Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/5692 K.2012/19089

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan ...Üniversitesi avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 2001 yılı Kasım ayından - 30.04.2007 ayına kadar davalı ... Üniversitesinin asıl işveren olduğu işyerinde önce davalı ... Hazır Yemek Servis Tic. San A.Ş unvanlı işyerinde, daha sonra davalı ...Ş unvanlı işyerinde çalıştığı, şirketlerin alt işveren konumunda bulunduklarını, sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız haksız olarak son işveren ... Yemekçilik Gıda Mad Tem Kof Tic San Ltd Şti tarafından feshedildiğini ileri sürerek, kıdem , ihbar tazminatları ile fazla çalışma, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...; yemek pişirme-dağıtım-çamaşır yıkama hizmetinin ihale ile yaptırıldığını, davacının bu şirketlerin işçisi olduğunu, kendilerinin ihale makamı olduklarını, davacının ihale yüklenicisi firma tarafından işten çıkarıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin son alt işveren olan dava dışı ve davanın ihbar edildiği ... Yemek Ltd Şirketi tarafından kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip edilmediği, zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği, ücretinin ne kadar olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Dosya içindeki bilgi ve belgelerden davacının asıl işveren ...Üniversitesinin ihale ile yemek işini verdiği alt işverenler yanında çalıştığı , iş sözleşmesinin son alt işveren dava dışı ... yemek şirketi tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı son taşerondan önceki alt işverenler nezninde çalıştığı döneme ilişkin kıdem, ihbar tazminatı talebinde bulunduğundan davacının son alt işveren yanından hangi nedenle ayrıldığının tespiti tazminatlara hak kazanıp kazanmayacağının belirlenmesi açısından büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle davacının son işvereni tarafından gerçekleştirilen feshin haklı olup olmadığı araştırılmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3. Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.

Somut olayda davacının ıslah dilekçesine karşı davalı yasal süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunduğu halde mahkemece zaman aşımı def'i değerlendirilmeden hüküm kurulması hatalıdır.

4. 4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.20 08... /27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Eldeki dosyada davacının aldığı ücret tartışmalıdır.

Bu durumda mahkemece yukarıdaki ilkeler doğrultusunda davacının alabileceği ücret araştırılmadan ve davacının çalıştığı tüm alt işverenlerden davacıya ait işyeri dosyaları istenmeden karar verilmesi isabetsizdir.

5. Davacı çalışma sistemini tespit ettirmek amacıyla tanık dinletmiştir.

Yargılama sırasında ifadelerine başvurulan tanıklar davacı ile birlikte çalıştıkları döneme ait bilgiler vermişlerdir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanları doğrultusunda tüm çalışma süresi aynı şekilde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Tanıklar sadece kendi çalıştığı döneme ait bilgi verebileceklerinden beyanlarının feshe kadar yürütülmesi kabul edilemez. Bu nedenle mahkemece işçilik alacaklarına ilişkin hesaplamaların yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

6. Kabule göre, genel tatil ücreti miktarının kararda hatalı yazılması da mahkemece dikkate alınması gereken ayrı bir husustur.

F) Sonuç: