Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/4450 K.2023/5277

Yalova 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.03.2022 tarihli ve 2021/303 Esas, 2022/86 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında mağdur ...'e yönelik eylemleri dolayısıyla çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mağdur ...'e yönelik eylemleri dolayısıyla çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası cezalandırılmasına ile cezalandırılmasına,

kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir. 2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi

7. Ceza Dairesinin, 16.06.2022 tarihli ve 2022/907 Esas, 2022/1035 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık ve müdafii, o yer Cumhuriyet savcısı ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca sanığın mağdur ...'e yönelik eylemleri dolayısıyla kurulan hükümlere yönelik esastan reddine, mağdur ...'e yönelik eylemleri dolayısıyla kurulan hükümlere yönelik ise mahkûmiyet hükümleri çıkarılarak her iki suçtan ayrı ayrı beraatine karar verilmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 28.03.2023 ve 12.09.2022 tarihli, mağdur ... açısından kurulan hüküm yönünden onama, mağdur ... açısından kurulan hüküm yönünden bozma görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sanık hakkında iyi hal indirimin uygulanması gerektiğine, sanığın suçu işlediğine dair kesin bir delil bulunmadığına, aralarında husumet bulunduğuna ilişkindir. B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Sanığın ...’e yönelik eylemleri dolayısıyla mahkumiyet kararının verilmesi gerektiğine, Yiğite yönelik eylemlerinden ise üst sınırdan cezalandırılmasına, Bakanlık lehine vekalet ücreti verilmesine ilişkindir. C.

Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Sanığın ...’e yönelik eylemleri dolayısıyla Bölge Adliye Mahkemesinin kurduğu beraat hükmü delil takdirine ilişkin olduğundan duruşma açılarak karar verilmesi gerektiğine, ...’e yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı ve 5237 saylı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince mahkumiyetine karar verilmesine ilişkindir. D.

Katılan Mağdur ... vekilinin Temyiz İstemi Sanığın mağdur ...’e yönelik eylemlerinin sabit olması sebebiyle cezalandırılmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Mahkemece "Dosyadaki iddianameler, sanığın savunmaları, mağdurların, katılanların ve tanıkların beyanları, rızaen muhafaza altına alma tutanağı, arama ve el koyma tutanağı, adli raporlar, moleküler genetik inceleme kararı, adli görüşme raporları, uzmanlık raporları, olay yeri inceleme raporu, olay yeri genel krokisi ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; kabul olunan oluşa binaen; sanık ... hakkında mağdur ...'e yönelik olarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden;

mağdurlar ... ve ...'ün kardeş oldukları, Afgan uyruklu sanık ...'nin ise yaklaşık bir buçuk iki yıl önce mağdurların yaşadığı köye geldiği ve çobanlık yapmaya başladığı, gelmesinden bir müddet sonra mağdurların babası katılan ...'ın yanında mağdur ...'in başını okşamaya başladığı, daha sonra mağdur ...'i yalnızken sıkıştırıp eve çektiği, bir gün mağdur ...'in ineği almak için gittiği esnada sanığın mağdur ...'i çağırdığı, mağdur ...'in kabul etmediği,

bunun üzerine sanığın mağdur ... gitmeyince mağdurun kollarının altından tutup balyaların oraya götürüp mağduru balyaların üzerine attığı, mağdurun pantolonunu indirerek cinsel organına ve poposuna baktığı, bakıp maşallah maşallah dediği, bu esnada mağdurun balyaların üstünde sırt üstü yattığı, banığın mağdurun ön cinsel bölgesine baktıktan sonra mağdur ...'i ters çevirip poposuna battığı, bu esnada mağdurun ellerini tuttuğu, daha sonra parmağına tükürüp parmağını mağdurun poposuna birkaç kere sokup çıkardığı, bu olay bir iki dakika sürdüğü, bu esnada mağdur ...'in poposunda acı hissettiği, sanığın kıyafetlerinin ise üzerinde olduğu,

mağdur arkasına dönüp baktığı için sanığın parmağını poposuna soktuğunu gördüğünü, mağdur ...'in sanığa vurup kaçmaya çalıştığı, sanığın mağdura "nereye gidiyon gel gel" dediği, ancak mağdur ...'in kaçtığı, bu olaydan bir iki gün sonra mağdur ...'in köpeğe yemek vermek için köpeği aradığı esnada sanığın mağdur ...'in yanına geldiği ve mağduru çektiği, mağdur ...'in bırakmasını istediğini, sanığın durmayarak ahırın üstünde yaşadığı eve götürdüğü, mağdur ...'i evin mutfak kısmındaki yatağın üzerine yüz üstü attığı, sanğın mağdur ...'in pantolonunu indirdiği,

üst kısmındaki kıyafetini ise yukarı doğru ittiği, yine balyalardaki gibi sanığın parmağına tükürüp mağdur ...'in poposuna sokup çıkardığı, mağdur ...'in canının acıdığı, mağdurun hem sanığın parmağı ile yaptığını gördüğü, hem de arka tarafına soktuğunda canının acıması nedeniyle sanığın parmağını hissettiği, bu olayın ilk olay olan balya olayından daha uzun sürdüğü, kardeşi olan diğer mağdur ...'in dışarıya gelip seslendiği, bunun üzerine mağdur ...'in sanıktan kurtulduğu, sanığın mağdur ...'i altı yedi kere daha evine götürüp aynı olayları yaptığını, bu olayların da ilk olay olan balyadaki olay gibi bir iki dakika sürdüğü,

sanığın ne zaman mağdur ...'i görse evine götürüp aynı şeyleri yaptığı, sanığın eylemlerini yaptıktan sonra mağdur ...'i başkasına anlatırsa ailesini öldüreceği yönünde tehdit ettiği, sanığın başlarda mağdur ...'e elli lira veriyim gel bakayım dediği, sanığın bundan kastının mağdur ...'in cinsel bölgesi ve poposu olduğu, mağdur ... kabul etmeyince mağduru zorla çekerek götürdüğü, evine götürdüğü zamanlarda bazen diğer mağdur ..., ... diye seslendiğinde sanığın da mağdur ...'i bıraktığı, yine bir gün mağdurlar ahırın orada yürürken sanığın mağdurları omuzlarından tutarak ahırın üstündeki evine götürdüğü,

mağdurları yatağın bulunduğu odaya götürdüğü, mağdurları yatağın üzerine attığı, daha sonra mağdur ...'in kıyafetlerini indirdiği ve cinsel bölgesi ile poposuna baktığı, diğer mağdur ...'in bu duruma sinirlendiği ve sanığın sırtına çıkıp engel olmaya çalıştığı, daha sonra orada bulunan fırçayı mağdur ...'in eline aldığı, sanığın mağdur ...'in elindeki fırçayı aldığı ve tamam bıraktım diyerek mağdur ...'i dışarı çıkarttığı, mağdur ... dışarı çıktıktan sonra sanığın mağdur ...'i yatırıp parmağına tükürerek poposuna sokup çıktığı, mağdur ... ise kapıyı açın, ... diye bağırmaya ve ağlamaya başladığı,

bunun üzerine sanığın mağdur ...'i bıraktığı, yine bir gün mağdurlar top oynarken sanığın topu uzağa attığı, mağdur ... topu almaya gittiği, bu sırada sanığın mağdur ...'in alt kıyafetlerini indirip cinsel organına ve poposuna baktığı, parmağına tükürüp mağdur ...'in poposuna sokup çıkardığı, mağdur ... topu getirince bıraktığı, sonra sanığın tekrar topu uzağa attığı, ancak mağdur ...'in bu sefer hemen kaçtığı, bir başka olayda mağdur ...'in babası gübre getirmesini istediği zaman sanığın tekrar mağdur ...'i istismar istediği, ancak mağdur ...'i gübreleri götürelim sonra diyerek sanığın oyaladığı,

diğer mağdur ...'in de bir keresinde sanığın mağdur ...'in alt kıyafetlerini indirdiğini ve pipisini ellediğini gördüğü, olayın ortaya çıktığı 23/05/2021 tarihinde ise tanık çocuklar ..., ..., ... ve ... ile mağdur ... ... köye doğru giderken sanığın çocukları görüp "maşallah, maşallah 4-5 tane" gibi sözler söylediği, bunun üzerine çocukların korkup köye tekrar döndükleri, mağdur ...'in de tanık çocuklara "Sakın onun yanına gitmeyin, o adam sapık, özel yerlerimi elliyor" diyerek ağlayarak anlattığı, özel bölgelerine baktığını ve ellediğini anlattığı, ancak daha fazla detay vermediği,

tanık çocuklarında durumu ailelerine anlattığı, tanık Mümin'in durumu anlattığı ablası tanık Ceyda'nın yaşananları öğrenince jandarmayı aradığı, jandarmanın köye geldiği, olayın bu şekilde ortaya çıktığı ve somut olayın bu şekilde cereyan ettiğinin anlaşıldığı, her ne kadar sanık aşamalardaki savunmalarında üzerine atılı suçu kabul etmemiş ise de; mağdur ...'in anal muayenesine yönelik Kocaeli Devlet Hastanesi'nin 25/05/2021 tarihli raporda mağdurda anal yoldan cinsel saldırı eylemlerinden beklenen bulgular ile uyumlu bulguların bulunduğunun belirtildiği, Yalova Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 03/12/2021 tarihli raporunda;

mağdur ...'ün beyanlarına itibar edilmesi gerektiğinin bildirildiği, mağdur ...'in samimi olarak etki edilme imkanı bulunmadan ve baskı altında olmadan verdiği değerlendirilen yaşı ile beyanları, mağdur ...'in beyanlarını destekleyen tanıkların beyanları, diğer mağdur ...'in sanık ve mağdur ...'i gördüğüne dair beyanları, olayın ortaya çıkış şekli, mağdur ...'in anal muayenesine yönelik adli raporlar, sanıkla mağdurlar arasında veya sanık ile mağdurların ailesi arasında iftira atmaya gerektirecek bir husumetin veye durumun bulunmadığı,

tüm bu hususlar nazara alındığında sanığın üzerine atılı suçlamalardan kurtulmaya yönelik inkar şeklindeki soyut savunmalarına mahkememizce itibar edilmediği, sanığın farklı zamanlarda on iki yaşından küçük mağdur ...'in poposuna parmağını sokmak şeklindeki sübut bulan eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna vücut verdiği kanaatine varılmakla.

Sanık ...'nin mahkememiz dosyasında üzerine atılı 12 yaşından küçük mağdur ...'e yönelik olarak vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenen çocuğun cinsel istismarı suçundan eylemine uyan 6763 Sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen 5237 sayılı TCK 103/2-(2.cümle) maddesi gereğince.

TCK 61. maddesi ve özellikle suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zararın ağırlığını, failin kastına dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki de nazara alınarak takdiren 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ...'nin eylemlerini mağdur ...'i kollarından tutup sürükleyerek, zorla mağduru götürmek ve mağdur ...'i başkasına anlatırsa ailesini öldüreceği yönünde tehdit etmek suretiyle cebir ve tehdit kullanarak işlemiş olması nedeniyle 5237 Sayılı TCK'nun 103/4 maddesi gereğince cezasından takdiren 1/2 oranında artırım yapılarak sanığın 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ...'nin aynı suç kastı alındaki eylemlerini aynı mağdur olan ...'e karşı farklı zaman dilimlerinde işlediği anlaşılmakla cezasından 5237 Sayılı TCK'nun 43/1-2 maddesi gereğince takdiren 1/4 oranında artırım yapılarak sanığın 33 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ...'nin suçtan sonraki davranışları, suçun ortaya çıkmasına yardımı olmayışı ve cezanın ıslah etkisi nazara alınarak sanık hakkında 5237 Sayılı TCK 62.maddesi gereğince indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir. Sanık ... hakkında süreli hapis cezası olarak belirlenen ceza 5237 Sayılı TCK'nun 61/7 maddesine göre 30 yıldan fazla olamayacağından sanığın neticeten 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Yasal imkansızlık nedeniyle sanık hakkında hükmolunan hapis cezasına ilişkin olarak 5237 sayılı TCK. nun 50. ve 51. maddelerin uygulanmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Sanık ...'nin mahkememiz dosyasında üzerine atılı mağdur ...'e yönelik olarak cebir ve tehdit ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna gelindiğinde; sanık ...'nin mağdur ...'i yalnızken sıkıştırıp eve çektiği, sanığın mağdur ...'i çağırdığı, mağdur ...'in kabul etmediği, bunun üzerine sanığın mağdur ... gitmeyince mağdurun kollarının altından tutup zorla balyaların oraya götürüp mağduru balyaların üzerine attığı, mağdurun poposuna parmağını sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu,

bu olaydan bir iki gün sonra mağdur ...'in köpeğe yemek vermek için köpeği aradığı esnada sanığın mağdur ...'in yanına geldiği ve mağduru çektiği, mağdur ...'in bırakmasını istediğini, sanığın durmayarak zorla ahırın üstünde yaşadığı eve götürdüğü, mağdur ...'i evin mutfak kısmındaki yatağın üzerine yüz üstü attığı, yine mağdurun poposuna parmağını sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, bu olayların altı yedi kere daha olduğu,

