Karar Özeti
Ceza Genel Kurulu 2024/517 E. , 2025/198 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 1776-2554 I. HUKUKÎ SÜREÇ Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2, 103/4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis; çocuğun ni
Karar Detayı
Ceza Genel Kurulu 2024/517 E. , 2025/198 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 1776-2554 I. HUKUKÎ SÜREÇ Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2, 103/4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suça sürüklenen çocuğun aynı Kanun'un 103/2, 103/4, 31/3 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna (sanık ... için) ve mahsuba ilişkin İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.11.2019 tarihli ve 235-495 sayılı hükümlerin, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanık müdafii ve suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesince 18.02.2021 tarih ve 1239-511 sayı ile; İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlerin kaldırılmasına, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın TCK'nın 103/2, 103/3, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 10 ay 15 gün hapis; suça sürüklenen çocuğun ise aynı Kanun'un 103/2, 103/3, 43/1, 31/3 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna (sanık ... için) ve mahsuba hükmedilmiştir. Bu hükümlerin de katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanık müdafii ve suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.01.2023 tarih ve 21407-67 sayı ile; "...1. Anne ve babası müştekilerin duruşma ifadeleri ile mernis doğum tutanağına göre resmi kurumda doğmadığı anlaşılan mağdur hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 04.10.2017 günlü raporda çekilen film tarihleri olan 23.02.2016 ve 13.06.2017 itibariyla mağdurun yaşının yirmi iki - yirmi beş yaş arası ile uyumlu olduğunun belirtilmesi, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay tarihinde on sekiz yaşını tamamladığı anlaşılan mağdurun yaşının tashihiyle buna göre sanık ile suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. 2. Kabule göre de; direncini kırdıkları mağduru birbirlerini takiben organ sokarak nitelikli cinsel istismar suçunu işleyen her bir sanığın eyleminin aynı zaman dilimi içerisinde yardımlaşarak gerçekleştirildiği gözetilerek doğrudan müşterek fail olarak birlikte işledikleri tek suçtan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası gereğince ceza tayin edilmesi ile yetinilmesi gerekirken, çifte değerlendirme yasağına aykırı olarak aynı mağdura karşı farklı zamanlarda aynı suçun işlenmesi şartları gerçekleşmediği halde her bir sanığın işlediği eylemin farklı suç kabul edilerek bir de aynı Kanun'un 43 üncü maddesiyle artırılması suretiyle sanık ve suça sürüklenen çocuk haklarında fazla ceza tayin edilmesi, " isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesince 25.05.2023 tarih ve 1776-2554 sayı ile; "...İlk derece mahkemesindeki yargılama sırasında yapılan ayrıntılı tahkikat neticesinde mağdur ... 'ın suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olduğu yönündeki tespitinin dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle uyumlu olduğu anlaşıldığından mağdurun suçun işlendiği tarihte henüz 18 yaşını doldurmadığının heyetimizce de kabul edildiği, ...Suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak takdiren alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle ayrı ayrı cezalandırılmalarına, suça sürüklenen çocuk ...'nin suç tarihi itibariyle 15-18 yaş grubuna giren küçüklerden olması nedeniyle cezasından TCK'nın 31/3 maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılmasına, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği anlaşıldığından, TCK'nun 103/3 maddesi uyarınca cezalarından takdiren 1/2 oranında artırım yapılmasına, sanık ve suça sürüklenen çocuğun fikir ve eylem birliği içerisinde birlikte hareket ederek ve cebir ve tehdit kullanarak direncini kırdıkları mağdura karşı, birbirini takiben nitelikli cinsel istismarda bulundukları ve bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de TCK'nın 37/1 maddesinde açıklandığı şekilde doğrudan katıldıkları ve aynı suç işleme kararının icrasına yönelik olarak 2 ayrı suçu işledikleri anlaşıldığından TCK'nın 43/1 maddesi uyarınca cezalarının takdiren 1/4 oranında artırılmasına," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanık ve suça sürüklenen çocuğun mahkûmiyetine karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii ve suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.12.2023 tarihli ve 107054 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.05.2024 tarih ve 130-3969 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II. UYUŞMAZLIK KONUSU VE KAPSAMI Direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1-Suç tarihinde mağdurun 15-18 yaş aralığı içerisinde mi yoksa 18 yaşından büyük olarak mı değerlendirilmesi gerektiği, bu bağlamda sanık ve suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğu, 2-Sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik eylemleri nedeniyle haklarında TCK’nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı, Hususlarının belirlenmesine ilişkindir. III.OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Fikir ve eylem birliği içinde hareket eden sanık ve suça sürüklenen çocuğun 01.06.2012 tarihinde saat 21.30 sıralarında on sekiz yaşından küçük olduğu kabul edilen mağduru jilet göstermek suretiyle tehdit ettikten sonra gece vakti tenha bir yere götürüp organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulundukları, Mernis doğum tutanağına göre; mağdurun 10.10.1995 tarihinde doğduğu, tutanağın beyana göre düzenlendiği, yaşına ilişkin bir tahminde bulunulmayan mağdurun hastane doğumlu olmadığı ve nüfusa 28.08.2000 tarihinde tescil edildiği, 23.05.2016 tarihinde İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde düzenlenen sağlık kurulu raporu ile 04.10.2017 tarihinde 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen rapordan; kesin olmamakla birlikte mağdurun kemik yaşı filmlerinin çekildiği tarih itibarıyla 22-25 yaşları arasına uyabileceğinin, geriye dönük bir değerlendirme ile olay tarihindeki yaşı hususunda tıbbi yorum yapılamadığının, gerçek yaşı ile ilgili hususun adli tahkikatla aydınlatılabileceğinin mütalaa edildiği, Sarıkamış Kaymakamlığı ... ... ... Ortaokulu Müdürlüğünce düzenlenen 11.02.2019 tarihli yazı içeriğinde, mağdurun okula 10.09.2001 tarihinde başladığının belirtildiği, Uyap sisteminden alınan nüfus kayıt örneğinde; mağdurun kardeşi ...'in 28.08.19**, ...'ın 05.11.19** doğumlu oldukları, 28.08.2000 tarihinde mağdurla birlikte nüfusa tescil edildikleri, Anlaşılmaktadır. Mağdur; evde dünyaya geldiğini ve doğum tarihinin nüfusa doğru geçtiğini bildiğini, kendisinden büyük üç ağabeyinin olduğunu, ilkokulu Kars/Sarıkamış ... ilkokulunda okuduğunu, 2011 yılında İzmir'e geldiklerini, İzmir'e taşındıktan sonra okula gitmediğini, Müşteki ... mahkemede; oğlu olan mağdurun evde doğduğunu, doğum tarihinin nüfus kaydında olduğu gibi 1995 yılı olduğunu ve doğduğunda nüfus kaydını yaptırdığını, mağdurdan önce doğan çocuklarının nüfusa kaydı yapılmadığı için kayıtlarını daha sonra yaptırdığını, mağdurun yedi yaşında Sarıkamış ...'de ilkokula başladığını, diğer çocuklarının doğum tarihlerini bilmediğini, mağdurun doğum tarihini tam olarak bilmesinin ve onu zamanında nüfusa kaydettirmesinin özel bir sebebi olmadığını, Müşteki ... mahkemede; mağdurun 1995 yılında doğduğunu, çocuklarının tamamını evde doğum yaparak dünyaya getirdiğini, mağdurun altı yaşında Sarıkamış ilçesi ... İlköğretim okuluna başladığını, köyde şartların uygun olmaması nedeniyle çocukların nüfusa hemen kaydedilmediğini, iki-üç çocuğu aynı anda kaydettirdiklerini, nüfus kayıt işlemlerini eşinin yaptığını, Beyan etmişlerdir. IV. GEREKÇE A. Suç tarihinde mağdurun 15-18 yaş aralığı içerisinde mi yoksa 18 yaşından büyük olarak mı değerlendirilerek yaş tahsisi yapılması gerekip gerekmediğinin, bu bağlamda sanık ve suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğu; 1- İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 218. maddesi; "1) Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir. 2) Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir." şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi 30.03.2012 tarih ve 34-48 sayı ile "25.04.2006 günlü, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinin ‘Aynı konuya ilişkin olarak nüfus kaydının düzeltilmesi davası ancak bir kere açılabilir.’ biçimindeki cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline" karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin zikredilen iptal kararı sonrasında 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 36. maddesi; "(1) Mahkeme kararı ile yapılan kayıt düzeltmelerinde aşağıdaki usûllere uyulur: a) Nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davaları, düzeltmeyi isteyen şahıslar ile ilgili resmî dairenin göstereceği lüzum üzerine Cumhuriyet savcıları tarafından yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki görevli asliye hukuk mahkemesinde açılır. Kayıt düzeltme davaları nüfus müdürü veya görevlendireceği nüfus memuru huzuru ile görülür ve karara bağlanır. b) Ad değişikliği halinde, nüfus müdürlüğü bu kişinin çocuklarının baba veya ana adına ilişkin kaydı, soyadı değişikliğinde ise eş ve ergin olmayan çocukların soyadını da düzeltir. c) Tespit davaları, kaydın iptali veya düzeltilmesi için açılacak davalara karine teşkil eder. (2) Kişilerin başkasına ait kaydı kullandıklarına ilişkin başvurular Bakanlıkça incelenip sonuçlandırılır." biçimini almıştır. Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararı sonucunda daha önce mahkeme kararı ile değişiklik yapılmış olsa dahi sanık veya mağdurun gerçek yaşının nüfus kaydından farklı olduğunun iddia edilmesi durumunda yaşlarının yeniden araştırılıp belirlenmesi ve gerektiğinde düzeltilmesine ya da mevcut yargılama ile sınırlı olarak tespitine karar verilmesi olanaklı hâle gelmiştir. 2. Hukuki Nitelendirme Her ne kadar mağdurun anne ve babası mağdurun 1995 yılında doğduğunu ve nüfus kaydındaki tarihin doğru olduğunu beyan etmiş iseler de; hastane doğumlu olmayan, mağdurun, kardeşleri gibi doğumdan sonra nüfusa tescil edilmesinin mümkün olması, dosyada mevcut raporlarda, 23.02.2016 tarihli grafi çekimi nazara alındığında 22-25 yaş arası ile uyumlu olduğunun mütalaa edilen mağdurun 10.09.2001 tarihinde okula başladığının tespit edilmesi ve mağdurun 1991-1994 yılları arasında doğmuş olmasının tıbben ihtimal kapsamında bulunması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; eylemlerin gerçekleştiği 01.06.2012 tarihinde mağdurun 18 yaşını tamamlamış olarak değerlendirilmesi ve bu hâlde mağdurun maruz kaldığı eylemler yönünden sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 102/2 ve 102/3-d maddelerinden hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir. B. Sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik eylemleri nedeniyle haklarında TCK’nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı; 1- İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler Uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için; suçların içtimaı, suça iştirak, zincirleme suç ve suçun nitelikli hâlleri kavramları üzerinde durulmalıdır. "Ceza Kanunları, genellikle suçun yalnızca tek bir kişi tarafından işlenebileceği varsayımından hareketle suç tipini düzenlerler." (Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, 9. Baskı, Ankara 2006, s. 253) Ancak günümüz koşullarında çoğu kez bir kişi tarafından işlenilebilecek bir suçun birden fazla kişinin katkısı ile gerçekleştirildiği görülmektedir. Bir kişi tarafından işlenmesi mümkün olan bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi hâlinde sorumluluk statüleri iştirak hükümlerine göre belirlenecektir.5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'ndaki asli iştirak-feri iştirak ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. Müşterek faillik 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında; "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde tanımlanmıştır. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. "Kanuni tarife uygun haksızlığı bir kişi yalnız başına gerçekleştirebilir. Bu durumda doğrudan veya müstakil faillikten bahsetmekteyiz. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Öyle ki; bu katkı, suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir. Ve bu itibarla da fiil üzerinde müşterek hâkimiyetin esasını teşkil etmektedir." (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, Ocak 2006, s. 489). Bazı suçlar, örneğin örgüt kurmada olduğu gibi ancak birden fazla kişinin müşterek katılımıyla gerçekleşebilirler. Öğretide bir kısım yazarların "zorunlu iştirak", diğer bir kısmın ise "çok failli suç" olarak adlandırdıkları bu hâlin söz konusu olduğu suçlarda mahiyetleri gereği ancak birden fazla kişinin fail olarak suça katılımı zorunludur. TCK'ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu Raporu'nda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK'nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hâllerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hâllerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, Kanun'un öngördüğü miktarda bir artırım da yapılması söz konusudur. Zincirleme suç, 765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir. TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasının düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır. 765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve aynı Kanun’un 79. maddesinde düzenlenmiş iken, TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima ve zincirleme suçun düzenlendiği, 43. maddenin ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." şeklinde; farklı neviden fikri içtima ise TCK’nın 44. maddesinde; "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." biçiminde düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Suçların içtimaına ilişkin hükümler, teşebbüs ve iştiraka ilişkin hükümlerin aksine ceza sorumluluğunu daraltan hükümler olup mal varlığına ilişkin olmayan bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin ihlâl edilmesi durumu hariç olmak üzere; kusur ilkesini aşan durumda aşırı cezaların ortaya çıkmaması için kanun koyucunun bir tercihidir. İçtima öğretisinde de; ortada birden fazla suç bulunmasına rağmen faile tek ceza verilmesinin nedeni, esas itibarıyla çifte veya mükerrer değerlendirme yasağı ve haksızlık muhtevasının tüketilmesiyle açıklanmaktadır. Fiilin tek olması fikri içtimanın temelini oluşturur. Şayet fiil tekliği yoksa fikri içtimadan söz edilemez. Bununla birlikte 'fiil' ifadesinden ne anlaşılması gerektiği fiil tekliği-fiil çokluğu ayrımının neye göre yapılacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Buna göre Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "tek bir fiil" ifadesi ile kastedilen fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin herbiri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide "seçimlik hareketli suçlar" olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması hâlinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s.169; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.114). Öğreti ve yargısal içtihatlara göre, fiilin tekliğinin belirlenmesinde esas alınan kriterler şunlardır; a) Tek iradi karar Fiil tekliğinden söz edebilmek için bütün hareketlerin tek bir hareketin iradi karara istinaden gerçekleştirilmesi gerekir. Failin farklı bir kararla hareket ettiği hâllerde, artık bu karara bağlı olarak gerçekleştirilen davranışlar doğal fiil tekniği kapsamında değerlendirilemez. Failin ne zaman eski suç işleme iradesinin devamı olarak, ne zaman yeni bir iradi kararla hareket ettiğinin subjektif bir unsur olması nedeniyle olaysal bazda değerlendirilmelidir. b) Tekrarlanan veya birbirini izleyen doğal anlamda birden fazla hareket bulunması, "Aynı nitelikte tekrarlanan hareketler, suç tipi karşısında ortak bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle tek bir fiil bulunduğu sonucuna ulaşılır. Suç tipinin gerçekleştirilebilmesi için tek bir hareketin yeterli olmasına rağmen aynı nitelikteki hareketlerin tekrarlanması hukuki anlamda tek bir fiil olarak değerlendirildiği için, suçların içtimasından söz edilemez. Tek fiil ile aynı suç tipinin birden fazla defa ihlal edilmesi nedeniyle aynı neviden fikri içtima söz konusu olmayıp; tek bir fiil ve tek bir suç vardır. Örneğin, kasten yaralama suçunun birden fazla yumrukla, mala zarar verme suçunun birden fazla çekiç darbesiyle, hırsızın birden fazla eşyayı evden alarak teker teker dışarıdaki araca taşıması durumunda birden fazla alma hareketi bulunmasına rağmen hırsızlık suçu bağlamında tek bir fiil mevcuttur." (Göktürk, Neslihan, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 111) . "Ardışık hareketlerde suç tipinin gerçekleştirilmesi durumunda da hukuki anlamda tek bir fiilin varlığı kabul edilebilecektir. Örneğin, kasten öldürme suçunda failin, mağdura birden fazla defa bıçak saplaması halinde, başlı başına ele alındığında yaralama teşkil eden her bir bıçak darbesi, adım adım ölüm neticesini gerçekleştirmesine yönelik olup, bıçak darbelerini gerçekleştirmek istenilen suç tipi karşısında ortak bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulduğunda hukuki anlamda tek bir fiilin bulunduğu sonucuna ulaşılır." (Göktürk s. 126). c) Yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması, "Fiil tekliğinden söz edebilmek için yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması aranacaktır. Ancak hareketler arasındaki zaman aralığının ne olması gerektiği konusunda kesin bir kriter ortaya koymak mümkün olmayıp, her somut olay bakımından ayrıca değerlendirme yapılmalıdır. Söz gelimi failin öldürmek amacıyla mağdura defalarca ateş etmesi halinde, atışlar arasında saniyeler bulunabileceği gibi bir kaç dakika zaman aralığı da