Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/13363 K.2023/4285

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının 30.04.2013 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açılmıştır. 2. Büyükçekmece 8. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.11.2014 tarihli, 2013/344 Esas, 2014/480 Karar sayılı kararı ile, sanığın cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkûmiyetine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise beraatine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.12.2017 tarihli ve 14-2015/47966 sayılı onama-bozma görüşlü Tebliğnamesi ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiğine ilişkindir. B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmünün bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olay tarihinde geceleyin saat 22:45 sıralarında sanığın, oturdukları binanın önünde oyun oynayan 2005 doğumlu mağdureyi takip etmeye başladığı ve yanına gelerek "Beni dedene götür" dediği, mağdurenin "Tamam" diyerek apartman kapısından içeriye girdiği, sanığın da mağdurenin peşinden girdiği, mağdure birkaç basamak çıktıktan sonra sanığın mağdureyi eteğinden tutarak kendisine doğru çektiği, mağdurenin merdiven korkuluklarına tutunduğu ve "Anne" diye bağırdığı,

bu sırada sanığın durumundan kuşkulanarak kendisini takip eden tanıkların gelen sesler üzerine binaya girip sanığı, mağdureyi eteğinden çekerek götürmeye çalışırken yakaladığı mahkemece kabul edilmiştir.

2. Sanık her ne kadar savunma anlatımlarında binaya ayakkabı çalmak amacı ile girdiğini beyan etmekte ise de tanıklardan ...'un olay tarihinde sanığın ayağındaki ayakkabıların yeni ve düzgün olduğunu ifa ettiği, bu haliyle sanığın mağdureye yönelik eyleminin cinsel nitelikte kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

3. Mahkemece, hürriyeti kısıtlama eylemi yönünden eylemler silsilesinin mağdurenin ikamet ettiği konut içerisinde başlayıp-sona ermesinin yanı sıra hürriyeti tahdit etmeye yönelik icra bir hareketin varlığının kuşkudan ari bir şekilde tespit edilemediği kanaatine varılarak beraatine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Çocuğun Cinsel İstismarına Teşebbüs Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları, sanığın ikrar içerir savunması ile tüm dosya kapsamına göre, olay günü sanığın mağdurenin eteğinden tutup kendine çekmesi şeklindeki fiziksel temas içeren eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu nazara alınıp, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58, 59, 60 ve 61 inci maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102, 103, 104 ve 105 inci maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında,

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilme yapılmasında zorunluluk bulunması bozma nedeni yapılmıştır.

2. Olayın intikal şekli, mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçu cebir veya tehditle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın henüz sekiz yaşında bulunan mağdureye yönelik olarak eylemini gerçekleştirdiği,

mağdurenin yaşı gereği fiile mukavemet edemeyecek ve fiilin kötülüğünü idrak edemeyecek durumda olduğu şeklindeki yazılı gerekçeyle müsnet suçtan belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile arttırılması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Kabule göre de; sanık hakkında sonuç cezanın 1 yıl 18 ay yerine 2 yıl 6 ay olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur. 4. Yukarıda izah edilen nedenlerle Tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir. B.

Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, tanık beyanları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay günü oturduğu binanın önünde arkadaşlarıyla oyun oynamakta olan mağdureyi 'Beni dedene götür' diyerek hile ile apartmanın içine girdirip cinsel amaçla alıkoyan sanığın müsnet suçtan eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, Büyükçekmece

8. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.11.2014 tarihli, 2013/344 Esas, 2014/480 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istekleri yerinde görüldüğünden sanığın çocuğun cinsel istismarına teşebbüs suçu yönünden ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye çocuğun cinsel istismarına teşebbüs suçu yönünden aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.06.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.