Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2011/188 K.2011/231

Ceza Genel Kurulu 2011/6-188 E. , 2011/231 K.

"İçtihat Metni" İtirazname: 2011/211370 Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi Mahkemesi : ANKARA 2. Ağır Ceza Günü : 23.03.2010 Sayısı : 243–66

Sanık H. Y.’nın, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCY’nın 37. maddesi yollamasıyla 109/2, 109/3–a–b ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay, yağma suçundan ise aynı Yasanın 149/1–a–c, 168/3, 62, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, zoralıma, mahsuba, hak yoksunluğuna ve tutukluluk halinin devamına ilişkin, Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2010 gün ve 243–66 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 14.02.2011 gün ve 14926–1131 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.07.2011 gün ve 211370 sayı ile;

“Yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazları reddedilerek mahkemece her iki suçtan kurulan hükümlerin onanmasına dair kararın tebliğnamedeki görüşe uygun olmasına karşın, zaman içerisinde yerleşerek istikrar kazanan içtihatlar ışığında dosyanın yeniden incelenmesi sonucu yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü konusunda 6. Ceza Dairesinin görüşüne iştirak edilmekle birlikte, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde 5237 sayılı TCK’nun 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda uyuşmazlık doğmuştur.

5237 sayılı TCK’nun 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmek için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir.

1) İşlenen fiil, 5237 sayılı TCK’nun 109. madde kapsamında olan bir suç olmalıdır.

2) Suç tamamlanmış olmalıdır. Eylem suç tamamlanmadan önce gerçekleştirilmiş ise gönüllü vazgeçme söz konusu olabilir.

3) Fail, hürriyetinden mahrum ettiği kimseyi ‘kendiliğinden’ serbest bırakmalıdır. Serbest bırakma gerçek bir pişmanlık sonucu hür iradeyle gerçekleştirilmelidir. Eğer fail amacına ulaşamayacağını anladığı için mağduru serbest bırakacak olursa söz konusu hafifletici nedenden yaralanamayacaktır.

4) Fail, hakkında henüz ‘soruşturmaya başlanmadan önce’ mağduru serbest bırakmış olmalıdır. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakmada, bu koşul gerçekleşmiş sayılmaz. Pişmanlık suç yetkili makamlarca öğrenilmeden gerçekleşmelidir. Bu nedenle örneğin yetkili makama ihbar yapıldıktan sonra etkin pişmanlık mümkün değildir.

5) Mağdurun güvenli bir yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun için mağdur fiziksel ya da manevi olarak zarar görmeyeceği bir yere bırakılmalıdır. Kaçırılan mağdurun gece yarısı tenha bir yerde bırakılması durumunda cezanın azaltılmasını gerektiren şahsi sebepten istifade edilemez.

6) Son olarak fail, hürriyetinden mahrum ettiği kimsenin şahsına bir zarar vermemiş olmalıdır.

Somut olayda sanık ile arkadaşı tarafından manevi cebir kullanılarak iradesi dışında bir süre istemediği bir güzergâha doğru götürülen katılanın üzerindeki telefon ile parasının alınmasından sonra soruşturma başlatılmadan önce güvenli olup olmadığı dosya içeriğinden anlaşılamayan bir yerde serbest bırakıldığı konusunda herhangi bir kuşku mevcut olmaması nedeniyle yukarıda 1, 2, 3 ve 4 numarada sıralanan koşulların gerçekleştiği tartışmaya gerek duyulmayacak kadar açıktır. Zira bu koşulları tartışmalı kılacak herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir.

Bu durumda 5 numarada belirtilen ‘mağdurun güvenli bir yerde serbest bırakılması’ ile 6 numarada belirtilen ‘mağdurun şahsına bir zarar verilmemesi’ koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekir.

Forum Alışveriş Merkezi yakınlarında otobana çıkarken serbest bırakıldığını beyan eden katılanın araçtan indirildiği yerin bir yerleşim birimine yakın olup olmadığı konusunda bir tespit yapılmadığı gibi yargılama aşamasında da bu husus açıklığa kavuşturulmamıştır. Olaydan hemen sonraki ifadesinde araçtan indirildikten sonra koşarak alışveriş merkezine geldiğini beyan eden katılanın serbest bırakıldığı yerin güvenli bir yer olması kuvvetle muhtemeldir. Bu durumda katılanın araçtan indirildiği yerin bir yerleşim birimine yakın olup olmadığı, oradan evine ya da herhangi bir yerleşim yerine rahatlıkta dönüp dönemeyeceği araştırılarak, bu anlamda katılanın araçtan indirildiği yerin güvenli bir yer olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Sanık ile arkadaşının araçlarına bindirdikleri katılanı iradesi dışında kendi hâkimiyet sahasına götürerek manevi cebirle cep telefonu ve para aldıktan sonra şahsına karşı bir zarar vermeksizin serbest bıraktıkları dosya içeriğinden anlaşılmasına karşın, katılanın bırakıldığı yerin yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan güvenli bir yer olup olmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamıştır. Bu nedenle öncelikle katılanın araçtan indirildiği yerin yerleşim birimine yakın olup olmadığı taraflardan sorularak gerektiğinde bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak güvenli bir yer olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesinden sonra sonucuna göre sanık hakkında TCK’nun 110. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması gerekmektedir.

Yukarıda izah edilen gerekçelerle Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 14.02.2011 tarih ve 14926–1131 sayılı onama kararının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık Halim Yalçınkaya hakkında yerel mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin kaldırılarak yerel mahkemece adı geçen sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına,

Sanık H. Y.’nın arkadaşı olan diğer sanık K.K.’nun ise yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yerel mahkemece verilen 23.03.2010 tarih ve 243–66 sayılı hükmü ürriyetinden yoksun kılma suçu açısından karar verilmediği anlaşıldığından, adı geçen sanık temyiz etmesine karşın Yargıtay 6. Ceza Dairesince verilen 14.02.2011 gün ve 14926–1131 sayılı ilamda yağma suçundan kurulan hükmün bozulmasına karşın, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan herhangi bir inceleme yapılmadığı, inceleme yapılmış ise karara yansıtılmadığı gibi yerel mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda kişiyi hhakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından inceleme yapılması için dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmesine” karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık H. Y. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, eylemin sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin yerel mahkeme, Özel Daire ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta olup, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Suç tarihinde saat 16.00 sıralarında sanık H. Y.’nın, içerisinde yaşı küçük olan ve incelemeye konu olmayan sanık K. K.’nun da bulunduğu sevk ve idaresindeki otomobil ile seyir halinde iken yol kenarında bekleyen katılana adres sorma bahanesi ile yaklaştıkları, katılanın adresi tarif etmekte zorlanması üzerine “birlikte gidelim” diyerek araca binmesini sağladıkları, biraz dolaştıktan sonra sanık K.K.’nun, H.

Y.’ya ait olup, aracın torpido gözünde bulunan ve 6136 sayılı Yasa kapsamında olmadığı ekspertiz raporu ile belirlenen kuru sıkı tabancayı aldığı ve elinde silah olduğu halde katılandan, kendi telefonunun şarjının bittiğini bahane ederek cep telefonunu istediği, katılanın da telefonunu verdiği, sanık K. K...nun telefona hattını takıp bir yerleri arar gibi yaptığı, bu durumdan şüphelenen katılanın araçtan inmek istediği,

ancak ısrar etmesine rağmen sanıkların katılanı indirmeyerek yola devam ettikleri, yolda K.K.’nun kurusıkı tabancayı katılana gösterip, “Çinçin’de beni kime sorsan gösterir, senin gibi iki kişiyi öldürdük, seni de öldürürüz, sesini çıkarma, paran var mı” dediği, katılanın da korktuğu için cebinden 130 Lira parayı çıkararak K.’e verdiği, daha sonra verdiği paradan dolmuş parası olarak 5 Lirayı geri istediği, sanık K..in de katılana 5 Lira verdiği, yolda aracın yakıtının bitmesi üzerine aracı kullanan sanık H.Y.’nın bir benzinliğe girerek gaz aldığı, K.’in benzinlikte katılanı, susması,

aksi takdirde kendisini öldüreceği ve benzinliği havaya uçuracağı yönünde tehdit ettiği, daha sonra aynı araçla otobana çıkıp Ovacık istikametine doğru devam ettikleri ve Forum Alışveriş Merkezi yakınlarında yol üzerinde katılanı, “polise gitme, adresini biliyoruz, seni buluruz, bir sürü adamımız ve çevremiz var, arkana bakmadan koş git” diyerek bıraktıkları, katılanın da koşarak Forum Alışveriş Merkezine gittiği, oradan bindiği halk otobüsü ile Etlik–Ayvalı’ya geldiği ve otobüs durağında bulunan kişilere durumunu anlattığı,

bu kişilerden birisinin polisi araması üzerine olayın kolluğa intikal ettiği ve sanıkların gaz aldıkları benzin istasyonunun kamera görüntülerinden sanıklara ulaşıldığı,

Katılanın, sanıklar tarafından vücut bütünlüğüne veya cinsel dokunulmazlığına yönelik herhangi bir saldırıda bulunulmadığını ve raporunun alınmasını istemediğini beyan ettiği, bu nedenle katılanın adli raporunun alınmadığı,

Katılanın serbest bırakıldığı yere ilişkin herhangi bir kroki ya da olay yeri inceleme tutanağının düzenlenmediği,

Kovuşturma aşamasında, olayın meydana geldiği saatin tespit edilebilmesi amacıyla sanığın oto gaz almak için girdiği benzin istasyonunun kamera kayıtlarının araştırıldığı, ancak söz konusu kayıtların bir hafta kayıtlı kaldıktan sonra silindiği ve geri getirilmesinin olanaklı olmadığına ilişkin tutanak düzenlendiği, bu nedenle katılanın serbest bırakıldığı saatin tam olarak tespit edilemediği,

Anlaşılmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 109. maddesinde; “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakma” şeklinde tanımlanmıştır.

5237 sayılı TCY’nın “Etkin Pişmanlık” başlıklı 110. maddesinde de; “yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Bu düzenlemeye göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için;

1) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlanmış olması,

2) Failin, mağduru soruşturma başlamadan serbest bırakması,

3) Failin, mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması,

4) Failin, mağduru kendiliğinden serbest bırakması,

5) Failin, mağduru güvenli bir yerde serbest bırakmış olması koşullarının tamamının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.04.2011 gün ve 208–64 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCY’nın 110. maddesinde geçen “mağdurun şahsına zarar” kavramından, mağdurun vücut bütünlüğü ve cinsel dokunulmazlığına yönelik davranışlar kastedildiğinden, manevi ve ekonomik zararlar bu kapsamda değerlendirilemeyecektir

Bu nedenle uyuşmazlığa konu olayda, yasanın aradığı diğer koşulların varlığı konusunda bir duraksama bulunmadığından itirazın kapsamına göre sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, “mağdurun güvenli bir yerde serbest bırakılması” koşulu üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCY’nın 110. maddesi anlamında “güvenli bir yer”den sözedilebilmesi için, mağdurun istediği yere, özellikle bir yerleşim birimine kolaylıkla ulaşabileceği, fiziksel ya da manevi olarak zarar görmeyeceği ve herkesin gelip geçtiği bir yerde serbest bırakılmış olması gerekmektedir.

Yasakoyucu, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun serbest bırakılmasını yeterli bulmamış, diğer koşulların yanında mağdurun serbest bırakıldığı yerin güvenli olması koşulunu da aramıştır. Bu bağlamda mağdurun gece vakti, yerleşim yerine uzak ve ıssız bir yere bırakılması halinde fail, bu hükümden istifade edemeyecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların, vücut bütünlüğüne veya cinsel dokunulmazlığına yönelik herhangi bir fiziksel eylemde bulunmadıkları katılanı, henüz soruşturmaya başlanmadan, kendiliklerinden serbest bırakmaları karşısında, katılanın araçtan indirildiği yerin yerleşim birimine yakın olup olmadığı ve oradan evine veya herhangi bir yerleşim yerine rahatlıkla ve güvenli bir şekilde dönüp dönemeyeceği araştırılarak, sonucuna göre 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına, yerel mahkemece sanık H.Y. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Özel Dairece, sanık K. K. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan ve sanık müdafii tarafından da temyiz edilen yerel mahkeme hükmüne yönelik herhangi bir inceleme yapılıp yapılmadığı ilam metninden anlaşılmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın, bu konuda da inceleme yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesi talep edilmiş olup, Özel Dairece bu hususta her zaman inceleme yapılması olanaklı görülmüştür.