bulunabilir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi, failin öldürmek amacıyla mağduru bıçakladığı ve aradan yarım saat geçtikten sonra ölmediğini anlaması üzerine 4 km uzaklıkta bir yerde yine bıçaklayarak öldürmesi olayında zaman ve yer bakımından sıkı bağlantı koşulunun bulunduğu ve bütün bıçaklama hareketlerinin tek fiil olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde karar vermiştir." (Göktürk s. 129). d) Tarafsız gözlemci nazarında hareketlerin tek bir fiil olarak görülmesi, "Aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunan, tekrarlanan veya ardışık hareketlerin tarafsız bir gözlemci nazarında tabi bakış açısı esas alınmak suretiyle bir bütün olarak tek fiil şeklinde değerlendirilebilir olması en önemli unsurlardan birisidir. Söz konusu değerlendirmenin ise işlenen suç tipi dikkate alınarak somut olayın özelliğine göre hareketler arasındaki yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması koşulu bağlamında yapılacağı açıktır." (Göktürk, s. 129). İçtimada fiil sayısı belirlenirken, failin gerçekleştirdiği hareketler hukuki bakış açısıyla değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Failin suç yolunda gerçekleştirdiği hareketler çoğu zaman tek bir vücut hareketinden oluşmayıp fail birden çok iradi davranışta bulunur. Doğal anlamda birden fazla hareket, hukuki bakış açısıyla yapılan değerlendirmede bir bütün oluşturmakta ise, hukuki anlamda fiil tekliğinden söz edilir. Alman mahkeme içtihatlarında; "Failin iradesinden kaynaklanan her bir vücut hareketi doğal anlamda tek fiildir. Doğal fiil tekliği ise, ortada doğal anlamda birden fazla hareketin bulunmasını gerektirir." (Göktürk, s. 104) tanımı doğrultusunda, Alman Federal Yüksek Mahkemesi doğal fiil tekliğinin koşullarını "Şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içerisinde bulunuyorsa, bu hareketler tek bir fiili oluşturur." (Göktürk, s. 104) şeklinde belirlemiştir. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 08.04.2009 tarih ve 2540-4415 sayılı kararı ile YCGK'nın benzer nitelikteki 28.03.2013 tarih ve 35-266 sayılı kararında; fiil tekliği konusundaki değerlendirme farklılık arz etmektedir. "Aynı zaman ve mekanda birbirlerini takiben nitelikli cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirirken mağdurenin kollarından tutmak suretiyle direncini kırıp, birbirlerine yardımcı olan sanıklardan her birinin, bizzat gerçekleştirdiği eylemle birlikte, diğer sanığın eylemine TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak katılmış olmasından dolayı haklarında bu suçun nitelikli hâli olan 102/3-d maddesi ile birlikte aynı yasanın 43/1 maddesinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" şeklinde kabule varmıştır. Anılan kararlar, "Birden fazla kişi, birlikte suç işleme kararının icrası kapsamında mağdureye sırasıyla tecavüz etmektedirler. İçlerinden birisi tecavüz eylemini gerçekleştirirken diğerleri mağdurenin direncini kırmak suretiyle ona yardımcı olmaktadır. Olayda her ne kadar müşterek faillerden birinin tecavüzü ve diğerlerinin ona yardım etmesi, diğerlerinin tecavüzü ve yardımlarına göre doğal anlamda ayrı bir hareket oluşturuyor ise de, tüm bu hareketler hukuki anlamda ayrı bir fiili oluşturmamaktadır. Dolayısıyla birlikte suç işleme kararının icrası kapsamında birlikte hareketin söz konusu olduğu bu gibi hâllerde hukuki anlamada tek fiilin varlığını kabul etmek gerekmektedir. Olayda faillerin bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirdiği bu hareketler, bir kişinin aynı mağdur üzerinde önce anal yoldan nitelikli cinsel saldırıda bulunduktan sonra bir müddet bekleyip bu kez vajinal yoldan nitelikli cinsel saldırı fiilini işlemesinden farksızdır." (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 14. Baskı, s. 521, dn. 1785) gerekçesi ile öğretide eleştiriye konu teşkil etmiştir. YCGK bir başka kararında aynı zaman kavramına isabetli şekilde açıklık getirmiştir. "5237 Sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan 'değişik zamanlarda' ifadesinin açıklığı karşısında öğretide de zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılmayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenemesinde göz önüne alınabilecektir." (YCGK'nın 29.03.2011 tarihli ve 249-24 sayılı kararı). "Aynı suçla ilgili eylemlerin aynı kişiye karşı aynı zamanda gerçekleştirilmesi durumunda, tek suç söz konusu olacağı için, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle cezanın artırılması yoluna gidilemez." (İçel, Kayıhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul 2021, s. 612). 765 sayılı TCK’nın uygulandığı dönemde müteselsil suç kurumunun düzenlendiği 80. maddede, suçun aynı zamanda veya farklı zamanda işlenmesi müteselsil suç hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemesine rağmen, birden ziyade kimselerin aynı zamanda ve mekanda birbirini takiben mağdurun ırzına geçmeleri hâlinde, fiilin tekliği nedeniyle zincirleme (müteselsil) suç hükümlerinin uygulanmayacağına dair yerleşik kararlar söz konusudur. Nitekim 5. Ceza Dairesinin 30.05.1970 tarih ve 1235-1801 sayılı kararında; "Her iki sanık tarafından, birbirlerine yardım edilmek suretiyle, mağdurenin ırzına geçildiği, toplanan elverişli delillerden anlaşılmış olmasına göre; 765 sayılı TCK’nın 416/1, 418. maddeleri ile tayin edilen cezanın, her iki sanık hakkında 417. maddenin bir defa uygulanması suretiyle arttırılması gerek[tiğine]…" yer verilmiştir (Çağlayan, M.Muhtar Türk Ceza Kanunu Genişletilmiş 3. Baskı Yetkin Yayınları, s. 522), Aynı Dairenin 04.11.1997 tarih ve 2653-3170 sayılı kararında, benzer şekilde; "Birden ziyade kimselerin, aynı zamanda ve mekânda olmak kaydıyla, birbirini takiben mağdurun ırzına geçmeleri halinde TCK’nın 417.maddesinin uygulanması icap ettiği ve uygulama için sadece fiilin beraberce işlenmiş olmasının yeterli olduğu…" vurgulanmış (Çağlayan, s. 521), 14.03.1979 tarih ve 546-628 sayılı kararında ise; "Sanıkların, aynı zaman ve mekanda bir arada, birbirini takiben mağdurun ırzına geçtikleri, oluşa uygun şekilde kabul edildiği halde, haklarında TCK’nın 417. maddesinin uygulanmaması…" bozma sebebi olarak kabul edilmiştir (Çağlayan, s. 520). YCGK 15.12.2022 tarihli ve 271-810 sayılı, 04.10.2023 tarihli ve 282-487 sayılı, 04.10.2023 tarihli 349-488 sayılı, 08.11.2023 tarihli ve 306-590 sayılı ve 01.11.2023 tarihli ve 452-567 sayılı kararlarında aynı yerde ve birbirini takiben gerçekleştirilen eylemler nedeniyle sanıklar hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı sonucuna ulaşmıştır. 2. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Nitelendirme Eylemlerin sübutuna ilişkin Özel Daire ve Bölge Adliye Mahkemesi arasında bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda; Aynı suç işleme kararı çerçevesinde, aynı zamanda ve mekânda, bir mağdura yönelik doğal anlamda birden çok hareketle gerçekleştirilen nitelikli cinsel saldırı eylemi hukuki anlamda tek bir fiili oluşturacaktır. Bu kapsamda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hukuki anlamda fiil çokluğundan bahsedilemeyeceği gibi farklı zamana ilişkin objektif koşullar da gerçekleşmiş denilemez. Suçun iştirak hâlinde birden çok kişi tarafından müşterek fail sıfatıyla gerçekleştirilmiş olmasının nitelikli hâl olarak yaptırıma bağlanması, birden fazla kişinin iştirak ederek işlediği her suçta her bir failin diğerinin fiiline etkin ve müessir bir katkısının olmasının iştirakin zorunlu unsuru olması karşısında, müşterek fail sıfatıyla işlenen her suçta zorunlu olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sonucunu ortaya çıkmaktadır. Bu şekildeki bir uygulamanın ise TCK'nın 2. maddesindeki, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinde kıyas yapılamayacağı ve kıyasa yol açacak biçimde genişletici yorum yapılamayacağı ilkesine aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle, sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının ancak eylemlerin gerçekleştirilme şeklinin TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hususlar göz önünde bulundurularak temel cezanın tayininde dikkate alınması gerektiğinin kabulü gerekmektedir. V. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Uyuşmazlık konuları yönünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin 25.05.2023 tarihli ve 1776-2554 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA, 2- Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin, sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 102/2 ve 102/3-d maddelerinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması gerektiğinin ve TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA, 3- Sanık ve suça sürüklenen çocuğun tutukluluk hâllerinin DEVAMINA, 4-Dosyanın, CMK'nın 304/2-b maddesi uyarınca bozma kararının içeriği doğrultusunda İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.04.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
İlgili Makaleler
- CGK (Ceza Genel Kurulu) Kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatları, daireler arası birleştirme.