Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/788 K.2023/3463

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul 11. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.12.2013 tarihli ve 2013/372 Esas, 2013/550 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. İstanbul

11. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.12.2013 tarihli ve 2013/372 Esas, 2013/550 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan

14. Ceza Dairesinin 18.11.2020 tarihli ve 2016/5648 Esas, 2020/5066 Karar sayılı kararı ile ''Sanığın on yaşındaki mağdureye yönelik eyleminin TCK'nın 103/1-c.1 maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturup buna ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle kabul edilen yeni cezanın üst sınırı itibarıyla davaya bakma,

delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek 5235 sayılı Kanunun 12 ve 5271 sayılı CMK 'nın 4. maddeleri gereğince görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması'' nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 3. İstanbul

15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.10.2022 tarihli ve 2021/153 Esas, 2022/320 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 5 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 05.01.2023 tarihli, 9-2022/156791 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyizi; mağdurenin duruşmada beyanının alınmadığına, ruh sağlığı yönünden rapor aldırılmadığına, gösterilen tanığın dinlenilmediğine, somut delil bulunmadığına, sanığın atılı suçu işlemediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece. "Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın mağdurun mahallesinde pazarcılık yaptığı, mağdur ile annesinin sanığın bulunduğu pazara giderek alışveriş yaptıkları bazı zamanlarda sanığın satmış olduğu ürünlerin karşılığında mağdurenin annesinden para almadığı,

ilk olayda mağdur ile annesinin birlikte pazara giderek sanıktan alışveriş yaptıkları, mağdurun annesi olan tanık...'nın daha sonra sanıktan aldıkları limonu tezgahta unuttuğunu fark etmesi üzerine mağduru sanığın yanına gönderdikten sonra sanığın mağduru pazarda bulunan arabaların arkasına götürerek öpüp okşadıktan sonra mağdura birine söylemesi halinde öldüreceğini söyleyerek tehdit ettiği, 12/06/2013 tarihinde ise sanığın internet kafeye gittiği, mağdurun da kimlik fotokopisini çekmek amacıyla internet kafeye gittiğinde sanığın mağduru araba baktığını söyleyerek yanına çağırdığında dudaklarından öptüğü,

cinsel organını mağdureye gösterdiği anlaşılarak sanığın öpme, okşama ve cinsel organını gösterme eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, sanığın cinsel organını mağdura teşhir etme şeklindeki eyleminin farklı zamanlarda işlenen zincirleme cinsel istismar eylemleri ile aynı zaman diliminde gerçekleşmesi nedeniyle eylemin bir bütün olarak zincirleme sarkıntılık düzeyinde istismar suçunu oluşturduğuna karar verildiği, sanığın suç tarihinde 10 yaşında olan mağdura karşı Sarkıntılık Suretiyle Cinsel İstismarda bulunmak suçunda yürürlükte olan mevzuattaki maddede suça ilişkin cezanın alt sınırın üç yıl olduğu,

12/06/2013'deki 5237 sayılı TCK 103/1-3.cümlenin olmadığı, mezkûr cümlede cezanın alt sınırının beş yıl olduğu görülerek sanık hakkında lehe olan 6545 sayılı yasa ile değişiklikten önceki TCK 103/1-a maddesi yollaması ile 103/1-2.

Cümlenin uygulandığı, Sanığın mağduru hayat dokunulmazlığına karşı eylemde bulunacağını kastederek öldürmek ile tehdit ettiğinden dolayı sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 103/4 maddesi uygulandığı, sanığın farklı zamanlarda mağdura karşı iki kez eylemi gerçekleştirerek zincirleme suç işlemediğinden hakkında TCK'nun 43/1 maddesi uygulandığı, sanığın kişiliği, pişmanlık duyduğuna ilişkin bir Mahkememizce gözlemleme olmadığı ve suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak TCK.'nın

62. Maddesinin uygulanmadığı anlaşımıştır." gerekçesiyle karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Olayın intikal şekli, mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçu cebir veya tehditle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden mağdureyi eylemini tamamladıktan sonra bir başkasına söylememesi için tehdit ettiği şeklindeki yazılı gerekçeyle müsnet suçtan belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile artırılması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini hukuka aykırı bulunmuş, bu nedenle onama talep eden Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR