Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/6471 K.2023/6756

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.05.2022 tarihli ve 2011/128 Esas, 2012/173 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.05.2022 tarihli ve 2011/128 Esas, 2012/173 Karar sayılı re'sen de temyize tabi kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan)

14. Ceza Dairesinin 15.01.2013 tarihli ve 2012/12264 Esas, 2013/133 Karar sayılı kararı ile mağdurenin suç tarihi itibarıyla akıl hastası olup olmadığı, akıl hastalığı var ise, bunun hekim olmayanlarca da anlaşılıp anlaşılamayacağı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, kendisine karşı işlenen eylemin ahlaki kötülüğünü idrak edip edemeyeceği ve beden veya ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda olup olmadığı hususlarında rapor alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde hükme varılması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2014 tarihli ve 2013/193 Esas, 2014/41 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 4. Bursa

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2014 tarihli ve 2013/193 Esas, 2014/41 Karar sayılı re'sen de temyize tabi kararının katılan mağdure vekili ile sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14.Ceza Dairesinin 04.12.2018 tarihli ve 2018/6869 Esas, 2018/7228 Karar sayılı kararı ile suç tarihinde on altı yaşı içerisinde bulunan mağdurenin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunduğunun anlaşılması karşısında,

sanık hakkında tayin edilen cezada 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca artırım yapılması ve 6545 sayılı Kanun ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlendiği gözetilerek suç tarihinde yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuca göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 5. Bursa

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.05.2019 tarihli ve 2019/11 Esas, 2019/204 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, altıncı fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 6. Bursa

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.05.2019 tarihli ve 2019/11 Esas, 2019/204 Karar sayılı kararının katılan Bakanlık vekili ile müşteki Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay

9. Ceza Dairesinin 28.02.2022 tarihli ve 2021/11055 Esas, 2022/1714 Karar sayılı kararı ile müşteki Bakanlık vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde, kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağının anlaşılması karşısında, Bakanlık vekilinin temyiz isteminin reddine; sanık müdafiinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

gerekçeli kararda lehe kanun değerlendirmesi yapılırken 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası düzenleme lehe kabul edildiği halde hüküm kısmında bu kanun değişikliğinden önce yürürlükte bulunan düzenlemeye göre mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle kabul ve hüküm arasında çelişkiye yol açılması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 7. Bursa

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.10.2022 tarihli ve 2022/153 Esas, 2022/325 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Lehe Kanun uygulamasının hatalı yapıldığına, alt sınıra yakın cezaya hükmedildiğine, mağdurenin rehber öğretmeniyle yaptığı görüşmeye dair tutanaktan da anlaşılacağı üzere ruhsal olarak yıprandığı ve hayatının olumsuz etkilendiğine, takdir edilen cezanın yetersiz olduğuna ilişkindir. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Sanığın takdiri indirim uygulanmadan üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine, lehe vekalet ücreti takdir edilmemesinin hatalı olduğuna ilişkindir. C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sanığın esasında mağdureye yardımcı olduğuna, mağdurenin anne ve baba baskısı sonucunda ifade değiştirdiğine, akıl zayıflığı nedeniyle ifadelerine itibar edilemeyeceğine, beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Mahkemece, "Toplanan kanıtlar, sanık savunması, katılan beyanı ve tüm dosya kapsamında bulunan deliller birlikte değerlendirildiğinde.

Mağdur ...'ın 01/01/1993 doğumlu olup olayın meydana geldiği belirtilen 23/10/2008 tarihi itibariyle 15 yaşından büyük 18 yaşından küçük olduğu, olay tarihinde daha önceden ablasının arkadaşı aracılığı ile tanıştığı ... ile okul çıkışında karşılaştıkları ...'ın mağdura birlikte dolaşıp konuşmayı teklif ettiği bunu mağdurun kabul etmesi üzerine yürüyerek şehrin dışındaki ...

Spor Tesisleri denilen bölgeye doğru gittikleri, bir süre yürüdükten sonra mağdurun eve gitmek istediğini söylediği ancak ...'ın biraz daha konuşalım gidersin diyerek mağduru kendisine doğru çekip ağaç altına oturdukları burada ...'ın mağdur istememesine rağmen zorla önce mağdurun göğüslerini okşayıp dudaklarını öptüğü daha sonra eteğini ve çamaşırını indirerek kendi kıyafetlerinide çıkardıktan sonra cinsel organını mağdurun cinsel bölgelerine sürttüğü, bu şekilde cinsel eylemde bulunduktan sonra kalkıp üzerlerini giyindikleri, bulundukları yerden biraz daha yukarıda bulunan bir alana çıkıp oturdukları,

bu arada havanın kararmak üzere olduğu, ... ile mağdurun bulunduğu o bölgede oturan, olay anında tesadüfen oradan geçmekte olan sanık ...'ın ... ile mağduru gördüğü yanlarına gelerek mağdura yanındaki kişinin kendisine herhangi bir kötülük yapıp yapmadığını sorduğu, mağdurun ağlayarak kötü bir şey yapmadığını söylemesi üzerine sanık ...'ın seni eve götüreceğim diyerek önce ...'ı yanlarından uzaklaştırdığı benim de senin yaşında kız kardeşim var ben sana kötülük yapmayacağım sadece evine götürüceğim dediği,

devamında sanık ..."ın da mağdur istemediği halde zorla livata suretiyle cinsel ilişkiye girdiği..." şeklindeki kabul ve gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine karar vermiştir.

2. Mahkeme, "6545 S.K. öncesi, 6545 sayılı kanun. sonrası ve 6763 S.K. ile değişik halleri çerçevesindeki TCK hükümleri çerçevesinde lehe kanun değerlendirilmesi yapıldığında; - Sanık hakkında 6545 sayılı Kanun öncesi suç tarihinde yürürlükte bulunan hali uygulandığında TCK'nın 103/1-b maddesi delaletiyle 103/2 maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezası, 103/6 maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası, TCK 62. maddesi uygulandığında sonuç olarak 12 yıl 6 ay hapis cezasına, Sanık hakkında 6545 sayılı Kanun sonrası, 6763 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi hali uygulandığında TCK'nın 103/1-b maddesi delaletiyle 103/2 maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezasına,

TCK 62. maddesi uygulandığında sonuç olarak 6 yıl 8 ay hapis cezasına, Sanık hakkında 6763 sayılı Kanun sonrası hali uygulandığında TCK'nın 103/1-b maddesi delaletiyle 103/2 maddesi uyarınca 16 yıl hapis cezası, TCK 62 maddesi uygulandığında sonuç olarak 13 yıl 4 ay hapis cezasına hükmolunabileceği anlaşılmakla, Sanık hakkında suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik, 6763 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi TCK'nun 103/1-b maddesi delaletiyle 103/2, maddesinin sanığın lehine olduğu anlaşılmakla..." şeklindeki gerekçeyle lehe Kanun değerlendirmesi yapmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Vekalet Ücretine Hükmedilmesi Gerektiğine Yönelik Temyiz İstemi Yönünden 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesinin yerinde olduğu anlaşılmıştır. B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. 2. Ancak.

6545 sayılı Kanun öncesinde 5237 sayılı Kanun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen cezanın ise alt sınırının 8 yıl olduğu, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen cezanın ise alt sınırının 16 yıl olduğu nazara alınarak temel ceza tayin edildikten sonra takdiri indirim hükmünün uygulanmasının ardından ortaya çıkan sonuç ceza ile suç tarihinde yürürlükte bulunan kanuni düzenlemelerin olaya uygulanması suretiyle bulunan netice ceza karşılaştırılarak lehe Kanun'un belirlenmesi yoluna gidilmesi gerekirken 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin

ikinci fıkrasında öngörülen cezanın alt sınırının 16 yıl hapis olmasına rağmen 8 yıl olduğu şeklindeki hatalı kabul ile 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık oluşturacak şekilde kanun karşılaştırması yapılarak sanığa eksik ceza tayini, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR