Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/8587 K.2023/6517

Kanun'un 109 uncu maddesinin; birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, müstehcenlik suçundan aynı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ve 120,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

20. Ceza Dairesinin, 20.03.2023 tarihli ve 2023/439 Esas, 2023/570 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, eksik inceleme ve araştırma yapılarak sanık lehine karar verildiğine, üst sınırdan hükümler kurulması ve kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir. B.

Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemleri Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne ve eylemin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturup, mağdurenin şikayetçi olmaması nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraat kararı verilmesine mağdurenin kendi rızasıyla sanıkla beraber gittiğine, herhangi bir zorlama ya da tehdit olmadığına, cinsel amaç olmadığına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmadığına ve sanığın beraatine karar verilmesine,

sanık ile mağdurenin rızaen yaşadıkları cinsel ilişki sırasında mağdurenin isteğiyle bazı görüntüler nedeniyle mahkûmiyet kararı verilmemesine, alt sınırdan uzaklaşılmaksızın ceza tayin edilip, cezanın 1/4 oranında artırılmasının hukuka aykırı olduğuna, müstehcenlik suçu açısından da beraat kararı verilmesine, sanık lehine tüm yasal ve takdiri indirim hükümleri uygulanarak karar verilmesi gerektiğine ve dilekçelerinde belirttikleri diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Katılanlar beyanları, kolluk tutanakları, tanık beyanları, sanık savunmaları, kriminal raporlar, doktor raporları, adli sicil ve nüfus kayıtları ile yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı; mağdurenin ailesi ile birlikte ikamet ettiği evinden 29.09.2021 tarihinde ailesine haber vermeden ayrıldığı, (...) ilinden ayrılarak sanık ile buluştuğu, buluştuktan sonra mağdurenin ailesine haber vermeden sanık ile birlikte (...) ilçesine geldiği,

burada öncelikle sanığın arkadaşı olan temyiz dışı sanık ...'in eşi temyiz dışı sanık ... ile birlikte yaşadığı (...) ilçesinde (...) mahallesinde bulunan ikametinde bir süre kaldıkları, burada kaldıktan sonra sanığın (...) ilçesi (...) mahallesi (...) sitesinde bir daire kiraladığı ve mağdure ile orada birlikte yaşamaya başladıkları, bu evde kalmaya başladıkları ikinci günde sanık ile mağdurenin vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdikleri, yine bu ilk ilişkiden iki gün sonra tekrar aynı şekilde cinsel ilişkiye girdikleri ve bu cinsel ilişkileri cinsel organları görünecek şekilde sanığın cep telefonu ile kayda aldıkları,

sanığın bu görüntüleri cep telefonunda depoladığı, mağdurenin annesi katılan ...'in mağdure hakkında kayıp başvurusunda bulunması üzerine yapılan incelemeler sonucunda mağdurenin bulunduğu ve cinsel istismara maruz kaldığı şüphesiyle soruşturma işlemlerine başlanıldığı anlaşılmıştır.

2. Mağdureden alınan sürüntü örnekleri ile sanıktan alınan kan örneği üzerinde DNA tespiti için İzmir Adli Tıp Kurumuna kriminal incelemeye gönderildiği, İzmir Adli Tıp Kurumunun 01.06.2022 tarihli raporunda kmç'den iç genital muayenesi neticesinde alınan sürüntü örneklerinden elde edilen Y-STR DNA profili ile sanığa ait Y-STR DNA profilinin uyumlu olduğuna dair tespit yapıldığı belirtilmiştir.

3. Sanığın kendi rızası ile kolluk görevlilerine verdiği adli emanetin 2021/132 sırasına kayıtlı (...) marka cep telefonu incelendiğinde galeri kısmında 28.10.2021 tarihli 24 ..., 30.10.2021 tarihli 32 saniyelik iki kamera kaydında yüzlerinin net olarak görünmediği ancak seslerinin geldiği cinsel ilişkiye girdikleri anlara ait görüntülerin incelenmesinde görüntülerdeki kişilerin sanık ile mağdure olduğuna kanaat edildiği, tarafların da bu kayıttaki kişilerin kendileri olduğunu soruşturma ve kovuşturma aşamasında ayrı ayrı doğruladıkları belirtilmiştir.

4. Mağdurenin 18.10.2007 doğumlu olduğu ve ilişki tarihinde on dört yaşında olduğu, bulunduğu yaş itibari ile mağdurenin rızasının, hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmediği, hususları sabit olup tüm bu hususların Mahkemenin de kabulü olduğu belirtilmiştir.

5. Tüm dosya kapsamı ve yapılan yargılama neticesinde sanığın savunmaları değerlendirildiğinde; sanığın mağdure ile cinsel ilişkiye girdiğini beyan ederek ikrara yönelik savunma yaptığı, ayrıca sanığın Mahkeme huzurunda da vermiş olduğu "... ben ... benim yanıma ilk geldiğinde karakolda ailesine onu teslim ederlerken 13 yaşında olduğunu öğrendim.

Bundan yaklaşık 1 ay sonra ... tekrar benimle kaçtığında Kırkağaç ilçesine giderek orada KMÇ ile cinsel ilişkiye girdik" şeklindeki beyanı ile cinsel ilişkiye girdikleri ve görüntüleri kaydettikleri esnada mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bildiği anlaşılmıştır.

6. Mağdurenin doğum tarihinin 18.10.2007 tarihi olduğu ve cinsel ilişki sırasında on dört yaşında olduğu sanık ile mağdurenin 28.10.2021 ve 30.10.2021 tarihlerinde vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdikleri ve bu ilişkiyi her iki günde de sanığın telefonu ile kayda aldıklarının başta mağdure ve sanık beyanı ile telefon inceleme tutanağı olmak üzere tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu,

her ne kadar mağdure kendi rızası ile ilişkiye girmiş ve bu ilişkinin kayda alınmasına rıza göstermiş ise de mağdurenin on beş yaşından küçük olması sebebiyle rızasının bir önem taşımadığı anlaşılmakla sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektirir bir hal bulunmadığından alt sınırdan cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

Somut olayda her ne kadar sanık birden fazla ilişkiye girdiklerini kabul etmemiş ise de; dosya kapsamında yer alan ve sanığın telefonu üzerinde yapılan inceleme sonucu tespit edilen ilişki anına ait görüntü kayıtlarına ilişkin tutanaktan, ilk ilişkinin 28.10.2021 tarihinde kayda alındığı, diğer kaydın ise bu tarihten iki gün sonra 30.10.2021 tarihinde kayda alınmış olması ve mağdurenin iki kez cinsel ilişkiye girdiklerine dair beyanları nazara alındığında sanığın bu hususa ilişkin savunmalarına itibar edilmemiş ve hakkında ilişki sayısı nazara alanarak aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası tatbik edilmiştir.

Sanığın sabıkalı ve suça meyilli kişiliği nazara alınarak hakkında aynı Kanun'un 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin tatbikine yer olmadığında karar verilmiştir. 7. Yapılan yargılama ve toplanan deliller neticesinde Mahkemece sanığın mağdureyi 29.09.2021 tarihinden 04.11.2021 tarihine kadar yanında bulundurduğu, her ne kadar mağdure kendi rızası ile sanık ile birlikte gelmiş ve birlikte yaşamış ise de;

mağdurenin on beş yaşından küçük olması sebebiyle rızasının bir önem taşımadığı anlaşılmakla sanığın yukarıda belirtilen süreler arasında toplamda 36 gün mağdureyi hürriyetinden alıkoyduğu sabit görülmekle eylemine uyan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince mağdurenin hürriyetini sınırladığı süre nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın eylemini çocuğa karşı işlediği yapılan yargılama sonucunda sabit bulunmakla hakkında aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi tatbik edilmiştir.

Sanığın mağdureye yönelik eylemini mağdurenin hürriyetini sınırladığı zaman dilimi içerisinde mağdure ile iki kez de cinsel ilişkiye girdiğinin Mahkemece sabit bulunduğu bu hali ile sanığın eylemini cinsel saik ile işlediği anlaşılmakla sanık hakkında aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası tatbik edilmiştir.

Sanığın sabıkalı ve suça meyilli kişiliği nazara alınarak hakkında aynı Kanun'un 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin tatbikine yer olmadığına karar verilmiştir.

8. Mağdurenin beyanları, savunma ile telefon inceleme tutanağı başta olmak üzere yapılan yargılama ve toplanan deliller neticesinde Mahkemece sanığın mağdure ile 28.10.2021 ve 30.10.2021 tarihlerinde cinsel ilişkiye girdiği ve bu ilişkiyi kendi telefonu ile kayda aldığı ve her iki görüntü kaydını da telefonunda depoladığı,

her ne kadar görüntülerde mağdurenin yüzü görünmüyor ise de mağdure ve sanığın aşamalarda istikrarlı şekilde görüntülerdekilerin kendileri olduklarını doğruladıkları, söz konusu iki görüntünün de müstehcen içerikte olduğu ve mağdurenin görüntülerin çekim tarihinde on dört yaşında olması nedeniyle rızasının bir önem taşımadığı anlaşılmakla sanığın üzerine atılı bulunan müstehcenlik suçundan takdiren alt sınırdan cezalandırılması cihetine gidilmiştir.

Sanığın sabıkalı ve suça meyilli kişiliği nazara alınarak hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin tatbikine yer olmadığında karar verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği kabul edilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği,

5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi de yerinde olduğundan, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve temyiz dilekçelerinde belirtilen nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede,

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

20. Ceza Dairesinin, 20.03.2023 tarihli ve 2023/439 Esas, 2023/570 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili, sanık ve müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Akhisar Ağır Ceza Mahkemesine,