Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/10401 K.2023/6614

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Denizli

4. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.02.2023 tarihli ve 2022/88 Esas, 2023/69 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendiyle dördüncü fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası,

üçüncü fıkrasının (f) bendiyle beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden re'sen istinafa tabi karara karşı katılan mağdur ve katılan vekili ile sanık müdafiinin istinaf yoluna başvurması üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi

6. Ceza Dairesinin 30.03.2023 tarihli ve 2023/573 Esas, 2023/491 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 20.07.2023 tarihli ve 9-2023/69130 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdur ve Katılan Vekilinin Temyiz İstemleri Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından alt sınırdan ceza tayininin usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığın katılan sayısı kadar vekalet ücreti ödemesine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir. B.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemleri Katılan mağdurun Çocuk İzleme Merkezinde alınan ifadesi ile yetinilerek kovuşturma aşamasında beyanı alınmadan soru sorma hakkı engellenmek ve beyanlar arasındaki çelişki giderilmemek suretiyle hüküm kurulduğuna, fiziki livata girişinin olup olmadığı ve katılan mağdurun zeka durumunun araştırılması için kovuşturma aşamasında adli tıp kurumundan ayrıntılı rapor alınması gerektiğine,

mevcut haliyle alınan adli muayene raporlarında fiili livataya dair bulguya rastlanılmadığının belirtilmiş olması ve sanığın samimi mahiyetteki beyanları doğrultusunda gönüllü vazgeçme kapsamında eylemin basit cinsel istismar boyutunda kaldığına, olayın geç intikali gözetildiğinde katılan mağdurun soruşturma aşamasında alınan soyut beyanı dışında mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibariyle oluşmadığına, her iki eylem yönünden cebir uygulanmak suretiyle işlendiğine dair yeterli delil olmadığına,

III. OLAY VE OLGULAR

A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Suç tarihinde kayda göre on sekiz yaşında bulunan sanık ile on iki yaşında bulunan katılan mağdurun yaklaşık altı aydır aynı Bölge Yatılı Kuran Kursuna katılarak kurs binasında kalmakta oldukları, katılan mağdurun 2021 yılı Kasım ayının sonuna doğru yurdun bodrum katında bulunan mescit kısmında yurtta kalanlar ile birlikte namaz kıldıktan sonra diğer şahısların yurdun üst katında bulunan yemekhane bölümüne çıkması ile adı geçenin yalnız kalması üzerine anılan mahalde bulunan sanığın,

mescidin ışığını kapatarak katılan mağduru mescit içerisinde kameraların görüş açısı dışında kalan kısma götürerek yaklaşık olarak beş dakika boyunca dudak ve yanak kısımlarından öptüğü, akabinde adı geçeni omzundan tutup sürükleyerek mescidin karşısında bulunan tuvalet bölümüne götürüp kapıyı kapattığı, bu esnada katılan mağdurun direnmesine karşın adı geçenler arasındaki yaş ve fiziki yapı farkı nedeniyle sanığa engel olamadığı,

sanığın katılan mağduru sırt üstü vaziyette yere uzandırıp adı geçenin pantolonunu çıkarttıktan sonra poposuna dokunup sonrasında cinsel organını çıkarıp tükürük ile ıslattıktan sonra katılan mağdurun bacaklarını iki yana açarak cinsel organını adı geçenin anüsüne soktuğu, katılan mağdurun acı duyduğunu söylemesine karşın sanığın "bir şey olmaz, birazdan sıvı gelecek" şeklinde sözler sarf etmesi üzerine sanıktan korkması sebebiyle bağırarak yardım isteyemeyen katılan mağdurun duyduğu acı ile ayakları ile sanığı ittirerek uzaklaştırdığı ve sanığın bu hal üzerine dışarıya boşaldığı,

devamında sanığın, katılan mağdurdan cinsel organını yalamasını istemesine karşın bu teklifi geri çeviren katılan mağdurun sanığı ittirerek uzaklaştırıp tuvaletteki kabinlerden birine girerek kapısını içeriden kilitlediği, sanığın "çık oradan, kimseye söyleme, bir şey olmaz" şeklinde sözler sarf ederek anılan mahalden ayrılması ile eylemin son bulduğu,

devam eden süreçte 25.01.2022 günü katılan mağdurun ruh halinden ötürü kendisi ile görüşen kurs görevlisi tanık ...'e maruz kaldığı eylemi anlatması ile intikalin gerçekleştiğinin kabulüne dair Mahkeme gerekçesinde fili livata bulgusuna rastlanılmadığına dair adli rapor, 28.01.2022 tarihli Adli Görüşme Değerlendirme Raporu, sanığın olay günü katılan mağduru öpüp tuvalete götürdükten sonra cinsel organını adı geçenin makatına sokmak istediği sırada katılan mağdurun ittirmesi ile eylemine son verdiğine dair kısmi ikrar içerikli savunması,

tanık anlatımları, katılan mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanı, husumet yokluğu, olayın intikal ediliş şekli ve tüm dosya kapsamı itibariyle adli raporun olaydan çok sonra alınması sebebiyle fiili livata bulgusuna rastlanılmasının olağan olması karşısında katılan mağdurun beyanlarına üstünlük tanınarak sanığın aynı yurtta bulunmalarının sağladığı kolaylıktan faydalanarak katılan mağdurun ayakları ile iterek direnmesine rağmen cebir kullanma yoluyla organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği ve sanığın anılan eylemini işlemek amacıyla katılan mağdurun omzundan tutup sürükleyerek mescidin karşısında bulunan

tuvalete götürerek kapıyı kapatmak suretiyle adı geçenin hareket etme kabiliyetini ortadan kaldırarak cebren kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sabit görülerek mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” ve aynı Kanun'un 210 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise "Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir.

Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez" hükümlerine yer verilmiş olup, bu kapsamda Mahkemece aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan katılan mağdurun duruşmaya getirilerek iddiaya konu hususlarla ilgili dinlenip, bunun mümkün olmaması halinde savcılık aşamasında kaydedilen görüntülü beyan CD'si duruşmada hazır bulunan taraflarla birlikte izlenip,

ifadeye yönelik beyanlarının da alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması karşısında söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdur ve katılan vekili ile sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 30.03.2023 tarihli ve 2023/573 Esas, 2023/491 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Denizli