Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/36295 K.2017/1251

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 26/03/2008 - 19/10/2011 tarihleri arasında çalıştığını, emeklilik için belirlenen hizmet süresi ve prim gün sayısını tamamladığını ve kıdem tazminatını hak ederek emeklilik nedeniyle işten ayrıldığını, davalı aleyhine ilk olarak ....

İcra Müdürlüğünün 2014/5169 esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, kıdem tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti talep ettiklerini, davalı borçlu tarafından itiraz edildiğini, takibin durdurulduğunu, itirazın iptali davası açıldığını ve mahkemece itirazın iptaline karar verildiğini, taraflarca temyiz edilmeyerek dosyanın kesinleştiğini, bilirkişi raporu ile hesaplanan alacak miktarının yüksek çıktığını, aradaki fark için tekrar icra yoluna başvurulduğunu, bu dosyaya da itiraz edildiğini ileri sürerek,

bu dosyaya yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 oranında icra inkar tazminatının davalı tarafından ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... İş Mahkemesinde sunulan bilirkişi raporunda bilirkişinin hesaplama yaptığını, hesaplamada fazla mesaiden yapılacak hakkaniyet indirim oranını mahkemenin dikkate almadığını, davacı vekili tarafından bilirkişi raporunda hesaplamaya göre talebin artırılmadığını, ıslah dilekçesi sunulmadığından ve takip talebindeki alacak miktarı üzerinden karar verilmesinin talep edildiğini, talebin 16.165,00 TL olması nedeniyle hakimin hakkaniyet indirimi konusunda karar vermeye gerek olmadığından bahisle davanın kısmen kabulüne ve takibin 16.165,00 TL üzerinden devamına karar verdiğini, davacının davasını ıslah etmesi halinde hakimin ıslahtan sonra hakkaniyet indirimi yapacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacının davalıya ait işyerinde kurum kayıtlarına göre 26/03/2008 - 19/10/2011 tarihleri arasında çalıştığı,davacının 7. İş mahkemesince alınan raporda hesaplandığı miktarda kıdem tazminatı alacağının bulunduğu, 4857 sayılı yasanın 120. maddesi ve 1475 sayılı yasanın halen yürürlükte bulunan 14. maddesi gereğince, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme alma amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceğinin hükme bağlandığı,

davacının iş aktini yaşlılık aylığı için yeterli 15 yıl sigortalılık süresi ve 3600 gün prim ödeme gün sayısını tamamlaması nedeniyle feshettiği, dolayısıyla kıdem tazminatına hak kazandığı, 4857 sayılı İş Kanunun 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağı, fazla çalışma yaıldığının işçi tarafından her türlü delille, ücretlerinin ödendiğinin işveren tarafından yazılı belgelerle ispatlamasının gerektiği,fazla çalışma yaptığını iddia eden işçinin bu iddiasını işyeri kayıtları, işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler,

işyeri iç yazışmaları gibi belgelerle ispatlayabileceği gibi belge bulunmaması durumunda tanık beyanları ile ispatlayabileceği, işçinin fiilen yaptığı işin niteliğine ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığının araştırılması gerektiği,ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, davacı tarafından İstanbul 11. İcra Müdürlüğünün 2014/5169 essa sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davacı tarafından ....

İş Mahkemesinin 2012/255 esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığı, bu dosya ile bilirkişi raporu alınarak icra dosyasında talep edilen alacaklar yönünden takibin devamına karar verildiği, davacının bilirkişi raporunda hesaplanan ve hüküm altına alınmayan alacak miktarlarının tahsili amacıyla davalı aleyhine ...

14. İcra Müdürlüğünün 2014/6041 sayılı dosyası ile icra takibi yaptığı, süresi içinde borca ve ferilerine itirazda bulunulduğu, mahkememizde itirazın iptalli davası açıldığı, davalının önceki dosyada alınan rapora ve hükme itiraz etmeyerek kararın kesinleştiği, bu karara göre davacının ödemede bulunduğu, dolayısıyla 7. İş Mahkemesi dosyasında alınan bilirkişi raporunda hesaplanan miktarların davalı yönünden kesinleştiği, bu miktarların hükme esas alınması gerektiği, icra takibinde talep edilebilecek kıdem tazminatı faiz miktarının son alınan 24/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda hesaplandığı,

davacı tarafından icra takibinde bulunulurken bilirkişi raporuna göre talep edilen fazla çalışma ve genel tatil alacak miktarlarından hakkaniyet indirimi yapılmadığı, mahkememizce bu indirim yapılarak bu alacak talepleri yönünden karar verildiği, alacak miktarları likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatının reddi gerektiği,davanın kısmen kabulü ile hükümde belirtilen miktarlar yönünden takibin devamına, fazla talepler ile icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacının bakiye alacaklarını icra takibine konu ettiği kısmi davada hakkaniyet indirimi yapılmayan fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının iş bu itirazın iptali davasında takdiri indirime tabi tutulması nedeniyle bu alacakların likit olmadığının kabulü doğru ise de; takibe konu kıdem tazminatı ve ücret alacağı likit olduğundan bu alacaklar yönünden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç: