Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/1638 K.2023/5487

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Elazığı 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.06.2022 tarihli ve 2022/82 Esas, 2022/236 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103'üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının (c) bendi ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi

7. Ceza Dairesinin, 18.10.2022 tarihli ve 2022/1228 Esas, 2022/1042 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvuruların 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sanık müdafiinin temyiz isteminin, soyut beyanlar dışında dosyada somut delil bulunmadığına, DNA incelemesi yapılması ve mağdurenin beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği hususunda mağdureye ait mevcut hastane raporlarıyla birlikte Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğine, dosya içerinde mağdure tarafından yazıldığı iddia olunan fotokopi şeklindeki mektubun delil olarak kabul edilemeyeceğine, mağdur beyanlarının kendi içinde ve tanık beyanlarıyla da çelişki bulunduğuna yönelik olduğu görülmüştür. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, cezanın üst sınırdan verilmesi ve lehe vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğine yönelik olduğu görülmüştür.

II. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanığın mağdurenin öz amcası olduğu, sanığın olay günü mağdurenin babası olan abisi ...'ten para almak amacıyla mağdurun evine yanında tanık ... ile birlikte gittiği, eve gittiklerinde tanık ..., mağdure ... ile mağdurenin kardeşi Umut'un evde olduğu, bir süre birlikte oturdukları daha sonra mağdureninn annesi ...'in de işten çıkarak eve geldiği, birlikte yemek yedikten sonra müşteki ...'in odasına geçerek uyuduğu, sanık ile mağdure ve tanıkların bir süre birlikte oturmaya devam ettikleri, tanık ...'nin sanığa saatin geç olduğunu gerekçesi ile gitmelerini söylemesine rağmen;

sanığın evde kalma konusunda ısrarcı olduğu ve mağdurenin ile ablasının da kalmalarını söylemesi üzerine o gece evde birlikte kaldıkları, sanık ve tanık ... için balkona yatak serildiği, sanığın yattıkları esnada bir kaç defa tanık ...'nin uyuyup uyumadığını kontrol ettiği, sanık ...'in tanık ... uyuduktan sonra mağdurenin uyumakta olduğu odaya gittiği, mağdurenin yatakta yatmakta olduğu esnada yanına yattığı, mağdurenin ilk olarak kıyafetlerinin üzerinden göğüslerini okşamaya başladığı, daha sonra kıyafetinin içine elini sokarak göğüslerini okşamaya devam ettiği, kıyafetlerinin üzerinden ön ve arka özel bölgelerini okşamaya başladığı,

daha sonra sanığın özel bölgesini mağdurenin arka özel bölgesine sürttüğü ve boynundan öpmeye başladığı, mağdurenin üzerine çıkıp dudağından öpeceği esnada mağdurenin yataktan dışarı çıkıp ablası ...'nin odasına gittiği ve orada uyuduğu, sanığın ise balkondaki yatağında mağdurun küçük kardeşi Umut'un yatması nedeniyle mağdurenin odasına uyuduğu, sabah kahvaltı yapılırken mağdurenin ablası ...'nin mağdureyi çağırmasına rağmen mağdurun kahvaltıya gelmediği, daha sonra sanık ile tanık ...'nin evden çıktıkları şeklinde olayın kabul edildiği anlaşılmıştır. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” ve aynı Kanun'un 210 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise "Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir.

Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez" hükümlerine yer verilmiş olup, bu kapsamda Mahkemece aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurenin maddi hakikatın ortaya çıkarılması açısından duruşmaya getirilerek iddiaya konu hususlarla ilgili dinlenmesi ölümü nedeniyle mümkün olmadığından soruşturma evresinde verdiği görüntülü ifade CD’sinin duruşmada taraflarla birlikte izlenerek beyanlarının alınmasından duruşmaya getirilerek iddiaya konu hususlarla ilgili dinlenip,

bunun mümkün olmaması halinde savcılık aşamasında kaydedilen görüntülü beyan CD'si duruşmada hazır bulunan taraflarla birlikte izlenip, ifadeye yönelik beyanlarının da alınmasından, ayrıca Tanık Ümit'in usulüne uygun şekilde duruşmaya çağrılarak tanık sıfatıyla beyanları alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması karşısında söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 18.10.2022 tarihli ve 2022/1228 Esas, 2022/1042 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname ’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Elazığ