Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/3954 K.2012/6777

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan ...ile ... İnş. Ltd Şti avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı asıl işveren ...ye ait işyerinde ihale ile hizmet alan diğer davalı alt işveren işçisi olarak çalıştığını, ihale bitimi iş sözleşmesinin feshedildiğini, ihbar ve kıdem tazminatı ödemesi yapılmadığını, davacıya ihale sözleşmesinde asgari ücretin brüt miktarının net olarak ödeneceği kararlaştırılmasına rağmen, eksik ödendiğini, resmi tatil ve dini bayram tatillerinde çalıştığını, fazla mesai yaptığını, yıllık izin kullanmadığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminat ile fark ücret, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan... Genel Md.lüğü vekili; husumet itirazında bulunarak, davacının ... şirketi personeli olarak çalıştığını, davacının işine ise bu şirket tarafından son verildiğini, diğer davalılarla alt işveren-üst işveren ve taşeron ilişkisinin bulunmadığını, diğer davalıların kurumdan ihale ile iş alan şirketler olduğunu, belirli süreli iş sözleşmelerinde ihbar ve kıdem tazminatının söz konusu olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunurken;

Davalı ... Ltd.Şti. temsilcisi ise davacı ve işçilerin... Genel Müdürlüğünün inisiyatifi doğrultusunda işe alındıklarını, çalıştırıldıklarını, ihale bitimi ile... Genel Müdürlüğünün tasarrufu ile yeniden işe alınmadıklarını, davacıda dahil tüm işçilerin iş akitlerinin... tarafından feshedildiğini, muvazaa nedeni ile ...nin sorumlu olduğunu beyan etmiştir.

Diğer davalı tebliğe rağmen yargılamayı takip etmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek,... Genel Müdürlüğü... Tasfiye ve Atıksu Arıtma Tesisleri Çevre Temizlik ve Peyzaj bakım hizmeti işinin 17.12.2004 tarihinde davalılardan ...’e 2005 yılı için ihale edildiği aynı işin 13.12.2005 tarihinde diğer davalı ... Ltd.Şti.ne ihale edildiği ve 30.09.2009 tarihinde ihale süresinin dolduğu, bu tarihte ihaleyi ...

Ltd.Şti.nin alamaması üzerine iş aktinin davalılar tarafından sona erdirildiği ve davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin ihale bitimi nedeni feshedilmesi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıldığı, kullanılmayan yıllık izinleri bulunduğu, dini ve resmi bayramlarda çalışıldığı, ücretinin ödenmediği, fazla mesainin kanıtlanmadığı gerekçesi ile rapordaki miktarlar esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar cevap nedenleri yanında özellikle ihale sözleşmesinde belirtilen ücretin net ücret esas alınarak tazminat ve alacakların belirlenmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile davalı... ve şirket vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci maddesine göre, iş mahkemelerince verilen nihaî kararlara karşı kanun yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihaî kararın taraflara tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür.

8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen kararlar 6100 sayılı HMK.’un geçici 3/1 maddesi yollaması ile HUMK.’un 432 ve 426/F maddeleri uyarınca kesinleşmiş olur.

Karar 20.12.2012 tarihinde usulüne uygun olarak tefhim edilmiş olup 8 günlük süre geçtikten sonra 01.04.2011 tarihinde davalı ... şirket vekili tarafından temyiz edilmiş olduğu anlaşıldığından HUMK. nun 432.madde yollaması ile aynı kanunun 426/F maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle adı geçen davalı ... şirket vekilinin temyiz isteminin REDDİNE,

2. Davalı asıl işveren... vekilinin temyizine gelince;

a) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar... ile ... İnş Ltd Şti' nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

b) Hükme esas bilirkişi raporunda, davalılar arasında ihale ile verilen sözleşmenin 26/3.c maddesinde vasıfsız işçilere açıkça brüt asgari ücret kadar ücret, vasıflı işçilere ise niteliklerine göre brüt asgari ücretin belirli oranda örneğin mühendislere 1,71 katı oranında ücret ödemesi yapılacağı hükmü, net ücret olarak kabul edilmiş ve tazminatı ve işçilik alacakları bu ücret üzerinden hesaplanmış, fark ücret alacağı da net ile brüt arasındaki fark olarak belirlenmiştir.

Uyuşmazlık davalılar arasında sözleşmede ödenecek ücretin net mi? brüt mü? olduğu noktasında toplanmaktadır.

Davalılar arasında yapılan sözleşmede ödenecek ücretin, asgari ücretin tamamının veya belirli oranda katının net olduğuna dair açık bir hüküm bulunmadığı gibi davacıya bu ücretin net olarak ödeneceğine dair hüküm içeren bir iş sözleşmesi hükmü de sunulmamıştır. Tazminat ve alacaklara esas ücretin hatalı yorum ile tespiti sonucu fazladan tazminat ve alacaklara karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: