Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/4808 K.2019/13357

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davalı işverenin işyeri devri nedeniyle davacının SGK'ya çıkışını bildirdiğini ve muhasebeci tarafından çağrılarak ibraname imzalatılmak istendiğini, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi konusunda anlaşmazlık çıktığından işverenin diğer işyerine davet ettiği ve işten çıkış işlemlerini iptal ettiği, akabinde ihtarname ile devamsızlık nedeniyle iş akdini feshettiğini, tazminat ve işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacağını talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işyeri sahipliğinin kağıt üzerinde olduğunu, aslında şubenin sahibi konumunda olan kişinin ... olduğunu, şubenin kardeşine devri konusunda anlaştıklarını, işyerinde çalışanların tüm hak ve borçlarıyla devralana geçtiğini, bu durumu gerçekleştirmek için bir devir sözleşmesi hazırlandığını, devredilecek demirbaşlar çıkarılarak davalı tarafından faturalandırıldığını, işçilerin işten çıkışının yapıldığını, ancak sonradan ...'ın devir sözleşmesini imzalamadığını, davalı da işçilerin mağdur olmaması için çıkış işlemlerini iptal ettiğini, ...Noterliği'nin 07.01.2015 tarihli ihtarnamesi ile davacıyı ...

Mahallesinde bulunan işyerine davet ettiğini, davacının karşı ihtarla olumsuz cevap verdiğini, verilen bu cevap üzerine davalı işverenin iş akdini ...Noterliği'nin 14.01.2015 tarihli ihtarnamesi ile İş Kanunun 25/II-g maddesi uyarınca feshettiğini, davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece, davacı işçinin fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretinin ve genel tatil ücretinin yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.). Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Fazla çalışmanın ve genel tatil çalışmalarının tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücretinin taktiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanmasına rağmen mahkemece karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) yapılmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: