Afitap Salman Başvurusu (B. No: 2013/2105)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu etkileyecek bir iddianın İlk

Derece Mahkemesi kararında karşılanmamış olması nedeniyle gerekçeli karar

hakkının ihlal edildiği iddiası hakkındadır.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 18/3/2013 tarihinde

yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 7/7/2015

tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Birinci Bölümün 9/9/2015

tarihinde yaptığı toplantıda başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul

tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca

başvurunun Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle

şöyledir:

6. Ordu Gölköy Kaymakamlığının 23/7/2012

tarihli ve 684 sayılı yazısı ile sahte belge düzenlediği iddiasıyla ilgili

olarak başvurucu hakkında ön inceleme emri verilmiştir.

7. Ön inceleme 10/8/2012 tarihinde

tamamlanmış ve soruşturma raporu tanzim edilerek Ordu Gölköy Kaymakamlığına,

soruşturma izni verilmesi teklifinde bulunulmuştur.

8. Ordu Gölköy Kaymakamlığının 14/8/2012

tarihli kararıyla 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu

Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca soruşturma

izni verilmesine karar verilmiştir.

9. Başvurucunun anılan karara karşı yaptığı itiraz, Ordu

Bölge İdare Mahkemesinin 20/12/2012 tarihli ve

E.2012/155, K.2012/159 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

10. Anılan kararın ilgili bölümü şöyledir:

"Ordu İli Gölköy İlçesi Özel … Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi Kurum Müdürü Afitap SALMAN hakkında; Ordu ili Mesudiye ilçesi Mesudiye

İlköğretim Okulu öğrencisi O. K. B.’nin bireysel gelişim

raporunda; okul müdürü M. A’ya ait imzayı fotokopi ederek belgeye

yapıştırdıktan sonra öğrenci velisi Z. B.’ye de

imzalatarak düzenlenen bu sahte belge ile öğrenci ve veliyi ..

Eğitim ve Rehabilitasyon merkezi aracılığı ile Ordu Rehberlik Araştırma

Merkezine göndermek suretiyle sahte belge düzenlemek suçunu işlediği iddiasıyla

ilgili olarak yapılan ön inceleme sonucu 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu

Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca soruşturma

izni verilmesine ilişkin Gölköy Kaymakamlığı'nın 14/08/2012

gün ve 18 sayılı kararının yöntem ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından, Afitap SALMAN vekili Av. Fuat EKİN tarafından yapılan

itirazın reddine, … karar verildi."

11. Anılan karar 25/2/2013 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiştir.

12. Bireysel başvuru 18/3/2013

tarihinde yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

13. 4483 sayılı Kanun’un "Süre"

kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir:

"Yetkili

merci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun 5 inci maddenin birinci

fıkrasına göre öğrenilmesinden itibaren ön inceleme dahil

en geç otuz gün içinde verir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeş

günü geçmemek üzere bir defa uzatılabilir.

Yetkili merci, herhalde yukarıdaki fıkrada

belirtilen süreler içinde memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma

izni verilmesi veya verilmemesi konusunda karar vermek zorundadır."

14. 4483 sayılı Kanun’un “İtiraz”

kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine

veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında

inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye

bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara

karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma

izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili

merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g

(Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için

Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde

bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.

İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay

içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.”

15. Danıştay Birinci Dairesinin 17/4/2000

tarihli ve E.2000/29, K.2000/59 sayılı istişari

mahiyetteki kararının ilgili kısmı şöyledir:

“… Madde 7- Madde, soruşturma izni kararının

verilme süresine ilişkindir.(…) Maddenin açık hükmü izin merciinin suçun

işlendiğini yukarıda belirtilen biçimlerde öğrendiğinde başlattığına göre, sürenin başlangıcının, ön inceleme emrinin verildiği

tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir…”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

16. Mahkemenin 11/11/2015 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 18/3/2013 tarihli ve 2013/2105 numaralı

başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

17. Başvurucu, hakkında soruşturma izni

verilmesine ilişkin kararın 4483 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen süre

geçirildikten sonra verildiğini, itiraz dilekçesinde bu iddiayı belirtmiş

olmasına rağmen başvuruya konu kararda talebinin irdelenmeksizin şablon

gerekçeyle Mahkemece reddedildiğini, böylelikle haksız ve hukuka aykırı bir

şekilde hakkında ceza soruşturması başlatıldığını belirterek Anayasa’nın 36.

maddesinde belirtilen gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve

yeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

18. Yargılama öncesi aşama (araştırma, soruşturma) konusunda

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ceza yargılamalarını bir bütün olarak

düşünmektedir. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6.

maddesinin bazı gerekliliklerine başlangıçta uyulmaması yargılamanın adilliğine

önemli ölçüde zarar verecek ise adil yargılanma hakkının bazı güvenceleri

yargılamaların bu aşamasında da söz konusu olabilir (Imbrioscia/İsviçre, B. No: 13972/88, 24/11/1993,

§ 36). Örneğin İspanya’da soruşturma yargıçları "suç isnadı"nı

karara bağlamamakla birlikte yaptıkları işlemler -yargılama aşaması dâhil-

muhakemenin daha sonraki aşamasının yürütülmesi ve adilliği üzerinde doğrudan

bir etkiye sahiptir. Buna göre Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı

fıkrasında öngörülen bazı güvenceler soruşturma yargıcı tarafından yürütülen

soruşturmaya uygulanabilir (Vera Fernândez-Huidobro/İspanya, B.

No: 74181/01, 6/1/2010, §§ 108-114).

19. 4483 sayılı Kanun’un birinci

maddesinde, bu Kanun’un amacının memurlar ve diğer kamu görevlilerinin

görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin

vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu; 5.

maddesinde, izin vermeye yetkili merciin, bu Kanun kapsamına giren bir suç

işlendiğini bizzat veya 4. maddede belirtilen şekilde (ihbar, bildirim ve

şikâyet) öğrendiğinde bir ön inceleme başlatacağı; 7. maddesinde, yetkili

merciin belirtilen süreler içinde soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi

konusunda karar vermek zorunda olduğu; 9. maddesinde, soruşturma izni

verilmesine/verilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz edebileceği, itiraza

ilgilisine göre Danıştay İdari Dairesince/bölge idare mahkemesince bakılacağı

ve itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır.

20. Soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin

kararlar; ön inceleme soruşturmasının adli soruşturmaya dönüşüp dönüşmeyeceği,

dönüşecek ise soruşturulacak fiilin çerçevesinin ne olacağı, toplanan

delillerin adli soruşturmada da kullanılması gibi noktalarda belirleyici

olmaktadır. Diğer bir ifadeyle bu aşamada verilen kararlar, ilgili hakkındaki

adli soruşturma veya kovuşturmada telafi edilemeyecek türde hukuki sonuçlar

doğurabilirler.

21. Danıştay uygulamasına göre 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesinin

son fıkrasında, itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu hükme

bağlandığından bu kararların yeniden incelenme olanağı bulunmadığı gibi anılan

kararlara karşı temyiz, karar düzeltme ve kanun yararına bozma gibi kanun

yollarına başvurulmasına da hukuken olanak bulunmamaktadır (Danıştay 1.

Dairesinin 22/4/2015 tarihli ve E.2015/701, K.2015/631

sayılı kararı; Danıştay Başsavcılığının 13/5/2015 tarihli ve 2015/15 (KYB)

sayılı kararı). Bu kararlar adli yargı sürecinde de denetlenip

düzeltilememektedir. Diğer bir ifadeyle anılan kararlar, ilgili aleyhine

sürekli bir hukuki durum yaratan, davanın hiçbir aşamasında denetlenebilme ve

düzeltilebilme olanağı bulunmayan, kaldırılması mümkün olmayan kararlar

niteliği kazanmaktadır. Dolayısıyla anılan kararlardan kaynaklı bazı temel hak

ihlalleri, istisnai de olsa yargılama sürecinin ileriki aşamalarında telafi

edilememektedir.

22. Bu sebeplerle, anılan türdeki kararlarla oluşan hak

ihlallerinin bireysel başvuruya konu olabilmesi için yargılamanın hakkaniyetinin

zedelenecek olması ve bu ihlallerin yargılama sürecinin ileriki aşamalarında

telafi edilemeyecek nitelikte olması gerekir. Belirtilen koşulların oluşmaması

hâlinde ikincillik ilkesi gereği adli süreç sonunda verilecek nihai karardan

sonra bireysel başvuruda bulunulması gerekir. Belirtilen koşulları taşıyan

başvurucu iddiasının incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

23. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak

suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile

adil yargılanma hakkına sahiptir.”

24. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Bütün mahkemelerin her türlü kararları

gerekçeli olarak yazılır.”

25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin

(2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, … açıkça

dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

26. Anılan kurallar uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli

olması, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Derece mahkemeleri, dava konusu

maddi olay ve olguların kanıtlanmasını, delillerin değerlendirilmesini, hukuk

kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardığı sonucu,

sonuca varırken kullandığı takdir yetkisinin sebeplerini makul bir şekilde

gerekçelendirmek zorundadır. Bu gerekçelerin oluşturulmasında açık keyfîlik görüntüsü olmaması ve makul bir biçimde gerekçe

gösterilmesi hâlinde adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemez (İbrahim Ataş, B. No: 2013/1235, 13/6/2013, § 23).

27. Makul gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemece

nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal

düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm

arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır. Zira

tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız

görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için ortada usulüne uygun şekilde

oluşturulmuş, hükmün hangi nedenle belirtilen içerik ve kapsamda verildiğini

gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir

gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur (İbrahim Ataş, § 24).

28. Bununla birlikte derece mahkemelerinin, taraflarca ileri

sürülen tüm iddialara cevap verme zorunluluğu bulunmayıp hükme esas teşkil eden

gerekçelerin nelerden ibaret olduğunu ortaya koyması yeterlidir (İbrahim Ataş, § 25; benzer yönde AİHM

kararı için bkz. Van de Hurk/Hollanda,

B. No: 16034/90, 19/4/1994, § 61).

29. Diğer yandan derece mahkemelerinin kendisine sunulan tüm

iddialara yanıt vermek zorunluluğu bulunmamakta ise de ileri sürülen

iddialardan biri kabul edildiğinde davanın sonucunu etkileyecek olması hâlinde

mahkeme bu hususa belirli ve açık bir yanıt vermek zorunda olabilir. Böyle bir

durumda dahi ileri sürülen iddiaların zımnen reddi yeterli olabilir (Benzer

yönde AİHM kararı için bkz. Hiro Balani/İspanya,

B. No: 18064/91, 9/12/1994).

30. Başvurucu -karar sonucunu etkileyecek bir iddia olan-

yetkili merciin soruşturma izni verilmesi hususundaki kararını süresinde

vermemesine yönelik iddiasının, İlk Derece Mahkemesi kararında karşılanmamış

olması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Başvuru konusu olayda başvurucuya isnat edilen eylemle

ilgili olarak 23/7/2012 tarihinde ön incelemeye

başlanıldığı, 10/8/2012 tarihinde ön incelemenin tamamlanarak soruşturma izni

verilmesi teklifinde bulunulduğu, 14/8/2012 tarihli kararla da soruşturma izni

verildiği görülmektedir (bkz. §§ 6-8). Bölge İdare Mahkemesi kararında;

başvurucunun, yetkili merciin soruşturma izni konusundaki kararını süresinde

vermediği yönündeki itirazı açık bir şekilde değerlendirilmemiştir. Ancak soruşturma izni verilmesine

ilişkin kararın Danıştay Birinci

Dairesinin yerleşmiş kararına (bkz. § 15) uygun olarak süresinde (ön inceleme

emrinden itibaren otuz gün içinde) verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin, başvurucunun soruşturma izninin

süresinde verilmemesi nedeniyle işlemin hukuka aykırı olduğuna dair itirazını

örtülü olarak reddetmesi, gerekçeli karar hakkının ihlali olarak

değerlendirilemez.

32. Açıklanan nedenlerle gerekçeli karar hakkına yönelik bir

ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşıldığından başvurunun, diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, bu görüşe

katılmamıştır.

A. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve

OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

OYBİRLİĞİYLE

11/11/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu

hakkında, sahte imza ile sahte belge düzenleyerek, müdürü olduğu özel Elif Özel

Eğitim ve Rehabilitasyon Merkezi aracılığıyla, bir öğrenciyi Ordu Rehberlik ve

Araştırma Merkezi’ne göndermek suretiyle kayıt yenilediği için “sahte belge düzenlemek” suçundan Ordu İli

Gölköy İlçesi Cumhuriyet başsavcılığı tarafından, 4483 sayılı Kanun uyarınca

soruşturma izni için10.01.2011 tarihinde Gölköy

Kaymakamlığına başvurulmuştur.

2. Gölköy

Kaymakamlığınca 23.07.2012 tarih ve 684 sayılı yazı ile ön inceleme görevlisi

atanmış, 10.08.2012 tarihinde 1851 sayılı ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Bu rapora istinaden 14.08.2012 tarihinde Gölköy Kaymakamlığı tarafından “Soruşturma İzni Verilmesi Kararı” verilmiştir.

3. 4483

sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında “İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç

işlendiğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön

inceleme başlatır” denilmektedir.

4. Fıkranın

yollamada bulunduğu “yukarıdaki madde”

yani Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında “Cumhuriyet

Başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren

suçlarına ilişkin her hangi bir ihbar veya şikayet

aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması

gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem

yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu

görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama

göndererek soruşturma izni isterler” denilmektedir.

5. Kanun’un

7. maddesinde de şöyle denilmiştir:

“Yetkili merci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun 5

inci maddenin birinci fıkrasına göre öğrenilmesinden

itibaren ön inceleme dahil en geç otuz gün içinde

verir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeş günü geçmemek

üzere bir defa uzatılabilir.”

6.

Olayda bir temel hak ihlalinin bulunup bulunmadığı, başvurucu hakkındaki

soruşturma izninin süresinde verilip verilmediği ile ilgilidir. Başvurucu,

soruşturma izninin süresinde verilmediğini iddia etmektedir. Gerçekten de

olayda soruşturma izni, Gölköy Cumhuriyet başsavcılığının Gölköy kaymakamlığına

başvuru yaptığı 10.01.2011 tarihinden itibaren bir yıl yedi ay geçtikten sonra, 14.08.2012 tarihinde

verilmiştir.

7. Bu

durumda, ön inceleme süresi dahil, soruşturma izni

verilmesine kadar geçen sürenin hukuka uygun ve makul olup olmadığının

değerlendirilmesi gerekmektedir. Sorun, Kaymakamlığın, Başsavcılıktan gelen

talebi bir yıl yedi ay sonra sonuçlandırmasından kaynaklanmıştır.

8. 4483

sayılı Kanun’un memurlar ve kamu görevlileri hakkındaki Kanun’un 7. maddesi,

soruşturma izninin verilmesi için “ön inceleme dahil” otuz

gün, bir defa uzatılmak kaydıyla en fazla kırkbeş gün

süre öngörmüştür. Bundan açıkça anlaşılacağı üzere yetkili merci olan

Kaymakamlık, ihbar, şikayet veya Cumhuriyet

başsavcılığı isteminin kendisine ulaşmasından itibaren toplam en fazla kırkbeş gün içinde soruşturma izni konusunda bir karar

vermek zorundadır. Kanun’un açık ifadesinden de anlaşılacağı gibi, süreden

murat edilen, ön incelemenin süresi değil ön inceleme dahil

izin merciinin yetki alanı içinde geçen toplam süredir. Aksi halde Kanunda “… ön inceleme dahil …”

şeklinde bir ifade kullanılması gereksiz olurdu. Kanun koyucunun abesle iştigal

etmeyeceğine göre maddede geçen ifade, başka türlü bir yoruma imkan bırakmamaktadır.

9. Danıştay

1. Dairesinin istişari nitelikte olan ve yargısal

bağlayıcılığı bulunmayan görüşü benimsenerek, olayın özellikleri göz önünde

tutulmaksızın, sürenin başlangıcının ön inceleme emrinin verildiği tarih olarak

kabulü halinde 4483 sayılı Kanun’un ön inceleme dahil

azami kırkbeş gün olarak öngördüğü süre, sonu

belirsiz bir şekilde uzayabilecek ve Kanunla konulmuş süre anlamsız hale

gelebilecektir. Her ne kadar bazı durumlarda, mesela izin merciinin suçun

işlendiğini resen öğrendiği durumlarda, sürenin kesin başlangıç tarihi

saptanamayacağından, Danıştay görüşündeki gibi, sürenin ön inceleme emrinin

verilmesinden itibaren başladığı kabul edilebilir. Bu durumda dahi izin

merciince suçun işlendiğinin öğrenildiği tarih halin icabından açıkça

anlaşılıyorsa, örneğin ulusal yayın yapan birçok yazılı ve görsel medyada

haberler çıkmışsa, izin merciinin bunlardan haberdar olmadığı ileri

sürülemeyecektir. Ancak ortada bir yazılı bir izin talebi mevcutsa, sürenin o

tarihte başlayacağı ve sürenin başlangıcı için başka bir tarihin esas alınamayacağı

açıktır.

10.

4483 sayılı Kanun’un bir yandan memurlar ve diğer kamu görevlilerine bir

güvence olarak, diğer yandan da kamu yararını gözeterek koyduğu sürenin keyfi

şekilde uzatılması, varsa suçun soruşturulmasını ve kovuşturulmasını geciktirebilecek

ve bu şekilde izin mercii isterse, kimi kamu görevlilerini kayırıp kollamış

olabileceği gibi, bazı durumlarda da ilgili memur veya kamu görevlisi üzerine

ucu açık bir biçimde “Demokles’in Kılıcı”

gibi kullanılabilecek bir baskı unsuru oluşturabilecektir. Buna karşılık,

sürenin kesin biçimde anlaşılması ve uygulanması halinde sürenin dolmasıyla ön

incelemenin tamamlanmamış olduğu yani soruşturma izni talebinin reddedildiğinin

kabul edildiği durumlarda suçun zarar göreni, mağduru veya ilgili kamu idaresi,

izin vermeme kararına karşı idari yargıda süratle itiraz edebilecek; soruşturma

izni verilmesi halinde de yargı süreci normal şekilde işleyerek maddi geçek

ortaya çıkartılabilecektir.

11.

Olayda Gölköy Cumhuriyet Başsavcılığı, Kaymakamlığa remi bir yazı ile

başvurmuştur ve yazının tarihi bellidir. Yazının Kaymakamlık tarafından

alındığında ve evraka kaydedildiğinde de tereddüt yoktur. Bu durumda,

Başsavcılığın soruşturma izni verilmesi yönündeki talebi, 4483 sayılı Kanun

gereğince soruşturma izni vermeye yetkili merci olan Kaymakam’ın bilgi ve

tasarruf alanına girmiştir. Gerek Türk hukukunun, gerek hukukun evrensel

ilkelerinin gereği olarak süreler, tebligatla (hatta bazı hallerde tefhimle)

başlar ve muhatabın, tebliğ edilen husustan haberdar olduğu kabul edilir.

Aksinin kabulü, hukuk devletinin temel unsurları olan “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkeleriyle bağdaşmaz. 4483 sayılı

Kanun’un da farklı bir esas kabul ettiğini gösterir her hangi bir durum söz

konusu değildir.

12.

Olayda da Başsavcılığın Kaymakamlığa yazdığı yazı, süreyi başlatmış olup,

bizzat Kaymakam’ın veya görevlendirdiği yetkilinin Başsavcılığın yazısının

içeriğinden haberdar olup olmadığı, gereğine derhal tevessül edilip

edilemediği, ön inceleme emri verilmesi için ne kadar zaman geçtiği, Kaymakamın

başka ve daha önemli meşguliyetleri veya mazeretleri olup olmadığı, Kanun’un

koyduğu süreler açısından önemli değildir. Bu konuda olabilecek gecikme

veya ihmaller, yerine göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin

(2) numaralı fıkrasında düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma

suçunu da oluşturabilecektir.

13.

Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu olayda ön incelemenin kanuni süresinde

yapılmadığının kabulü gerekir. Süresinde verilmeyen soruşturma izni istemi ret edilmiş

sayılacağından, izin talep eden makamın, merciin süreyi geçirmek suretiyle

zımnen ret şeklinde oluşan kararına karşı yargıda itiraz yoluna başvurması

gerekir. Bu yapılmadan soruşturma sürecinin devam ettirilmesi, hukuka

aykırıdır.

14.

Bu nedenle, başvurucunun itirazını açık bir takdir hatası sonucu, gerekçesiz

olarak reddeden Ordu Bölge İdare Mahkemesi’nin kararı da hukuka aykırı olup,

başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ve yeniden yargılama

yapılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Genel Kurul kararına

katılmamaktayım.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Alparslan ALTAN

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Erdal TERCAN

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Akif YILDIRIM

Başvurucu

:

Afitap SALMAN

Vekili

:

Av. Fuat EKİN

FARKLI GEREKÇE

Kamu

görevlisi olan başvurucu hakkında sahte belge düzenlediği iddiasıyla

kaymakamlığın 14.8.2012 tarihli kararıyla, 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma

izni verilmiş, başvurucunun yaptığı itiraz Ordu Bölge İdare Mahkemesi kararı

ile reddedilmiştir. Başvurucu, soruşturma izninin kanunda belirtilen sürede

verilmediği ve bu konuyu tartışmayan idare mahkemesi kararının yeterli gerekçe

içermediği iddialarıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.

Anayasa

Mahkemesi Bireysel Başvuru Genel Kurulu çoğunluğu, bu başvuruyu konu yönünden

Sözleşme kapsamı içerisinde ve kabul edilebilir görmüş ve esastan inceleyerek,

başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezliği yönünde

karar vermiştir. Aşağıda açıklayacağım gerekçelerle bu sonuca iştirak

edemiyorum.

Bilindiği

üzere, Anayasa’nın 148/3 ve 6216 sayılı Kanunun 45/1. maddeleri uyarınca

bireysel başvurunun konusunun; "Anayasada güvence altına alınmış temel hak

ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi

biri" olması zorunludur. Anayasa ve Sözleşme birleşiminde yer almayan bir

hakkın bireysel başvuru konusu yapılması halinde Anayasa Mahkemesince bireysel

başvurunun konu yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir. Nitekim bu konuda Anayasa Mahkemesince verilen çok sayıda

örnek karar bulunmaktadır.

Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesinin 'adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesinde

kapsam; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili

uyuşmazlıklar ya da cezai alanda

kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan,

yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, .... görülmesini isteme hakkına

sahiptir." biçiminde açıklanmıştır. Sözleşme ile,

bir başvurunun 6. madde kapsamında görülebilmesi için medeni bir hak ve

yükümlülüğe ilişkin olması veya cezai alanda kendisine yöneltilen bir

suçlamanın esasıyla ilgili bir uyuşmazlığın bulunması gerektiği ifade

edilmiştir. Başka bir deyişle, 6. madde kapsamındaki yargılamanın,

"suçlamanın esası hakkında karar verecek bir mahkeme" nezdinde

gerçekleşmesi gerekmektedir. Konunun medeni haklar içerisinde bulunmaması nedeniyle

cezai alan bakımından ele alınması gerekmektedir. Cezai alan bakımından bir

uyuşmazlığın 6. madde kapsamında görülebilmesi için bir suç isnadının bulunması

ve suçlamanın esası hakkında karar verecek mahkemenin varlığı icap eder.

AİHM

kararlarında 'isnat' terimi özerk anlamda incelenmekte ve iç hukukta yetkili

makamlarca resmen bir suçlama yöneltildiğinde ya da bir suçun şüphelisi olarak

hakkında alınan ceza yargılaması tedbirleri söz konusu olduğunda isnadın

varlığı kabul edilmektedir (Dj.

Harris vd. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Ankara 2013, s. 211, 309). Bu anlamda örneğin soruşturma yetkisi olan C. savcısının

şüpheli sıfatıyla bir kişinin ifadesini alması ya da tutuklamaya sevk etmesi

veya hakkında arama kararı verilmesi hallerinde suç isnadının başladığı

düşünülür. Örneğin AİHM bir kararında, milletvekili hakkındaki isnadın, dokunulmazlığının

parlamento tarafından kaldırıldığı tarihten sonra başlayacağını kabul etmiştir (Frau-İtalya Kararı, A 195-E

(1991), prg. 14; Dj. Harris

vd. age. s. 211). Ülkemiz yönünden memur ve diğer kamu

görevlileri hakkında soruşturma iznini şart koşan 4483 sayılı Kanun uyarınca,

ceza soruşturması yapılabilmesi için yetkili idari merciin soruşturma izni

vermesi zorunludur. Başka bir anlatımla, suçlama için yetkili makam olan C.

savcısının soruşturma ve isnatta bulunma yetkisi de bu izinden sonra

başlamaktadır. Ancak istisnai olarak izin öncesi dönemde (örneğin hakim kararıyla) koruma tedbiri uygulanırsa, isnadın bu anda

başladığı kabul edilebilir.

Anayasa’nın

129/6. maddesi doğrultusunda düzenlenen 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu

Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca getirilen düzenleme, ceza

soruşturması için idari merci tarafından izin verilmesi esasına dayanmaktadır.

Yürürlükten Kaldırılan Memurin Muhakematı Hakkında

Kanun-u Muvakkat'ten farklı olarak, 4483 sayılı

Kanunla görevlendirilen ön soruşturmacının yaptığı işlem ceza soruşturması ve

cezai anlamda bir suç isnadı değildir. Bu anlamda anılan kanunun 6. maddesinde

ön incelememeciye verilen yetki de savcı yetkisi

olmayıp, kendisini görevlendiren idari mercilerin (yalnızca idari incelemeyi

kapsayan) yetkisiyle sınırlıdır. İdari süreçte ön incelemenin ve idari merci

kararına yapılan itiraz sonucunda idari yargı yerinde yapılan incelemenin

konusu, memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma yapılmasına izin

verilip verilmeyeceği noktasındadır. Başka bir anlatımla, idarenin izin

kararına başvurucu tarafından yapılan itirazı inceleyen idari yargı yerlerinin,

uyuşmazlığın esasıyla ilgili olarak (kamu görevlisinin eylemi işleyip

işlemediği, suç unsurlarının oluşup oluşmadığı ve cezalandırmanın gerekip

gerekmediği gibi) bir karar verme yetkisi de bulunmamaktadır. Bu noktada Avrupa

İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)'nin bir kararında da

4483 sayılı Kanun gereği yürütülen izin verme ve idari yargıya itiraz sürecinin

"esas hakkındaki sorunlara değinmeyip sadece usuli

incelemeye yol açtığı" tespiti yapılmıştır (Tüfekçi/Türkiye

Kararı 22.7.2014, prg. 33. Ayrıca Bak.; Türkiye'ye karşı Nazif Yavuz ve Ümit Gül kararları). Esasında

AİHM kararlarında bu idari izin süreci, yaşam hakkı veya işkence/kötü muamele

yasağı kapsamındaki mağdur şikayetlerinde etkin

soruşturma yükümlülüğü başlığı altında ve soruşturmanın bir parçası olarak

değerlendirilmekte, müstakil bir inceleme konusu yapılmamaktadır.

Ayrıca

Anayasa Mahkemesi de itirazı inceleyen idari yargı yerindeki süreci yargısal

değil, idari görev olarak nitelendirmiştir. Malatya Bölge

İdare Mahkemesi’nin 4483 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasındaki “Verilen kararlar kesindir.” ibaresinin

Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla itiraz yolunu işleterek yaptığı başvuruyu

ele alan Anayasa Mahkemesi, “4483 sayılı

Kanun’un Danıştay 1. Daire ve Bölge İdare Mahkemesi’ne verdiği itirazı inceleme

görevi yargılama faaliyeti kapsamında olmadığından bir dava değil idari bir

görev” olduğuna karar vermiştir (AYM 27.12.2006,

E. 2006/163 K. 2006/121). Yine, 4483 sayılı Kanunla ilgili bir denetim

yaptığı sırada Danıştay 1. Dairesinin verdiği bir kararda da bu konu ifade edilmiştir:

“Danıştay'ın idari dairesi olarak görev yapan Danıştay

Birinci Dairesinin dava dairesi olmaması nedeniyle Danıştay dava dairelerinin veya

idare mahkemelerinin, görev veya yetki yönünden reddettikleri iptal

davalarında, yargısal görevi bulunmayan Danıştay Birinci Dairesini görevli ve

yetkili merci olarak göstermek suretiyle dava dosyasını Dairemize göndermesine

yasal olanak bulunmadığı açıktır. Bu durumda yargısal

bir görevi bulunmayan Dairemizce herhangi bir işlem yapılmasına

olanak bulunmayan dava dosyasının gereği yapılmak üzere karar ekli olarak

Ankara 2. İdare Mahkemesine iadesine, oybirliğiyle karar verildi.” (Danıştay

1.D. 25.3.2015, 2015 - 474 E. /461 K.)

Diğer

taraftan, Sözleşmede ve 6. maddede "kovuşturulmama" anlamına

gelebilecek bir hak yer almamaktadır. Hakkında soruşturma izni verilen ya da

iddianamenin kabul kararı verilen kimselerin 6. madde kapsamında müstakil

başvuru haklarının bulunduğunun kabul edilmesi, Sözleşme kapsamının ve

dolayısıyla bireysel başvurunun konusu dışına taşmak anlamına gelecektir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce verilen Ö. Osman Soylu kararında

(Başvuru no: 2012/363), idari merciin verdiği

kovuşturma izni sonucunda ağır ceza mahkemesinin son soruşturma açılması

kararına karşı noter tarafından yapılan başvuru, 'başvuru yollarının

tüketilmemesi' gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur.

Açıkladığım

hukuki nedenlerle, çoğunluğun “açıkça dayanaktan yoksunluk” gerekçesiyle

vardığı ‘kabul edilemezlik’ sonucuna, mahkemenin konu yönünden yetkisiz olduğu

şeklindeki farklı gerekçeyle iştirak ediyorum. Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Hasan Tahsin GÖKCAN