Karar Özeti
Ceza Genel Kurulu 2024/147 E. , 2025/312 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 7. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2900-5524 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanığın kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/18-son delaletiyle aynı Kanun
Karar Detayı
Ceza Genel Kurulu 2024/147 E. , 2025/312 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 7. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2900-5524 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanığın kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/18-son delaletiyle aynı Kanun'un 3/5, 3/10-son ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İstanbul Anadolu 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.12.2019 tarihli ve 350-1375 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesince 09.06.2020 tarih ve 1152-2051 sayı ile; İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılarak, sanığın müsnet suçtan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine, kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi yollamasıyla TCK'nın 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir. Bu hükmün de katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 31.05.2022 tarih ve 28497-10383 sayı ile; "Sanığa ait ticari iş yerinde bulunan 110 paket sigara ve sanığın kullandığı kardeşine ait depodan 1228 paket sigara ve 180 kg. kıyılmış tütün her ne kadar usulüne uygun arama kararı olmadan ele geçirilmiş ise de, sanığın istikrarlı beyanlarına istinaden ticari iş yerinde ve sanığın kullandığı depoda ele geçen kaçak sigaraların bizzat sanık tarafından satın alındığının ve ticari iş yerinde satışa da arz edildiğinin ikrarı karşısında sanığın müsnet suçtan mahkumiyeti yerine yetersiz ve yasal olmayan gerekçeyle arama kararının usulsüzlüğüne dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesince 06.12.2022 tarih ve 2900-5524 sayı ile; "Somut olayda ise yukarıda belirtiliği ve Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından da kabul edildiği üzere usulünce alınmış bir arama kararı yoktur. Somut olay özelinde sanığın hazırlık ve yerel mahkemedeki savunmalarında suça konu ürünlerin kendisine ait olduğunu, satmak amacıyla bulundurduğunu, sigaraların kaçak olduğunu bilmediğini söyleyerek tevilli olarak ikrarda bulunsa dahi bu ikrarın hangi sebeple yapıldığı meçhuldür. Kaldı ki somut olay üzerinde hukuka aykırı olarak ele geçirilen suçun maddi konusunu ve delilini oluşturan eşyalar hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere değerlendirme dışı tutulması gerekir. Bu durumda ikrar tek başına suçun delili olarak görülemez. Zira değerlendirme dışı tutulan sigara ve tütün yok hükmünde kabul edilerek soyut ikrar sanığın mahkumiyetine gerekçe olamaz. Aksi halde dosya kapsamında maddi gerçek isabetle belirlenmiş olsa dahi hukukun genel ilkeleri düşünüldüğünde usulsüz yapılan arama işlemine değer verilmesi halinde genel anlamda hukuki güvenlik yok olacaktır." gerekçesiyle bozma kararına direnilerek önceki hüküm gibi sanığın müsnet suçtan CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir. Direnme kararına konu hükmün de sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.07.2023 tarihli ve 14063 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 05.12.2023 tarih ve 14455-10660 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II. UYUŞMAZLIK KONUSU Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve müzakere sırasında Ceza Genel Kurul Başkanınca yeniden belirlendiği şekliyle Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça konu kaçak eşyanın hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Kolluk görevlilerince 22.03.2018 tarihinde kaçakçılık suçlarını önlemeye yönelik yapılan rutin denetimde sanığa ait tütüncü dükkânının raflarında ve yerde kaçak sigaraların görüldüğü, sanığın abisine ait aynı mahallede bulunan tekstil atölyesinde kaçak tütün mamüllerinin bulunduğu ve buradan dağıtımının yapıldığına dair edinilen bilgi üzerine eş zamanlı olarak anılan tekstil atölyesine gidildiği, iş yerinin bodrum katında kıyılmış tütünlerin açıkta görüldüğü, her iki iş yerinde ele geçirilen suç unsurları muhafaza altına alınıp Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve anılan adreslerde suç unsurlarının elde edilmesi amacıyla yazılı arama emri alındığı, yazılı arama emrine istinaden yapılan aramalarda sanığa ait iş yerinde 110 paket kaçak sigara, sanığın abisine ait tekstil atölyesinde ise sanığa ait olduğu anlaşılan 1228 paket kaçak sigara ile 180 kg kıyılmış tütünün ele geçirildiği, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen 22.03.2018 tarihli yazılı arama emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiilin "5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet", aramanın ilgilisi olan kişinin "...", aramanın yapılacağı adresin "... Hediyelik ve Tütün Mamülleri Ticareti, ... mahallesi, ... sokak, No: ..., Daire No:.. ...- İstanbul ve... Mahallesi, ... sokak, No:..., bodrum kat. ... İstanbul", arama nedeninin "İşin aciliyetine binaen gecikmesinde sakınca bulunan hâl.", aramanın yapılacağı tarihin "22.03.2018 - gündüz vakti" şeklinde belirtildikten sonra "Adı geçen şahısların üzerinde, adres ve eklentileri ile araçlarında suç delillerini elde etmeye ve dijital materyalleri incelemeye yönelik CMK'nın 116, 119 ve 127. maddeleri uyarınca arama ve al koyma kararı verilmiştir. Gündüzleyin bir defaya mahsus olmak üzere verilen kararın yasal çerçevesinde icrası, arama neticesinde el konulan suç unsurları için yasal süre içerisinde onama kararı talebinde bulunulması" ibarelerine yer verildiği, Anlaşılmaktadır. Sanık aşamalardaki savunmalarında; ele geçirilen tütün mamüllerinin kendisine ait olduğunu, ... Tütüncülük adlı iş yerinde sattığını savunmuştur. IV. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar Konu ile doğrudan ilgili normatif düzenlemeler şöyledir: Anayasa "IV. Özel hayatın gizliliği ve korunması A. Özel hayatın gizliliği Madde 20 – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...", "B. Konut dokunulmazlığı Madde 21 – Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.", " XII. Mülkiyet hakkı Madde 35 – Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.", "C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar Madde 38 – ...Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez...", 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu "Tanımlar Madde 2 – (1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, ... e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi, ...İfade eder.", "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama Madde 116 – (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.", "Arama kararı Madde 119 – Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir...", "Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkonulması Madde 123 – (1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır. (2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir...", "Elkoyma kararını verme yetkisi Madde 127 – (1) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. ... (3) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.", "İfade alma ve sorguda yasak usuller Madde 148 – (1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. (2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. (3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. (4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz...", "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.", "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri Madde 161 – (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; ... (2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. (3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir...", "Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi Madde 162 – (1) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir." "Adlî kolluk ve görevi Madde 164 – (1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder. (2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir. (3) Adlî kolluk, adlî görevlerin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir.", "Delillerin ortaya konulması ve reddi Madde 206 – ... (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. ...", "Delilleri takdir yetkisi Madde 217 – (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.", "Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar Madde 230 – (1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: ... b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. ...", "Temyiz nedeni Madde 288 – ... (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.", Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu "Madde Ek 6 Adlî görev ve yetkiler Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır. Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...", "Madde 25 Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.". Çağdaş ceza muhakemesinin amacı maddi hakikati her ne pahasına olursa olsun değil, insan onuruna/şerefine yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Bu amaca da ancak hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ulaşılabilecektir. Kamu güvenliği, suç işlenmesinin önlenmesi gibi meşru amaçlar için yapılan müdahalelerle kişi hak ve özgürlükleri arasında hakkaniyete uygun adil bir denge kurmak kamu otoriteleri için pozitif yükümlülüğün gereği iken yargı mercileri yönünden ayrıca kamu gücünü kullanan kurumların tüm eylem ve işlemlerinde hukuka uygun davranma zorunluluğunu netice veren hukuk devleti ilkesini, hak eksenli bir anlayışla yorumlayarak tahkim etme misyonunun yansımasıdır. Elbette hiçbir devlet tehlikenin gelip çatmasını beklemez. Tehlikenin yakın ve açık olmasına göre yapacağı değerlendirmelerle her türlü önleme tedbirlerini alır. Bu bağlamda alınan tedbirlerin ve özellikle PVSK'nın 9, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenen ve "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemi.." (Yönetmelik'in 19. maddesi) olarak tanımlanan "önleme araması"nın ihtilaf konusu ile doğrudan bir ilgisi yoktur. Buna rağmen önleme aramasının da ancak "hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle" yapılabileceği unutulmamalıdır. Bahsedilen aramada Cumhuriyet savcısının hiçbir görev ve yetkisi bulunmadığından ceza soruşturmasının bir öncülü, başlama sebebi olabilir ise de adli arama yerine ikame olunamaz. Aksinin kabulü, ceza soruşturmasının bir bölümünün, yerine göre mülki amirin emir ve nezareti altında yapılabileceği neticesini doğurur. Sorun, başlatılıp icra edilen bir ceza soruşturması ve kovuşturması kapsamında yapılan arama ve/veya el koymanın hangi normatif düzenlemelere göre gerçekleştirilmesi hâlinde hukuka uygun olacağının belirlenmesi ile ilgilidir. Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, iş yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında CMK ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği madde 5). Arama ve el koymaya ilişkin olarak CMK dışında kolluğa ilişkin kanunlarda da dolaylı düzenlemeler olduğu bilinmektedir. (PVSK, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kanun, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gibi) Ancak söz konusu olan ceza soruşturması ve kovuşturması olduğunda, arama ve el koymanın birer koruma tedbiri olarak CMK'nın 116 ve devamı maddelerinde yer aldığı görülmektedir. Bu durumda ceza soruşturması ve kovuşturması bağlamında arama ve el koymaya dair temel düzenlemelerin, Anayasa'nın emredici mahiyetteki 20, 21, 38 ve 35. maddelerinin ışığında yorumlanması gereken ve yukarıda yer verilen CMK'nın 116 ve devamı maddeleri olduğunda kuşku duyulmamalıdır. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince kolluğun yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri alma yetkisi bağlamında kişinin yakalanmasından sonra yaptığı "kaba üst araması"nın, PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A-ç bendinde belirtilen ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri" başlıklı 27/6-a maddesinde zikredilen "yoklama biçiminde kontrol"ün, tamamen önleyici tedbir mahiyetinde olduğunda, bu işlemin bir kontrol tedbiri olan aramaya evrilemeyeceğinde kuşku yoktur. Anılan düzenlemelerde bu husus, "ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez..." (PVSK madde 4/A-6/son cümle), "durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır." (Yönetmelik madde 27/6-a) denilmek suretiyle sarahate kavuşturulmuştur. Bu işlemler ile aynı Kanun'un Ek 4. maddesinde yer alan; "bir suçla karşılaşan polisin, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza…" etmesi niteliği itibariyle arama olmadığından bir arama kararına da ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir. İlgili bölümde yer verilen düzenlemeler aslında yoruma da yer bırakmayacak açıklıktadır. Şöyle ki; soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesi ile başlar (CMK madde 2-e). Polis, CMK ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hâle getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alır. Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar (PVSK madde Ek 6). Cumhuriyet savcısı da ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar (CMK madde 160/1). Adli kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür (CMK madde 160/2). Cumhuriyet savcısı, adli kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir (CMK madde 160/3). Cumhuriyet Başsavcılıklarınca arama ile ilgili kararları vermek üzere yirmi dört saat süreyle nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir. (Yön. md. 7/son) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir (CMK madde 162/1). Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir (CMK madde 116/1). Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilir (CMK madde 119/1). Şu hâle göre; (adli) kolluk görevlileri, bir önleme araması kararına dayansın ya da dayanmasın şüphelinin veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin/(müsaderesi gerekecek eşya ya da kazancın) elde edilebileceği hususunda makul şüphe duyduğunda, gerekiyorsa genel ve delil güvenliği için gerekli tedbirleri aldıktan sonra bir koruma tedbiri olarak arama işlemini icra için CMK 116 ve devamı maddelerinde öngörülen şartlara uymakla mükelleftir. Yani kolluk görevlileri mümkün ise hemen Cumhuriyet savcısına ulaşacak ve onun delaletiyle sulh ceza hâkiminden arama kararı alınacaktır. Fakat gecikmesinde sakınca bulunan bir hâl varsa Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise (konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar hariç) kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapabilecektir. CMK'nın 161/3. maddesinde yer alan "Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir." şeklindeki düzenlemenin, acilliği de beraberinde taşıyan zorunluluk hâlinde arama işlemi için de uygulanabileceği kabul edilebilir. Doktrinde Kiziroğlu da aynı görüştedir. (Serap Keskin-Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Basit Arama (Adli Arama) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, C.58, S. 1, s. 153). Mer'i 5607 sayılı Kanun'un arama ve elkoymayı düzenleyen 9. maddesinin 1. fıkrası, arama ve elkoymalarda CMK’nın uygulanacağını emretmiş bulunmakla, 4926 sayılı Kanun'un mer'iyyeti döneminde uygulanmakta olan Yönetmelik'in 8. maddesinin "e" bendinin tatbik imkânının ortadan kalktığı gözetilmelidir. Arama; "Arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113). Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Diğer bir ifade ile bu durumda yapılmış bir arama olmadığından bu koruma tedbiri için öngörülen yasal şartların yerine getirilmesi de gerekmez. Ne var ki bu gibi durumlarda, yani suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeyler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış ise bunların elde edilmesi CMK'nın 123. maddesi uyarınca gerçekleştirilecektir. Burada iki ihtimal vardır ve farklı usullere tabi tutulmuştur: Birinci ihtimalde; ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, ilgilinin/şüphelinin (hukuka uygun) rızası ile teslim etmesi hâlinde muhafaza altına alınır (CMK madde 123/1). Rızaen teslim olgusunun; "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." şeklindeki Anayasa'nın 38. maddesi ile CMK'nın 148. maddesinde ve Adli ve Önleme Araması Yönetmeliği'nin 8/f bendindeki "Rızaen arama" hükmünün iptaline ilişkin Danıştayın 13.03.2007 tarihli ve 6392-948 sayılı kararında belirlenen parametreler ışığında değerlendirilmesi gerekir. Bu cümleden olarak şüphelinin ve sanığın beyanı/rızası özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılmamalı, kanuna aykırı bir yarar vaat edilmemelidir. Yasak usüllerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. İlgilinin/şüphelinin, tadat olunan şeyleri, (hukuka uygun) rızası ile teslim etmesi hâlinde elkoyma değil ve fakat muhafaza altına alma hâli olduğundan bir el koyma kararı da gerekmez. Ancak suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeylerler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış vaziyette değil ise yanında bulunduran kişinin (sözde) rızasıyla teslim etmesi, kural olarak usulüne uygun bir arama ve elkoyma kararı alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Çünkü her şeyden önce bu durumda çoğunlukla arama kararı olmadan yapılan arama ile bu eşyaya ulaşılmakta bunun üzerine zilyed eşyayı sözde rızaen teslim etmektedir. Oysa Anayasa'nın 20 ve 21. maddelerinde yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı" hakları dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasa'da bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların vazgeçilmez niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde ilgilinin rızasına yer verilmemiştir. Keza gerek Anayasanın zikredilen maddelerinde gerekse CMK'da, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir (Danıştay Onuncu Dairesi'nin 13.03.2007 günlü, E:2005/6392, K:2007/948 sayılı kararını onayan Danıştay İDDK., E. 2007/2257 K. 20). Zira, öncelikle bu şeylerlere/nesnelere bir arama kararı olmadan, aranarak ulaşılmış olmaktadır 14.9.2012 (tarihli ve 12/1117 sayılı) Bu nedenlerle suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeyler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış vaziyette değil ise zilyedin görünüşte rızaen tesliminin, kural olarak usulüne uygun bir arama ve elkoyma kararı alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı kabul edilmelidir. Aksi hâlde özel hayatın gizliliği (Anayasa madde 20) konut dokunulmazlığının ihlali (Anayasa madde 21) ve mülkiyet hakkı (Anayasa madde 35) ile adil yargılanma hakkının (Anayasa madde 38) özü ile bağdaşmayan ve keyfî muamelelere karşı öngörülen usuli teminatları etkisiz kılan bir sonuca ulaşılır. Diğer taraftan kanun koyucu arama işleminde karar koşulu açısından kişinin konutu ile iş yerini bir tutmuş, konuta göre daha açık bir alan olması nedeniyle iş yerini, konut dokunulmazlığının ihlali suçundaki rızayla karıştırmamış; ceza muhakemesi hukukunda arama koruma tedbiri açısından özgürlük yararına bir düzenleme yapmıştır. İş yeri dokunulmazlığının ihlali suçunun düzenlendiği TCK'nın 116/2. maddesine göre, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan iş yerleri ve eklentilerine girilmesinde iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu oluşmaz. Fakat bu husus, bu yerlerde arama işlemi yapabilmek için karar veya yazılı emir koşulunu kendiliğinden ortadan kaldırmaz veya zayıflatmaz (Keskin-Kiziroğlu, s.152). Keza, kamuya açık kapalı alanların, kamuya açık olmayan kısımlarında yapılacak aramanın da hâkim kararı ya da şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile mümkün olacağının kabulü gerekir. İkinci ihtimalde; yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği hâllerde bu tür eşyaya elkonulabilir (CMK madde 123/2). Ancak el koyma işlemi arama kararına paralel bir usule tabi tutulmuştur. Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar (CMK madde 127/1-3). Anayasal ve yasal dayanakları bu şekilde ortaya konulan adli arama, öngörülen şartlara uyulmadan icra edildiğinde; "bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" (CMK madde 288) hâli ortaya çıkacağından, hukuka aykırı olacaktır. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez (Anayasa madde 38). Yüklenen suç, (ancak) hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceğinden (CMK madde 217/2) delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse mahkemece reddolur (CMK madde 206/2-a). Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirtilir; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (CMK madde 230/1-b). B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme Kolluk görevlilerince 22.03.2018 tarihinde kaçakçılık suçlarını önlemeye yönelik yapılan rutin denetimde sanığa ait tütüncü dükkânının raflarında ve yerde kaçak sigaraların görüldüğü, sanığın abisine ait aynı mahallede bulunan tekstil atölyesinde kaçak tütün mamüllerinin bulunduğu ve buradan dağıtımının yapıldığına dair edinilen bilgi üzerine eş zamanlı olarak anılan tekstil atölyesine gidildiği, iş yerinin bodrum katında açıkta kıyılmış tütünlerin görüldüğü, her iki iş yerinde ele geçirilen suç unsurları muhafaza altına alınıp Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve anılan adreslerde suç unsurlarının elde edilmesi amacıyla yazılı arama emri alındığı, yazılı arama emrine istinaden yapılan aramalarda; sanığa ait iş yerinde 110 paket kaçak sigara, sanığın abisine ait tekstil atölyesinde ise sanığa ait olduğu anlaşılan 1228 paket kaçak sigara ile 180 kg kıyılmış tütünün ele geçirildiği olayda; CMK'nın 119. maddesi ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 7. maddesine göre arama emrinde açıkça gösterilmesi gereken; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı hususlarının 22.03.2018 tarihli yazılı arama emrinde mevcut olması, söz konusu yazılı arama emrinde aramanın işin aciliyetine binaen yapılması gerektiği ifade edilerek gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığına vurgu yapılması, görevlilerce yapılan rutin denetim sırasında sanığa ait iş yerinde satışa hazır vaziyette görülen suç eşyası ile depo olarak kullandığı adreste bulunan eşyayı sanığın kaçırma ve satma ihtimalinin bulunmasının makul şüphenin ve gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığını göstermesi, gecikmesinde sakınca bulunan hâlin var olduğu ibaresinin Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca yazılı arama emrinde gösterilmesinin zorunluluk arz etmemesi, Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri verme yetkisinin bu hâlin varlığından kaynaklanması, somut olayda suça konu tütün mamüllerinin sanık tarafından satılabileceği, kaçırılabileceği, gizlenebileceği veya yok edilebileceği ihtimali karşısında Cumhuriyet savcısının verdiği yazılı arama emrinin görünüşte haklılık ve ölçülülük ilkelerine de uygun olduğu gözetildiğinde, müsnet kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işlemlerinin hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. V. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1-İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 06.12.2022 tarihli ve 2900-5524 sayılı direnme kararına konu hükmünün, suça konu tütün mamüllerinin hukuka uygun yöntemle elde edildiği hususunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.07.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
İlgili Makaleler
- CGK (Ceza Genel Kurulu) Kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatları, daireler arası birleştirme.