Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/33154 K.2016/6200

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde alt işveren işçileri olarak çalıştırıldığını ve asıl işte çalıştırılmasına rağmen Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılmaması için alt işveren işçisi olarak çalıştırıldığını, Emsal sendika üyesi işçi ücreti esas alınarak tazminat ve alacaklarının hesaplanması gerektiğini, iş sözleşmesinin gerekçe gösterilmeden ve haksız olarak işverence feshedildiğini, davalının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca sorunmlu olduğunu belirtetek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve izin ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile davalı kurum arasında hizmet ilişkisi bulunmadığını, davalı kurumun ihale makamı olduğunu, davacının talep ettiği işçilik alacaklarından işvereni olan taşeron şirketlerin sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, emsal ücret ve Toplu İş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılarak hesap yapan bilirkişi raporundaki hedsaplara itibar edilerek, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği, davalı ile davacının işvereni görünen taşeron şirketler arasında asıl alt işveren ilişkisi olduğu, bu nedenle alacaklardan sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ve ödenmeyen işçilik alacaklarına hak kazandığı yönündeki tespit, değerlendirme ve kabul isabetlidir.

Ancak davalının muvazaa nedeni ile mi veya asıl işveren olarak sorumlu olup, olmayacağı ile davacının TİS hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaa hakim tarafından resen dikkate alınmalıdır. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.

Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir. Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,

Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,

Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Asıl-alt işveren ilişkisinin yasal unsurlarını taşıması durumunda, işçinin asıl işverenin taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması mümkün değildir. Muvazaanın tespiti halinde davacının asıl işverenin taraf olduğu Toplu İş sözleşmesinden yararlanması için ise sendikaya üye olması, üyeliğin işverene bildirilmesi veya dayanışma aidatı kesilmesini talep etmesi gerekir. Üyeliin bildirildiği veya dayanışma aitdaının keislmesini talep ettiği tarihten itibaren Toplu İş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmalıdır.

Dosya içeriğine göre davacı taraf davalının asıl işveren olduğunu iddia etmesine rağmen, işverenin Toplu İş sözleşmesinden yararlandırılmaması için bu şekilde hareket ettiğini, Toplu İş sözleşmesinden yararlandırılmasını talep ederek, bir anlamda muvazaa olduğunu belirtmektedir.

Mahkemece davalının asıl işveren olarak sorumlu olduğu kabul edilmesine rağmen, sanki sendika üyesi imiş ve üeyliği bildirilmiş gibi hesap yapan rapor esas alınarak tazminat ve alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Bu nedenle davalı ile dava dışı taşeronlar arasındaki sözleşmeler ve kayıtlar getirtilmeli, önclikle davalı ile bu dava dışı ancak kayııta davacı işvereni görünen atl işverenler arasında yukardaki hukuki olgulara göre asıl-alt işveren ilişkisinin yasal unsurlarını taşyıp taşımadığı, muvsaza olup olmadığı, buna göre davalının sorumluluğu bellirlenmeli, muvazaa olduğunun tespiti halinde ise davacının Toplu İş Sözleşmeye taraf sendika üyesi olup olmadığı, üyeliğin veya dayanışma iadatı kesilmesini işverene bildirip bildirmediği araştırılarak sonucuna göre tazminat ve alacaklar hesaplanmalıdır.

Mahkemece davacının tüm hizmet süresini kapsayacak şekilde, davalı kurumdan ihale ile iş alan tüm alt işverenlere ait belgeler, ihale sözleşmeleri ve ekleri, davacının işyeri özlük dosyası bu kapsamda ücret bordroları celbedilmeden, davacının sendika üyesi olup olmadığı araştırılmadan sendika üyesi ise buna dair tüm bilgi ve belgeler ilgili sendikadan istenmeden, davacının sendika üyesi olmasa bile dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmelerinden yararlanıp yararlanmadığı, davacının çalıştığı işyerinde/işyerlerinde toplu iş sözleşmesi uygulamasının olup olmadığı araştırılmadan ve kayıtlar celbedilmeden, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedeni yapılmıştır..

F) Sonuç: