Angela Jane Kilkenny Başvurusu (B. No: 2015/10826)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, mutat meskeni yurt dışında bulunan müşterek çocuğun

yurt dışında mukim olan başvurucuya iade edilmemesi nedeniyle aile hayatına

saygı hakkının; başvurucunun da yurt dışına çıkamaması nedeniyle yerleşme ve

seyahat hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Avustralya vatandaşı olan başvurucu ile Türk vatandaşı G.T.,

2002 yılında Avustralya'da evlenmiş ve burada ikamet etmeye başlamışlardır.

Başvurucu ve eşininmüşterek çocukları B.T.T., 2010

tarihinde Avustralya'da dünyaya gelmiştir.

9. Başvurucu ve eşi 2010 yılının Eylül ayında Türkiye'ye

gelmişlerdir. Başvurucu tatil amacıyla Türkiye'ye geldiklerini ifade ederken

G.T. ise Türkiye'ye taşındıklarını derece mahkemelerinde beyan etmiştir.Başvurucunun eşi yaklaşık

bir ay sonra başvurucu aleyhine boşanma davası açarak ortak çocuğun yurt dışına

çıkmasının engellenmesini talep etmiş, talebi kabul görerek çocuğun yurt dışına

çıkması engellenmiştir.

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

10. Başvurucu, çocuğun Türkiye'den çıkışı yasaklanmak suretiyle

mutat meskenine dönmesinin engellediğini iddia ederek 25/11/1980 tarihli

Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey

Sözleşmesi) kapsamında iade işlemlerinin başlatılması talebiyle idari ve

yargısal makamlara başvurmuştur.

11. Söz konusu talep doğrultusunda Bakırköy Cumhuriyet

Başsavcılığınca 4/10/2012 tarihinde Bakırköy 1. Aile Mahkemesine (Mahkeme)

sunulan davaname ile Lahey Sözleşmesi ve ilgili

mevzuat uyarınca küçük B.T.T.nin mutat meskeninin

bulunduğu Avustralya'ya iade edilmesi talep edilmiştir.

12. Mahkeme 3/12/2012 tarihli kararıyla talebi reddetmiştir.

Mahkeme gerekçesinde; anne ve baba arasında ortak velayetin söz konusu olduğu,

çocuğun yurt dışına çıkamamasının boşanma davasına bakan Mahkemece verilmiş bir

tedbir kararına dayandığından somut olayda Lahey Sözleşmesi kapsamında kalacak

şekilde çocuğun alıkonulmasının mevcut olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca

Türkiye'ye geldiğinde sekiz aylık olan ve iade talebi aşamasında üç yaşında

bulunan çocuğun Avustralya'da alışmış olduğu bir ortamı bulunmadığı

belirtilmiştir. Diğer yandan çocuğun geri dönmesi hâlinde fiziksel ve

psikolojik gelişiminin tehlike gireceği kanaatine varıldığı açıklanmıştır.

13. Başvurucu tarafından temyiz edilen karar, Yargıtayın 2. Hukuk Dairesinin (Daire) 14/5/2013 tarihli

kararıyla duruşmanın Cumhuriyet savcısı katılımıyla gerçekleştirilmediği

gerekçesine istinaden bozulmuştur.

14. Duruşmaların Cumhuriyet savcısı katılımıyla gerçekleştiği

Mahkemece belirtilmiş ve önceki kararda ısrar edilmiştir.

15. Direnme kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 7/5/2014

tarihli kararıyla onanarak yargılamanın esasının incelenmesi amacıyla dosya

Daireye gönderilmiştir.

16. Daire, çocuğun iade talebinin reddi kararını 17/12/2014

tarihli kararıyla onamış; karar düzeltme talebini 8/4/2015 tarihinde

reddetmiştir.

17. Başvurucu 26/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. Boşanma Davasına

İlişkin Süreç

18. Başvurucunun eşi tarafından başvurucu aleyhine 29/9/2010

tarihinde Bakırköy 3. Aile Mahkemesine (Aile Mahkemesi) boşanma davası

açılmıştır. Başvurucu tarafından da başvurucunun eşi aleyhine 25/10/2010

tarihinde karşı boşanma davası açılmıştır.

19. Aile Mahkemesi tarafından 25/6/2015 tarihli kararla evlilik

birliğinin temelinden sarsılmış olduğu kanaatine varılarak başvurucu ve eşinin

boşanmalarına karar verilmiştir. Gerekçesinde başvurucunun eşinin başvurucuya

şiddet uygulamasının karşısında başvurucunun da ortak çocuğun bakımı ve evin

düzeniyle ilgilenmediği, güven sarsıcı davranışlar sergilediği ve eşine karşı

hakaret ettiği tespitlerine yer veren Mahkeme, başvurucu ve eşini eşit kusurda

görmüştür.

20. Aynı kararla başvurucunun ortak çocuğun güvenliğini

tehlikeye atarak yasa dışı yollarla yurt dışına çıkardığından velayet hakkı

başvurucunun eşi -babaya- verilmiştir.

21. Kararın temyizi sonucunda aynı Daire, 31/10/2016 tarihli

kararıyla evlilik birliğinin temelden sarsıldığını kabul ederek tarafların

boşanmalarına dair verilen hükmü onamıştır. Buna karşın başvurucunun eşinin

daha ağır kusurlu olduğu tespitine yer vererek tazminata ilişkin hükmü

bozmuştur. Velayet hakkına dair hükümle ilgili yaptığı değerlendirmede ise

çocuğun yaşı gözetildiğinde anne sevgi, şefkat ve ilgisine muhtaç çağda

olduğunu belirtmiştir. Ayrıca çocuğun davadan önce ve dava esnasında tedbiren babaya verilene kadar sürekli anne yanında

kaldığını ifade ederek annenin velayet görevini ihmal ettiği veya kötüye

kullandığına ilişkin bir tespit bulunmadığını vurgulamış, bu nedenlerle ortak

çocuğun velayetinin anneye bırakılması gerektiğini açıklamıştır.

22. Kararın boşanmaya ilişkin kısmı 13/1/2017 tarihinde

kesinleşmiş, velayete ilişkin kısmı ise bozma ilamı doğrultusunda yargılamasına

devam edilmek üzere Aile Mahkemesinin yeni esas numarasını almıştır.

23. Yapılan yargılama sonucunda Aile Mahkemesi 10/3/2017 tarihli

kararıyla çocuğun velayetinin başvurucuya verilmesine karar verilmiştir.

24. Nihai karar, başvurucu ve eski eşi G.T.tarafından temyiz edilmiş olup hâlen Yargıtayda temyiz incelemesi aşamasındadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk

Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Bu

Kanunun amacı; velâyet hakkı ihlâl edilerek Sözleşmeye taraf bir ülkeden diğer

bir taraf ülkeye götürülen veya alıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğu

ülkeye iadesine veya şahsî ilişki kurma hakkının kullanılmasına dair 25/10/1980

tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmenin

uygulanmasını sağlamaya yönelik usûl ve esasları

düzenlemektir.”

26. 5717 sayılı Kanun’un “Kapsam”

kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“Bu Kanun, bir kişiye veya bir kuruma tek

başına veya birlikte kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan ve yer

değiştirmenin veya alıkonulmanın gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta olan

velâyet veya şahsî ilişki kurulması haklarının ihlâlinden hemen önce mutat

meskeninin bulunduğu taraf ülkelerden birinde bulunan çocuklara uygulanır.”

27. 5717 sayılı Kanun’un "Tanımlar"

kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“(1) Bu Kanunda geçen;

a) Merkezî Makam: Adalet Bakanlığını,

..

f) Sözleşme: 25/10/1980 tarihli Uluslararası

Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmeyi,

g) Genel Müdürlük: Adalet Bakanlığı

Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünü,

..

ı) Mahkeme: Aile mahkemesini, ifade eder.”

28. 5717 sayılı Kanun’un "Merkezi

makamın görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“(1) Merkezî Makam, mahallî Cumhuriyet

başsavcılığı aracılığı ile;

a) Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veya

şahsî ilişki kurulma hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasını

müteakip çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için

kolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli

bütün tedbirleri alır.

b) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin

rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminen gerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlar.

c) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin

rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözümün bulunması

mümkün değilse, çocuğun iade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkının

kullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açar.”

29. 5717 sayılı Kanun’un "Yargılama

usulü" kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

"(1) Çocuğun iadesine dair davaname, duruşma günü ile birlikte taraflara tebliğ

olunur.

(2) Bu

Kanunun uygulanmasından doğan tüm dava ve işler basit yargılama usûlüne göre öncelikle ve acele görülür".

30. 5717 sayılı Kanun’un "Geçici

koruma tedbirleri" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

“1)

Mahkeme, talep üzerine veya re'sen çocuğun yüksek

yararının tehlikeye düşmesini önlemek için dava sonuna kadar aşağıda belirtilen

geçici tedbirlere, gerektiğinde çocuğun görüşünü ve uzmanlardan rapor almak

suretiyle karar verebilir:

a) Bakım ve gözetimi üzerine alan akrabalardan

birine teslim.

b) Bakım ve gözetimi üzerine alan güvenilir

bir aile yanına yerleştirme.

c) Çocuk bakımı ve yetiştirme veya benzeri resmî

yahut özel kurumlara yerleştirme.

d) Resmî veya özel bir hastaneye veya tedavi

evine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirme.”

31. 5717 sayılı Kanun’un "İade

davasında velâyet" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“(1)

Çocuğun iadesine dair bir karar verilmiş ise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkin

karar verilmez. Ancak, çocuğun iadesi talebinin reddine karar verilmesi

halinde, velâyet hakkına dair bir karar verilebilir.”

32. 5717 sayılı Kanun’un "Bekletici

mesele" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“(1) Görülmekte olan bir iade davası sırasında

velâyet davası da açılmış ise velâyete ilişkin dava bekletilir.”

33. 5717 sayılı Kanun’un "Davaların

ayrılması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

“(1) İade davası ile velâyet davası

birleştirilmiş ise birleştirilen davalar tefrik edilerek öncelikle iade davası

görülüp sonuçlandırılır."

34. 5717 sayılı Kanun’un "Çocuğun

yerinin değiştirilmemesi" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

“(1) Mahkemece, talep üzerine veya re'sen iade ya da şahsî ilişki kurulması işlemleri

sonuçlanıncaya kadar çocuğun yerinin takibiiçin

aşağıdaki geçici tedbirlerden birine ya da birden fazlasına karar verilebilir:

a) Çocuğun yurt dışına çıkışının geçici olarak

durdurulması.

b) Çocuk adına pasaport alınması veya

yenilenmesi işlemlerinin durdurulması.

c) Çocuğun okul, muhtarlık veya nüfus

kayıtlarının alınması veya değiştirilmesi işlemlerinin durdurulması.

d) Pasaport veya kimlik kayıtlarına dava

süresince el konulması.

e) Çocuğun tayin edilen sürelerde yetkili

makamlarca kontrol edilmesi.

f)Bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirler.”

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

35. 15/2/2000 tarihli Resmî Gazete'de

yayımlanarak 1/8/2000 tarihinde yürürlüğe giren Lahey Sözleşmesi'nin 1. maddesi

şöyledir:

“İşbu sözleşmenin amacı:

a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardan

götürülen veya alıkonan çocukların derhalgeri

dönmelerini sağlamak;

b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyaret

haklarına, diğer taraf Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek.”

36. Lahey Sözleşmesi’nin 3. maddesi şöyledir:

“Bir

çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi:

a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geri

dönmemesinden hemen önce mutat ikametgahının bulunduğu Devlet kanunu

tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veya

müştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve

b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmeme

anında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylar

meydana gelmese kullanılacak idi ise,

Kanuna aykırı addedilir.

(a) da

söz konusu edilen koruma hakkı, özellikle, kanuni bir yetkiden, adli veya idari

bir karardan veya bu Devletin kanununa göre yürürlükte olan bir anlaşmadan

doğabilir.”

37. Lahey Sözleşmesi’nin 11. maddesi şöyledir:

"Tüm Taraf Devletlerin adlî ve idarî

makamlarının, çocuğun geri dönmesini teminen en kısa

zamanda gereğine tevessül etmeleri yükümlülükleridir,

Müracaatta bulunulan adlî veya idarî makam,

müracaattan itibaren 6 hafta içinde karar vermezse, talep eden veya talep

edilen Devletin merkezî makamı kendi girişimi ile gecikmenin nedenlerine dair

bir belge isteyebilir. Cevap, talep edilen Devletin merkezî makamına gelir ise,

bu makamın, cevabı, talepte bulunulan devletin merkezî makamına veya icabında

müracaat sahibine intikal ettirmesi gereklidir."

38. Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci ve ikinci

fıkraları şöyledir:

“Bir

çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yeri

değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf Devletin adli

veya idari makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren

bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri

dönmesini emreder.

Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık

sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idari

makamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni

çevresine intibak ettiği tespit edilmesin.”

39. Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi şöyledir:

“Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte

bulunulan Devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum

veya örgüt:

a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan

kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını

etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya

muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,

b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya

psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha

edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda

değildir.

Adli veya idari makam keza çocuğun, geri

dönmek istemediğini ve görüşünün gözönünde

bulundurulmasının uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu

gözlerse, geri dönmesini emretmeyi reddedebilir.

Bu maddede yer alan şartların

değerlendirilmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumuna

ilişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğer

herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönünde

bulundurması gereklidir.”

40.Lahey Sözleşmesi’nin 16. maddesi şöyledir:

“Bir

çocuğun 3. madde çerçevesinde, kanuna aykırı olarak yer değiştirdiği veya geri

dönmediğinden haberdar edilmesini müteakip, çocuğun götürüldüğü veya

alıkonulduğu Taraf Devletin adlî veya idarî makamları, çocuğun geri dönmesi

konusunda işbu sözleşmedeki şartların bir araya gelmediği tespit edilinceye

kadar veya sözleşme uyarınca bir talepte bulunulmadan makul bir süre geçinceye

kadar, koruma hakkının esasına ilişkin karar veremezler.”

41. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve

27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak

yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi

şöyledir:

“(1)

Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya

yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün

faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

(2)

Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken

sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde

tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu

amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

(3)

Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların,

hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve

uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan

ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

42. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:

“(1)

Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini

ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere

çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek

suretiyle tanırlar.

(2) Bu

amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya

doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi

fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa,

özellikle sağlanacaktır.”

43. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,

kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,

genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin

korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda

gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale

yapılamaz."

2. Uluslararası İçtihat

44.Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri, aile

yaşamının vazgeçilmez bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ortak yaşamın

hukuken veya fiilen sona ermiş olması aile yaşamını ortadan kaldırmaz (Benzer

yöndeki AİHM kararı için bkz. Berrehab/Hollanda,

B. No: 10730/84, 21/6/1988, § 21). Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının

anne ve babanın birlikte yaşamaya son vermelerinin ardından da devam edeceği

açık olup anne babanın ve çocuğun aile hayatına saygı hakkı, belirtilen

durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de

içermektedir. Söz konusu yükümlülük, yalnızca çocukların kamusal makamlarca

koruma altına alınması bağlamındaki uyuşmazlıklar açısından değil ebeveyn veya

diğer aile bireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin

uyuşmazlıklar açısından da geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz.Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/2011

§§ 56, 57).

45.Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu

olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı

olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile yaşamına etkili

bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de

içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler

alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını

zorunlu kılar (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23)

46. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ebeveyn ile

çocuk arasındaki şahsi ilişkinin konu edildiği davalarda çocuğun menfaatlerinin

diğer tüm hususlardan üstün tutulması gereklidir. Mahkemeye göre bu menfaatin

iki yönü bulunmaktadır. İlk olarak çocuğun üstün menfaati sağlıklı bir ortamda

gelişmesinin sağlanmasını içermektedir, bu nedenle Sözleşme'nin 8. maddesi

hiçbir koşulda ebeveynin çocuğun sağlığına ve gelişimine zarar verebilecek

davranışlarını korumaz. İkinci olarak çocuğun üstün menfaatlerine aykırı

olmadıkça ailesi ile bağlarını sürdürmesi çocuğun hakkıdır. Bu bağlamda çocuğun

aile bağları ancak istisnai durumlarda koparılabilir ve aile bağlarının koptuğu

durumlarda, çocuğun üstün menfaati kişisel ilişkinin sürdürülmesi ve koşullar

uygun olduğunda ailenin yeniden bir araya gelmesi için gerekli tüm tedbirlerin

alınmasını gerektirir (Gnahore/Fransa, B. No: 40031/98,19/9/2000, § 59).

47.AİHM de önüne gelen birçok davada, aile yaşamına saygının

kamu makamlarına ebeveyn ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir

görev yüklediğini ve bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki

ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için

tasarlanmış ve hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir

çerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin

alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser/Birleşik Krallık,

B. No: 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk,

B. No: 35853/04, 12/12/2006, § 52).

48. Bununla birlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki

pozitif yükümlülüklerin hangi koşullarda olumlu edimde bulunmayı

gerektirdiğinin kesin çizgilerle belirlenmesi, söz konusu hak kapsamındaki

ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de özellikle pozitif

yükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesin bir tanımının

bulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenen

uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın gereklerinin

olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkani/Birleşik Krallık [GK], B. No: 9214/80,

28/5/1985, § 67).

49. Ayrıca AİHM uluslararası çocuk kaçırma meselelerinde

Sözleşme’nin 8. maddesinin aile hayatına saygı hakkı kapsamında Sözleşmeci

devletlere yüklediği yükümlülüklerin, Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkate

alınarak yorumlanması gereğine işaret etmektedir (Neulinger ve Shuruk/İsviçre [BD], B. No:

41615/07, 6/7/2010, §§ 131, 132).

50. Bu kapsamda Mahkemenin Lahey Sözleşmesi’ni özellikle pozitif

yükümlülükler bağlamında yorumladığı görülmektedir. Bu kapsamda Mahkeme örneğin

Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetler uyarınca çocuğun ivedi olarak

iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemlerin alınmasında başarısız

olunması, çocuğun mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında özenli davranılmaması

ve iadeye ilişkin talep hakkında yürütülen yargılamanın gereğinden uzun sürmesi

nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmektedir (Iglesias Gil ve A.U.I./İspanya,

B. No: 56673/00, 29/4/2003, §§ 56-63; Sylvester/Avusturya, B. No: 36812/97, 40104/98,

24/4/2003, §§ 67-72; Carlson/İsviçre, B. No: 49492/06, 6/11/2008, §§

70-82; Serghides/Polonya, B. No: 31515/04, 2/11/2010, §§

68-75).

51. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin

değerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmekle

birlikte uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililere

bütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmektedir.

AİHM, ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi ve

tıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyip

incelemediğini ve kaçırılmış çocuğun iadesine ilişkin başvuru bağlamında

çocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de yararlarına

ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup bulunulmadığını

belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir (İlker

Ensar Uyanık/Türkiye, B. No: 60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre,

§ 138-139).

52. AİHM ayrıca, geçen zamanın çocuk ile beraber yaşamayan

ebeveyn arasındaki ilişkilerde geri dönüşü olmayan olumsuz etkiler

doğurabileceğinden çocuğun iadesiyle ilgili davaların -dava sonunda alınan

kararların infazı dâhil- acil bir uygulama gerektirdiğini belirtmektedir. (Carlson/İsviçre, § 69).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

53. Mahkemenin 17/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yerleşme ve Seyahat

Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

54. Başvurucu, çocuğu hakkında verilen yurt dışına çıkış yasağı

nedeniyle kendisinin de yerleşme ve seyahat özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

55. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel

başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia

edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve

Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller

kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı

dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun

kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18).

56. Anayasa’nın 23. ve Sözleşme’ye ek

(4 ) numaralı Protokol’ün 2. maddesinde, ülke içinde

seyahat özgürlüğü bulunmakla birlikte kişilerin bulunduğu ülkeden ayrılma

özgürlüğü de bulunmaktadır. Ancak anılan Protokol’e Türkiye taraf olmadığından

Anayasa’nın 23. maddesinde yer alan seyahat özgürlüğüne yönelik başvurular

bireysel başvuru kapsamında değildir.

57. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin konu

bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

B. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

58. Başvurucu, müşterek çocuğun mutat meskeni Avustralya iken

iadesi isteminin reddedildiğinden şikâyet etmektedir. İade davasında başvurucu,

son celse başvurucunun eşi tarafından sunulan delillere dayanılarak karar

verildiğini ancak delillere karşı beyanının alınmadığını belirterek çelişmeli

yargılama ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca Mahkemenin çocuğun

alıkonulması hususundaki yorumunun Lahey Sözleşmesi'yle bağdaşmadığını, Sözleşme'ye göre çocuğun alıkonulması durumunun somut

olayda gerçekleştiğini beyan etmiştir. Aynı şekilde çocuğun mutat meskeninin

Avustralya olmasına rağmen hukuki yorum hatası yapılarak Avustralya'da çocuğun

alışkın olduğu bir ortamın bulunmadığı kanaatine varıldığını ifade etmiştir.

İade ile ilgili sürecin yaklaşık üç yıl sürmesi nedeniyle de Lahey

Sözleşmesi'nin 11. maddesine aykırı davranıldığını vurgulamış ve tüm bu sebeplerle

adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

59. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

“Devletin

temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve

toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve

hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak

surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın

maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

60. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı

şöyledir:

“Herkes

... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile

hayatının gizliliğine dokunulamaz."

61. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler

arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle

ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını

sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,

yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan

ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı

çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

62. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

63. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında çocukla şahsi

ilişki kurulmasına yönelik şikâyetler aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde

ele alınmıştır (Marcus Frank Cerny

[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; Serpil

Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016; Selim

Adıyaman, B. No: 2013/8846, 9/3/2016; Dalga Eda Yıldırım ve Özgün Yıldırım, B. No: 2014/5974,

26/12/2017; Sezen Acar Özfidan,

B. No: 2014/16746, 25/1/2018; Levent Aşıklar,

B. No: 2014/13936,8/3/2018).

64. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararları uyarınca ebeveyn

ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda, sürecin ivedi

olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili idari ve yargısal işlemlere dair

şikâyetlerinbir bütün hâlinde aile hayatına saygı

hakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910,

5/11/2015, § 137; Levent Aşıklar,

§ 59).

65. Adil yargılanma hakkı ile aile hayatına saygı hakkınca

sağlanan güvencelerin öngördüğü amaçlardaki farklılık durumuna göre içlerinden

biri veya diğeri uyarınca birtakım olguların incelenmesini gerekebilir.

Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkının ihlali iddiası aynı zamanda

aile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınacak başvurucunun usule ilişkin

güvencelerden yararlanıp yararlanmadığı hususuna da ilişkin olduğundan

başvurunun sadece aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi

gerekmektedir. Bu nedenle mevcut başvuruda şahsi ilişki kurulmasına yönelik

şikâyetlerin aile hayatına saygı hakkı içinde inceleneceğine dair Anayasa

Mahkemesinin önceki kararlarından ayrılmaya gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla

konusu çocuğun ailesiyle yaşadığı mutat meskene iade edilmesi olan başvurunun

bu kısmının Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı

hakkı bağlamında ele alınması gerekir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile

hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

67. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin

birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme,

Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının

Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin

-Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına

ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması

gerektiği açıktır (Murat Atılgan,

B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, § 36).

68. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda

Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri; ebeveynin -mevcut olayda babanın- çocuğuyla

bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve

kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41.

maddede her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel,

doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir.

Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarak

alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilmektedir (Marcus Frank Cerny, §41).

69. Bu bağlamda ebeveynler tarafından gerçekleştirilen

uluslararası çocuk kaçırma vakaları, aile hayatına saygı hakkı bağlamında

değerlendirme yapılmasını gerektiren önemli bir dava grubudur. Uluslararası

çocuk kaçırma vakaları, uluslararası anlamda ciddi bir iş birliğini

gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından en önemli vasıtalardan biri Lahey

Sözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, en basit ifadesiyle yasa dışı kaçırılan veya

taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde iadesini öngörerek

ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakalarının

çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmekte olup Lahey Sözleşmesi’ne taraf

bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğer bir taraf devlete yasa dışı

kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda Sözleşme’de

yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğun bulunduğu ülkenin

yetkili makamlarının, çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesine ivedi şekilde iade

etmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§

44,46, 47).

70. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülke sınırları

içinde, Sözleşme’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun bütün

önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdürler.

Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif

yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir (Marcus Frank Cerny, §

55).

71. Lahey Sözleşmesi kapsamında kural ivedi iade olmakla

birlikte zorunlu iade kararının bir dizi istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalar

Sözleşme’nin 13. ve 20. maddelerinde yer almakta olup ilgili hükümlerin

yargısal makamlara çocuğun iadesini reddetme yetkisi tanıdığı görülmektedir.

Sözleşme’nin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan ülkesine iade edilmesini

sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin çocuğun üstün

menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargı makamlarınca

belirlenmesidir. Bununla birlikte yer değiştirmenin veya alıkoymanın geçerli sebeplerinin

bulunabileceği veya iadenin çocuğa ciddi zararlar verebileceği durumların

olabileceği gerçeği karşısında belirtilen istisna hükümlerine yer verilmek

suretiyle Sözleşme uygulamasında bazı güvence hükümlerine yer verilmek

istenildiği anlaşılmaktadır (Marcus Frank Cerny, § 58).

72. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle

derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak

uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de

durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun

Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır.Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece

mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin Lahey

Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41.

maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, §

62; Levent Aşıklar, § 68).

73. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın ve

kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir

alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge

kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların

menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır.Bununla birlikte söz konusu haklar

arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide bulunmaları gereği

de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus Frank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).

74. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni ile

doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir.

Çocuğun menfaati; bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç-

ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun

sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynı

düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Sözleşme, çocuğun geri

döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz

bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural

olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile

ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, § 75; Levent Aşıklar, § 77).

75. Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen iadenin istisnası hükümleri

kapsamında iadeye ilişkin gerekliliğin belirlenmesinin yanı sıra bu tür

olaylarda bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbirin hızla uygulanmasıyla

birlikte değerlendirilmelidir. Zira velayet ve kişisel ilişki tesisi

hususundaki davalar, zamanın geçmesi çocuğun birlikte yaşamadığı ebeveyn ile

arasındaki ilişkiler üzerinde telafisi mümkün olmayan sonuçlar

doğurabileceğinden ivedi şekilde sonuçlandırılmalıdır. Lahey Sözleşmesi de bu

kabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmeci

devlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir

dizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki

uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda ilgili

idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar, karar oluşturma

sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreç

olmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi

kapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülük

değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekilde

tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usule ilişkin

gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün de

eklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, §

81).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

76. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce Marcus Frank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarında

vurgulandığı gibi çocuk ile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasında

devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup

kurmadığı yönünden incelenecektir.

77. Çocukların ebeveynlerinden birinin velayet hakkı ihlal

edilmek suretiyle kaçırılmaları veya alıkonulmalarının sonuçlarının hafifletilmesi/önlenmesi

amacıyla ülkemizce kabul edilen Lahey Sözleşmesi ve bu Sözleşme'ye

dayanılarak yürürlüğe giren 5717 sayılı Kanun'a göre çocukların mutat

meskenlerine derhâl iadesi kuraldır. Kuralın istisnaları aynı metinlerde

sınırlı olarak gösterilmiştir.

78. Başvuruya konu olayda ortak çocuğun anne ve babasının ortak

rızasıyla Türkiye'ye geldiği şüphesizdir. Türkiye'ye gelinme amacı; başvurucu

tarafından uzun bir tatil olarak, başvurucunun eşi tarafından yerleşme olarak

derece mahkemelerinde ifade edilmiştir. Başvurucunun eşi, başvurucu aleyhine

Türkiye'ye geldiği ay boşanma ve velayet davası açmıştır. Başvurucu da söz

konusu boşanma davasından yaklaşık bir ay sonra eşi aleyhine karşı dava

açmıştır. Birlikte yargılaması yapılan boşanma davalarında ortak çocuğun geçici

velayeti anneye verilmiş olup çocuk hakkında yurt dışına çıkış yasağı da

bulunduğundan anne ve çocuk birlikte Türkiye'de yaşamaya devam etmişlerdir.

79. Başvurucu, çocuğun mutat meskeninin Avustralya olduğunu

iddia ederek ülkesine iadesini talep etmiş ise de yargısal makamlarca

başvurucunun talebi reddedilmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle çocuğun

Türkiye'ye geldiğinde 5-6 aylık olduğu dikkate alınarak Avustralya'da alıştığı

bir ortamın bulunmadığı, bu nedenle Avustralya'nın mutat mesken olarak kabul

edilemeyeceği tespitine yer verildiği anlaşılmaktadır. Oysaki başvurucunun 2010

yılının Eylül ayında Türkiye'ye geldiği, bu tarihte dokuz aylık olan çocuğunun

babası tarafından kendisi aleyhine açılan boşanma davasında çocuğa yurt dışına

çıkış yasağı konulduğu, bu tarihte de on aylık olduğu görülmektedir.Dolayısıyla bu aşamada çocuğun

Türkiye'de sadece bir aydır bulunuyor olmasına binaen mutat meskenin Türkiye

olmadığı hususu açıktır. Başvurucunun anılan tedbir tarihinden itibaren yasal

zorunluluk gereği çocuğuyla birlikte Türkiye'de yaşadığı da tartışmasız

olmasına karşın iade incelemesini yapan yargısal makamın çocuğun mutat

meskenini belirlerken mevcut bu durumu göz ardı ettiği gözlemlenmektedir.

80. Öte yandan çocuğun Türkiye'ye geldiği birinci yıldan sonra

iadesi talep edildiğinden Lahey Sözleşmesi'nin 12. maddesindeki iade

koşullarının oluşmadığına yönelik Mahkemenin açıklaması da dikkate değerdir.

Anılan maddede, bir yıldan sonra yapılan taleplerde çocuğun mutat meskenine

iadesinin yine kural olarak düzenlendiği ancak istisnai olarak alıkonulduğu

ülkede alıştığı bir ortamın olduğunun kanıtlanması halinde iadenin

reddedilebileceği belirtilmiştir. Buna göre incelemeyi yapan Mahkemenin,

çocuğun Avustralya'da alışkın olduğu bir ortamın olmadığının değil aksine

Türkiye'de alışkın olduğu bir ortamın olduğu hususunun iddia eden tarafça

kanıtlanması karşısında 12. maddedeki istinai hükmü

işletebileceği anlaşılmaktadır. İnceleme yapılan tarihte henüz üç yaşını

doldurmayan ve annesinin yanında kalan çocuğun yaşı itibarıyla oluşabilecek

sosyal çevresi de nazara alındığında annesiyle birlikte daha önce yaşadığı

Avustralya'ya dönmesi hâlinde burada oluşacak ortamın Türkiye'de alışmış olduğu

varsayılan ortamdan farkı Mahkemece ortaya konulabilmiş değildir.

81. İade talebinin reddi hususunda gerekçe olarak gösterilen bir

başka husus, Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesi kapsamında çocuğun geri dönmesi

hâlinde fiziksel ve psikolojik gelişiminin tehlikeye gireceği kanaatidir. Söz

konusu kanaatin nasıl oluştuğu gerekçeden anlaşılamamakla birlikte mevcut

olduğu değerlendirilen tehlikenin Mahkemece somutlaştırması yerine sadece

tespitinin varlığıyla yetinildiği anlaşılmaktadır. Asıl olanın çocuğun iadesi

olup istisnaların sınırlı olarak belirlendiği bu tür hassas olaylarda, şayet

olaya özgü koşullar bir istisna maddesini oluşturuyorsa mahkeme kararlarında bu

koşulların neler olduğu şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanmalıdır.

Gerekçede varsayıma dayalı yapılan çıkarımlar veya istisnai madde hükmünün

tekrarlanması suretiyle mevcudiyetine dair yapılan tespitler nesnellikten uzak

olup varılan sonucun gerekliliğini kanıtlayamamaktadır. Bu bağlamda Mahkemenin

Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinin koşullarının oluştuğu hususundaki

gerekçesinin denetlenmesine olanak verecek düzeyde somutlaştırılmadığı

kanaatine varılmaktadır.

82. Neticede aile hayatına saygı hakkı bakımından devletten

beklenen pozitif yükümlülükler çerçevesinde alınması gereken makul tedbirlerin

alınmadığı, bu yönde yargısal makamlarca oluşturulan gerekçelerin yeterli

olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

83. Diğer bir açıdan bu gibi olaylarda alınması gereken bir

tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbir alma yönündeki girişimlerin hızı ile

birlikte değerlendirilmelidir. Çocuğun iadesinin talebiyle 2012 tarihinde

açılan davanın 2015 yılında tamamlanmasıyla üç yıllık bir sürecin yaşandığı

görülmektedir. Lahey Sözleşmesi kapsamındaki taleplerin acil işlerden sayılarak

basit yargılama usulüne tabi tutulmasına rağmen aslında mevcut olmayan

-Cumhuriyet savcısının duruşmaya katılmaması-bir usule ilişkin sebebin var

olduğu düşüncesiyle yargılamanın üç yıl gibi uzun bir sürede tamamlanması,

Lahey Sözleşmesi'nin ortaya çıkış amacına aykırı olduğu gibi pozitif

yükümlülükler kapsamında aile hayatına saygı hakkı yönünden de ihlale yol

açmaktadır. Bu durumda usule ilişkin güvencelerin eksiksiz sağlanamaması

nedeniyle de devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirdiğini söylemek

ayrıca güçtür.

84. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.

maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine

karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

85. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

86.Başvurucu, tazminat talebinde bulunmuştur.

87. Aile hayatına saygı hakkına ihlal edildiği sonucuna

varılmıştır.

88. Aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan ihlal

kararının bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 1. Aile

Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

89. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı

merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir

giderim oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine

karar verilmesi gerekir.

90. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile

hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere

Bakırköy 1. Aile Mahkemesine (E.2013/940, K.2013/1049 sayılı dava dosyası)

GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

17/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Elif

ÇELİKDEMİR ANKITCI

Başvurucu : Angela Jane KİLKENNY Vekili : Av. Akın Ercan ÖZCAN