sanığın eylemlerini yaptıktan sonra mağdur ...'i başkasına anlatırsa ailesini öldüreceği yönünde tehdit ettiği, sanığın mağdura yönelik nitelikli cinsel istismar şekilindeki eylemlerini gerçekleştirirken mağduru zorla çekerek götürdüğü ve mağdur gitmek istemesine rağmen zorla alıkoyduğu, her ne kadar sanık aşamalardaki savunmalarında üzerine atılı suçu kabul etmemiş ise de; mağdur ...'ün beyanlarına itibar edilmesi gerektiğinin bildirildiği,

mağdur ...'in samimi olarak etki edilme imkanı bulunmadan ve baskı altında olmadan verdiği değerlendirilen yaşı ile beyanları, mağdur ...'in beyanlarını destekleyen tanıkların beyanları, diğer mağdur ...'in sanık ve mağdur ...'i gördüğüne dair beyanları, olayın ortaya çıkış şekli, sanıkla mağdurlar arasında veya sanık ile mağdurların ailesi arasında iftira atmaya gerektirecek bir husumetin veye durumun bulunmaması gibi hususlar nazara alındığında sanığın üzerine atılı suçlamalardan kurtulmaya yönelik inkar şeklindeki soyut savunmalarına mahkememizce itibar edilmediği, sanığın mağdur ...'i zorla ahıra veya evine götürdüğü,

başkasına anlatırsa ailesini öldüreceği yönünde tehdit ettiği anlaşılmakla; sanık ...'nin mahkememiz dosyasında üzerine atılı mağdur ...'e yönelik olarak cebir ve tehdit ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK 109/2. maddesi gereğince.

TCK 61. maddesi ve özellikle suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zararIN ağırlığını, failin kastına dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki de nazara alınarak takdiren 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ...'nin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu çocuk olan mağdur ...'e karşı işlenmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK 109/3-f.maddesi gereğince; sanığa verilen cezada 1 kat artırılarak 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ...'nin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu çocuk olan mağdur ...'e yönelik cinsel amaçla işlenmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK 109/5.maddesi gereğince; sanığa verilen cezada 1/2 oranında artırılarak 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ...'nin aynı suç kastı alındaki eylemlerini aynı mağdur ...'e karşı farklı zaman dilimlerinde işlediği anlaşılmakla cezasından 5237 Sayılı TCK'nun 43/1-2 maddesi gereğince takdiren 1/4 oranında artırım yapılarak sanığın 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık ...'nin suçtan sonraki davranışları, suçun ortaya çıkmasına yardımı olmayışı ve cezanın ıslah etkisi nazara alınarak sanık hakkında 5237 Sayılı TCK 62.maddesi gereğince indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına kaarar verilmiştir... " şeklindeki gerekçeyle kabul edilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, sanığın mağdur ...'e yönelik eylemlerinden dolayı kurulan hükümlerde Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı, mağdur ...'e yönelik eylemlerinden dolayı kurulan hükümde ise suçların işlendiğinin sabit olmadığından beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükümlerden mahkumiyete dair paragrafların çıkartılması suretiyle karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Mağdur ...'e Karşı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden 5271 sayılı Kanun'un 210 uncu maddesinin birinci fıkrasında “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir.

Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”, aynı Kanun'un 217 nci maddesinin birinci fıkrasında ise “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Bu kapsamda Mahkemece o olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurun duruşmaya getirtilerek, iddiaya konu hususlarla ilgili dinlendikten sonra, mümkün olmadığı taktirde soruşturma evresinde alınan beyanına ait görüntü izlenerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, mağdur duruşmaya davet edilmeden, aşamalarda alınan ifadesine ilişkin görüntü kaydı duruşmada izlenmeden ve beyanları 5271 sayılı Kanun'un 282 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince sanığa okunmadan atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi hususu hukuka aykırı bulunmuştur. B.

Sanık Hakkında Mağdur ...'e Karşı Çocuğun Cinsel İstismarı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından duruşma açılmaksızın dava dosyası üzerinden yapılan incelemede delil değerlendirmesi yapılmak suretiyle yeni bir hüküm kurulması, 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâli olarak saptanmıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlelerle sanık müdafii, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı, katılan mağdur ... vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi