Aydın Öner Başvurusu (B. No: 2014/13415)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik

kararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada

verilen kararın “öngörülemez”

nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle

adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2015 tarihinde

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2016 tarihinde başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek

subay aday adayı kararı alınmıştır.

8. Başvurucuya, Iğdır Askerlik Şubesi Başkanlığının 6/2/2013

tarihli yazısına istinaden 1997 yılındaki dolandırıcılık suçundan ertelenmiş

mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak

alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.

9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek

İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 6/11/2013 tarihli

ve E.2013/511, K.2013/1477 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem

askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi bir bilgi

sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Davacı hakkındaki

mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza

Kanunu'nun 30 ile926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699

sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde

subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve

Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subay

statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya

er olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek

subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadil

edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili davacı hakkında

verilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugüne

kadar 13 yıldır hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkûmiyet hükmünün esasen

vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkûmiyet

hükmü bulunmayan davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı

olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili

maddeleri gereğince işlemiş olduğu "dolandırıcılık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkûmiyet

ertelenmiş bulunması ya da mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi

yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına

rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin

davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş,

para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi

ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında,

"dolandırıcılık" suçundan mahkûm olan davacının, bu mahkûmiyetinin

"esasen vaki olmamış sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün

görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir."

10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:

“Davacının Vize Asliye

Ceza Mahkemesinin 22.10.1997 tarih ve 1997/10 1997/100 Esas- Karar sayılı

kararı ile dolandırıcılık suçundan ağır para cezası ile cezalandırılmasına

karar verildiği ve cezasının 647 S.K. 6'ncı maddesi uyarınca ertelendiği,

hakkında tesis edilen bu hükmün 23.02.1999 tarihinde Yargıtay'ca onanmak

suretiyle 12.03.1999 tarihinde kesinleştiği; davacının hüküm tarihinden itibaren

beş yıllık deneme süresi içerisinde, 22.10.2002 tarihine kadar yeni bir suç

işlemediği dikkate alındığında; 765 sayılı TCK'nın 95/II nci

maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan

davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem

er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına

hukuken olanak bulunmadığı. Zira davacının işlediği suça ilişkin mahkûmiyet

hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılan

mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini

koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının işleme hukuki geçerlik

kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayrılmayı

gerektiren tecilli mahkûmiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve

mahkûmiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi

içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği, belirtilerek hukuka

aykırı olan işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce

bildirilmiştir."

11. Karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 7/5/2014 tarihli ve

E.2014/788, K.2014/669 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar 22/7/2014

tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

12. Başvurucu 18/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek

Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:

"Yedek subay adayı

olarak askere sevkden evvel veya yedek subay

yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik

hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan

çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,

…"

14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30.

maddesi şöyledir:

"Aşağıda yazılı

hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın

uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye

mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma

cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı

Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

…

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla

basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,

sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref

ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç

kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını

açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

…"

15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:

"Türk Silahlı

Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle

ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin

kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet

memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur."

16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:

"...

d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma

nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire

çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen

suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci

fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet,

hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas,

iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan

veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım

satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet

sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri

uygulanır."

17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun

2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi

şöyledir:

"I...

II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm

tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce

verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm

olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır.

Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 13/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından dolandırıcılık suçu

nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini ancak bu cezanın ertelendiğini ve

erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu ceza

hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, nitekim memnu haklarının iadesine

karar verildiğini ancak yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının

belirtilen mahkûmiyet hükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu işleme açılan

davada mahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun hükmüne rağmen

AYİM tarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumununönceki

içtihatlarıyla çeliştiğini, öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası

içerdiğini belirterek Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk

devleti ilkesinin, 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma

hakkının, 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesi ilkesinin

ihlal edildiğini ileri sürmüş;yargılamanın

yenilenmesine veya tazminata karar verilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikayetleri esas olarak AYİM

kararının adil olmadığına ilişkin olduğundan başvurunun yalnızca adil

yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

21. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

22. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü

gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı

davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası

içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

23. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,

somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası tecil

edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek

subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil

edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga

Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini;

zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına

uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken

vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve

hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili

idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek olayda başvurucu

hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir

kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde

AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir

anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyle

Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

24. Başvuruya konu AYİM kararında, 1076 sayılı Kanun’un 8.

maddesine, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesinin (B) fıkrasına ve 926 sayılı

Kanun'un 50. maddesinin (d) bendine dayanılmıştır. 1632 sayılı Kanun’un 30.

maddesinin (B) fıkrasına göre dolandırıcılık suçu nedeniyle hüküm giyenlerin

Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezası ile cezalandırılacağı, 1076

sayılı Kanun’un 8. maddesine göre “Yedek

subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek

subay yetiştirilmekte iken” TSK’dan çıkarma cezası ile

cezalandırılanların durumlarına göre askerlik hizmetlerini er ya da erbaş

olarak tamamlayacakları, 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (d) bendinde ise

bentte belirtilen suçlardan (dolandırıcılık dahil) hükümlü olan subaylar

hakkında söz konusu cezaları ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş,

affa uğramış olsalar bile Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu

hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

25. Başvurucu hakkındaki belirtilen mahkûmiyet kararının, suçun

niteliği yönünden 1632 sayılı Kanun’un 30. ve 926 sayılı Kanun’un 50. maddeleri

uyarınca subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun’un

8. maddesi gereğince, başvurucunun yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu

statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olmasına engel olduğu

konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte 765 sayılı Kanun'un 95.

maddesine göre mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması gereken durumda, bu durumun

yedek subay olmaya engel olup olmayacağı hususudüzenlenmemiştir.

AYİM, özellikle 926 sayılı Kanun 50. maddesinin (d) bendine vurgu yaparak;

mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının dahi yedek subay olmaya engel

olduğu, burada 'vaki olmamış sayılma'nın cezanın

sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin başvurucuda bulunmaması

anlamına geldiği dolayısıyla, "dolandırıcılık" suçundan mahkum olan

başvurucunun subaylığa kabulünün mümkün olmadığı şeklinde yorumlayarak davayı

reddetmiştir. Ancak, AYİM'in bu yorumu 765 sayılı

mülga Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Zira

başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmü, işlem tarihinde tecil

koşullarına uyulması nedeniyle, hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır. Hukuken

vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve

hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ilgili idari

işleme hukuki geçerlik kazandırdığı söylenemez. Dolayısıyla, başvurucu hakkında

verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık kanun hükmüne

AYİM tarafından verilen anlamın “öngörülemez”

nitelikte olduğu ve “bariz takdir hatası”

içerdiği sonucuna varılmıştır.

26. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence

altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

28. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine, yargılamanın

yenilenmesinde hukuki yarar bulunmadığı kanaatine varılması hâlinde tazminat

ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

29. Adil yargılanmahakkının ihlal edildiği

sonucuna varılmıştır.

30. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının

ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapmak üzere, kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi

gerekir.

31. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

13/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan y.

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Nuri

NECİPOĞLU

Erdal TERCAN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Mehmet Sadık

YAMLI

Başvurucu

:

Aydın ÖNER

Vekili

:

Av. Cavit

ÇALIŞ