Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/1239 K.2023/8509

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.09.2014 tarihli ve 2014/108 Esas, 2014/262 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dairemizin 21.12.2021 tarihli ve 2021/22003 Esas ve 2021/10174 Karar sayılı kararı ile anılan kararın bozulmasına karar verilmiştir. 3. Adıyaman

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.07.2022 tarihli ve 2022/80 Esas, 2022/358 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 17.01.2023 tarihli ve 9-2022/121859 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk (SSÇ) Müdafiinin Temyiz İsteği SSÇ'nin mağduru aynı mahallede oturmasından dolayı tanıdığını, fiziki ve sosyal temasının olmadığını, aralarında yaş farkı olduğunu, mağdurun SSÇ'den daha iri olduğunu ve SSÇ’nin dosyaya konu eylemi yaptırmasının mümkün olmadığını, mağdurun kendisini ifade edemediğini dinlenen öğretmenler ... ve ...’ın da söylediğini, yine öğretmenin beyanına göre mağdurun sürekli çevresindekilere sarılarak rahatsızlık verdiğini, mağdurun konuşamaması nedeni ile ... öğretmene eylemi SSÇ’nin yaptığını söylemesinin mümkün olmadığını, yönlendirme ile beyanının alındığını,

mahkemede de görüldüğü gibi SSÇ’nin üst üste sorulan sorulara iki farklı cevap verdiğini, başını salladığını, konuşamadığını, SSÇ’nin olayı kabul etmesinin nedeninin polislerin yönlendirmesi olduğunu, o dönemde çocuk olduğunu, polislerin suçu kabul ederse eve gidebileceğini söylemeleri nedeni ile beyanda bulunduğunu, üstelik polislerin düzenlediği ön görüşme tutanağında müdafii olmadan beyanının alındığını, böyle bir usul bulunmadığını, yine mağdurun mahkemede dinlendiği sırada kanunen bulunması gereken uzmanın bulunmadığını, bu durumun usul yönünden kanuna aykırı olduğunu, mağdurun alınan raporunda fiili livata bulgusunun bulunmadığını,

dosyada SSÇ’nin beyanından başka somut delil bulunmadığını, hazırlıkta mağdurun SSÇ’yi teşhis ettiğini söylemesinin mümkün olmadığını, zira mağdurun konuşamadığını ve kafa salladığını, engellilerin de hormonlarının bulunduğunu ve cinsel tatmine yönelik davranışlar sergilediklerini, ayrıca gördüklerini de yaşamış gibi düşündüklerini, SSÇ hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemesince "Olay günü SSÇ Hasari'nin mağdur ...'ı ... deresi kenarına götürüp orada cinsel organını sokmak suretiyle cinsel istismara uğrattığı,olay tarihinde 16 yaşını dolduran mağdurun konuşmasında gecikme, psiko-sosyal gelişme geriliği ve kaba motor faaliyetlerinde zihinsel gelişme geriliğinden mütevellit %70 engelli olduğu İnönü Üniversitesi Turgut Özal Tıp Fakültesinin 30.10.2013 tarihli raporluyla sabit olduğu,

Adıyaman Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 05.03.2014 tarihli raporunda fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunmadığının belirtildiği mağdurun bu haliyle TCK'nun 103/1-a maddesinde kapsamında belirtilen çocuklardan olduğu SSÇ'nin bu şekliyle mağdura yönelik TCK'nın 103/1-a maddesi yollamasıyla 103/2 maddesi uyarınca vucuda organ sokmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği, SSÇ'nin tarihinde 12-15 yaş gurubunda olduğu anlaşıldığından TCK'nın 31/2 maddesi gereğince cezasından yarı oranında indirime gidilmesine karar verilmiştir.

Her ne kadar Adıyaman Üniversitesi Hastanesinin 03.03.2014 tarihli raporunda fiili livata bulgusuna rastlanmasa da SSÇ ...

Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığındaki savunmasında;mağdurun kendisini arkasından yapmasını istediğini,mağdurdan korktuğunda teklifini kabul ettiğini,mahkememiz huzurunda, mağdurun kendisini tehdit etmesi üzerine onunla cinsel ilişkiye girdiğini beyan ederek suçlamaları kabul etmiş olması,SSÇ'nin savunmasının tanık beyanları ve tüm dosya kapsamıyla doğrulanması nedeniyle SSÇ'nin suçu ikrara dayalı savunmalarına itibar edilmiştir.

Her ne kadar bozla sonrasında mahkememiz huzurundaki önceki ikrarını reddetmiş ise de SSÇ'nin mahkeme huzurundaki önceki beyanlarını korku içinde verecek bir durumun olmaması dikkate alınarak beyanlarına itibar edilmemiştir.

Bozma ilamında mağdurun mahkeme huzurunda beyanları alınması belirtilmiş ise de mahkememizce mağdur duruşmaya davet edilmiş 01/07/2022 tarihli celsede zapta geçtiği üzere Katılan ...'nin mahkememizce sorulan soruları anlamadığı, kendisine ssç'nin cinsel organını sokup sokmadığı sorulduğunda yok şeklinde kafa salladığı, bir ifadesinde olayı hatırladığını, diğer ifadesinde herhangi bir olay olmadığını belirten vücut hareketlerinde bulunduğu, bu sebeple sağlıklı cevaplar veremediği görüldüğü anlaşılmakla katılanın beyanları alınamamıştır.

SSÇ'nin yukarıda da belirtildiği üzere bozma öncesi ikrara dayalı savunması da dikkate alınarak SSÇ'nin cezalandırılması yoluna gitmek gerekmiştir. " Şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE SSÇ

hakkında atılı suçtan dolayı temel ceza belirlenirken 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki kanuni düzenleme nazara alınarak dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde,

mahkemece dosya ile uyumlu alt hadden ayrılmayı gerektirir bir neden belirtilmeden kanun maddesinde yer alan bazı ibarelerin tekrarı şeklindeki yetersiz gerekçelerle 5237 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi uyarınca teşdit uygulanması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR