tarihli ve 2010/479 Esas, 2015/228 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci, dördüncü fıkraları ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.10.2018 tarihli ve 14 - 2015/188908 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği, sanığın müsnet suçu işlemediğine, suçu işlediği kabul edilse bile alt sınırdan hüküm tesis edilmesi gerektiğine, Türk Ceza Kanunu'nun 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapılan artırımın hatalı olduğuna, adli tıp raporunun kesin delil olmadığına, sanık hakkında delil yetersizliğinden beraat kararı verilmesine aksi halde eylem sarkıntılık kabul edilerek alt sınırdan ceza tayinine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk derece mahkemesince.

Oluş, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından düzenlenen rapor, mağdure beyanı ve tüm dosya kapsamı birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde; sanık ile 15 yaşından küçük mağdurenin komşu oldukları, olay tarihinde mağdurenin ninesinin sanığın annesini eve davet etmesi için mağdureyi sanığın bulunduğu eve gönderdiği, mağdurenin evin zilini çalıp içeri girdiği, sanığın annesine seslendiği, evde bulunan sanığın mağdureye "Hatice ablan evde yok" şeklinde cevap vererek evin dış kapısını kapattığı, belinden kavrayarak kız kardeşinin odasına götürdüğü, odada bulunan ranzanın üzerine bırakıp üzerine çullandığı,

mağdurenin karşı koyması ve eliyle iteklemesine karşın boynundan ve dudağından öpmeye başladığı, elbisesinin üzerinden mağdurenin göğsünü ısırdığı, bırakmamak için sıkıca sarıldığı, eve gitmezse ablasının geleceğini söyleyen mağdurenin bir fırsatını bularak sanıktan kurtularak olay yerinden uzaklaştığı olayda;

a) Sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşılmakla sabit olan eylemine uyan ve lehine olan 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları ile 62, 53 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. -Sanığın suçu cebir ve tehdit altında işlemesi nedeniyle sanığa verilen cezada aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü bendi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılmıştır.

b) 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetildiğinde.

6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası hükümler somut olarak karşılaştırıldığında; sanığın eyleminin mağdurenin vücudu üzerinde cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olduğu, devamlılık arz ettiği, ani ve kesik hareketli olmadığından 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren, 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının 2 nci cümlesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu aşar şekilde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında cinsel istismar

suçunu oluşturacağı, sanığa bu madde uyarınca teşdiden 10 yıl hapis, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca cezada 1/2 oranında artırım yapıldığında 15 yıl hapis, 62 nci maddeyle 1/6 oranında indirim yapıldığında 12 yıl 6 ay hapis cezası verileceği, 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik öncesi hükümler somut olarak uygulandığında sanığa 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası 4 yıl hapis, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca cezada 1/2 oranında artırım yapıldığında 6 yıl hapis, 62 nci maddeyle 1/6 oranında indirim yapıldığında 5 yıl hapis cezası verileceği, anlaşılmakla, sanık hakkında lehine olan 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik öncesi hükümler tatbik edilmiştir.

c) Adli Tıp Genel Kurulu tarafından mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceğine dair düzenlenen rapor, mağdurenin aşamalardaki beyanları birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, sanığın inkara yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir. Gerekçeleriyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Yaş tespiti konusunda radyoloji uzmanı tarafından usulüne uygun düzenlenmiş rapor bulunması nedeniyle Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

2. Mahkemece, "Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın mağdureyi belinden kavrayarak yatağın üzerine yatırıp mağdurenin boynundan ve dudağından öpmesi, mağdurenin kıyafetinin üzerinden göğsünü ısırması, mağdureye sarılması" şeklinde kabul edilen eylemlerin belirli yoğunluğa ulaşması ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle gerçekleşmemesi şeklindeki kabulün sarkıntılık düzeyini aşarak cinsel istismarın temel şeklini oluşturduğu anlaşıldığından kurulan hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak; Sanık hakkında müsnet suçtan dolayı temel ceza belirlenirken 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki kanuni düzenleme nazara alınarak dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte değerlendirilerek ceza tayini gerekirken kanun maddesinde yer alan bazı ibarelerin tekrarı şeklindeki yetersiz gerekçelerle teşdit uygulanması yönüyle hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2015 tarihli ve 2010/479 Esas, 2015/228 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde

görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,