Mehmet Sıddık Güneşoğlu Başvurusu (B. No: 2014/7571)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik

kararının uzun dönemer olarak tadil edilmesi işlemine

karşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez”

nitelikte olması ve “bariz takdir hatası”

içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/5/2014 tarihinde Çorum 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 30/6/2015 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 23/12/2015 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 22/2/2016 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

25/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek

subay aday adayı kararı alınmıştır.

9. Başvurucuya, Palu Askerlik Şubesi Başkanlığının 11/4/2013

tarihli yazısına istinaden 2001 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmiş

mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak

alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.

10. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek

İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 20/11/2013 tarihli

ve E.2013/758, K.2013/1367 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.

Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı

hususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"Davacı hakkındaki

mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza

Kanunu'nun 30 ile926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699

sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde

subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve

Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subay

statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya

er olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek

subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadil

edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili davacı hakkında

verilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugüne

kadar hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkûmiyet hükmünün esasen vaki

olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkûmiyet

hükmü bulunmadığından askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı

olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili

maddeleri gereğince işlemiş olduğu "kapkaççılık suretiyle hırsızlık"

suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur.

Mahkûmiyet ertelenmiş bulunması ya da mahkûmiyetin esasen vaki olmamış

sayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış

sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma

niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen

"Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar

bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz

tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin

açık hükmü karşısında, "kapkaççılık suretiyle hırsızlık" suçundan

mahkûm olan davacının, bu mahkûmiyetinin "esasen vaki olmamış

sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacı

vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir."

11. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:

"01.10.2001 tarihinde

mahkûm olan ve hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde

yeni bir suç işlemeyen, 765 sayılı TCK'nın 95/II nci

maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan

davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem

er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına

hukuken imkân bulunmadığı, zira davacının işlediği suça ilişkin mahkûmiyet

hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılan

mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini

koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının idari işleme hukuki geçerlik

kazandırmayacağı, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik

kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu, davacının

yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil

edilmesi işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce

bildirilmiştir."

12. Karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 9/4/2014 tarihli ve

E.2014/674, K.2014/494 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar 28/4/2014

tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 27/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

14. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek

Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:

"Yedek subay adayı

olarak askere sevkden evvel veya yedek subay

yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik

hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan

çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,

…"

15. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30.

maddesi şöyledir:

"Aşağıda yazılı

hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın

uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince

asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir.

Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden

çıkarmayı gerektirir.

…

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla

basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,

sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref

ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç

kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını

açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

…"

16. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:

"Türk Silahlı

Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle

ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin

kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet

memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur."

17. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:

"...

d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma

nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire

çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen

suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci

fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet,

hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas,

iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan

veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım

satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet

sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri

uygulanır."

18. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun

2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi şöyledir:

"I...

II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde

işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya

yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan

mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 12/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından hırsızlık suçundan

mahkûmiyetine karar verildiğini; ancak, bu cezanın ertelendiğini ve erteleme

süresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu mahkûmiyetin esasen

vaki olmamış sayıldığını, nitekim memnu haklarının iadesine karar verildiğini;

ancak, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının belirtilen mahkûmiyet

hükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu işleme karşı açılan davada

mahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun hükmüne rağmen AYİM

tarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumununönceki

içtihatlarıyla çeliştiğini, öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatası

içerdiğini belirterek Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik

ilkesinin ve 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüş,yargılamanın

yenilenmesine karar verilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetleri esas olarak AYİM

kararının adil olmadığına ilişkin olduğundan başvurunun yalnızca adil

yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

23. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü

gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı

davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası

içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Bakanlık görüşünde, başvurucunun AYİM kararının belirlilik,

istikrar, öngörülebilirlik ve haklı beklenti ilkelerine aykırı olduğundan

şikâyet ettiği, gerek Anayasa Mahkemesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

içtihatlarında delillerin kabul edilebilirliği, değerlendirilmesi, yorumlanması

gibi konularda takdirin öncelikle derece mahkemelerine ait olduğunun

vurgulandığı, bu nedenle derece mahkemelerince olguların değerlendirilmesinin

Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından güvence altına alınan

haklar ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece bireysel başvuruya konu

yapılamayacağı, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü ve 30/3/2011 tarihli ve

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında

Kanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi

gereken hususların bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamayacağı,

bununla birlikte 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinde düzenlenen tecil

müessesesinin 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun

231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine

benzediği, başvurucunun şikâyetlerinin dördüncü derece temyiz türünden

şikâyetler olup olmadığı ile derece mahkemesinin delilleri takdirinde açıkça keyfîlik bulunup bulunmadığnın

değerlendirilmesinde takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğu bildirilmiştir.

25. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,

somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası tecil

edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek

subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil

edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga

Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini;

zira, başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına

uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken

vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve

hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili

idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek, olayda başvurucu

hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir

kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde

AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir

anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyle

Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

26. Anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığı

anlaşılan başvuru konusu olayda da kapkaççılık suretiyle hırsızlık suçundan

mahkûm edilen ve 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı mülga Cezaların İnfazı

Hakkında Kanun'un 6. maddesigereğince cezası

ertelenip deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucu hakkında

yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının söz konusu ceza

mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek uzun dönem er statüsüne tadil edilmesi

işlemine karşı açılan davada AYİM yorumunun “öngörülemez”

nitelikte olup “bariz takdir hatası”

içerdiği ve bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna

varılmıştır.

27. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence

altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

28. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

29. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini

istemiştir.

30. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna

varılmıştır.

31. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının

ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden

yargılama yapılmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar

verilmesi gerekir.

32. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

12/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Alparslan ALTAN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör : Mehmet Sadık YAMLI Başvurucu : Mehmet Sıddık GÜNEŞOĞLU Vekili : Av. Nurullah LAYIK