Bircan Çelik ve Meryem Çelik Başvurusu (B. No: 2015/8572)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı

bir sakatlığa yol açılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma

ve geliştirme hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede

yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 2015/8574 numaralı bireysel başvuru

dosyası kişi yönünden hukuki irtibat bulunduğu gerekçesiyle 17/11/2015

tarihinde bu bireysel başvuru dosyasıyla birleştirilmiştir.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucular evli olup Antalya'da yaşamaktadır. İkinci

başvurucu Meryem Çelik, doğum sancılarının başlaması üzerine 22/8/2007

tarihinde (saat 3.00 civarı) Antalya Devlet Hastanesine (Hastane) başvurmuş,

Hastaneye yatırılarak başvurucunun muayenesi yapılmıştır. Başvurucu, Hastanede

nöbet değişimi nedeniyle Dr. O.D.ye devredilmiştir. Doğum, aynı gün öğle

saatlerine doğru (saat 11.30 civarında) ebe gözetiminde gerçekleşmiştir. Başvurucuların

oğlu Umutcan 4.600 g ağırlığında normal yolla dünyaya

gelmiştir. Doğumdan önce Umutcan'ın doğum ağırlığının

tespit edildiğine dair herhangi bir bilgi mevcut değildir.

9. Doğum sonrasında bebeğin sol kolunun morarmış olduğu ve sol

kolunu kullanamadığı gözlemlenmiştir. Yapılan tetkikler neticesinde bebeğin

sinir zedelenmesine bağlı olarak sol kolunda sakatlık oluştuğu tespit

edilmiştir.

10. Doğumundan itibaren fizik tedavi ve diğer yöntemlerle tedavi

gören çocuğun tüm bu tedavilere rağmen sol kolunu kullanamadığı başvuru

dosyasına yansıyan bilgiler arasındadır.

11. Başvurucuların doğum anında Hastanede görevli olan doktor ve

doğuma katılan ebeler hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına yaptıkları

şikâyet sonucu, Antalya Valiliğinin 9/7/2008 tarihli kararıyla personelin

görevlerini yerine getirdikleri gerekçesine istinaden soruşturma izni

verilmemesine karar verilmiştir.

12. Başvurucular, idarenin ağır hizmet kusuru sonucunda çocuğun sakatlandığını

belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle Antalya 3.

İdare Mahkemesine (Mahkeme) 19/12/2008 tarihinde tam yargı davası açmışlardır.

13. Yargılama sırasında Mahkeme tarafından Adli Tıp Kurumundan

(ATK) bilirkişi raporu alınmıştır. 29/6/2011 tarihli rapora göre;

- Başvurucunun travayda (doğum eyleminde) olması nedeniyle

sağlıklı doğum ağırlığı tahminin yapılmayacağı,

- Doğumun normal (vaginal) yolla

gerçekleşmesi kararının tıbben uygun olduğu,

- Brakiyel pleksus

zedelenmesinin (sinir zedelenmesi) doğum komplikasyonu olduğu tespitlerine yer

verilmiştir.

14. Mahkeme 17/10/2012 tarihinde davanın reddine karar

vermiştir. Kararın gerekçesinde ATK raporuna atıf yapılarak çocuğun doğum

esnasında sol kolunun sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun

bulunmadığı belirtilmiştir.

15. Temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci

Dairesinin (Daire) 3/4/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.

16. Başvurucuların, onama kararına karşı karar düzeltme

talepleri ise Dairece reddedilmiştir.

17. Nihai karar 16/4/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ

edilmiştir.

18. Başvurucular 18/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"İdari

dava türleri şunlardır:

a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil,

sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı

iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel

hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam

yargı davaları,

..."

20. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı

İcrasına Dair Kanun'un 51. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzıssıhhatlerine mütaallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline ve bu esnada

yapılacak basit manevraların ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına

salahiyettar iseler de her nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu ve sureti

avarızı velade vekayiinde behemahal bir tabip davetine mecburdurlar..."

21. 22/5/2017 tarihli ve 29007 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde

Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'e

ekli tanımların ilgili kısmı şöyledir:

"Ebe

...

b) Gebelik tanısını koyar, normal gebe

izlemini ve gerekli muayenelerini yapar, riskli durumları erken dönemde

belirler, gerekli önlemleri alarak sevk eder.

c) Doğum sürecini yönetir; travay

sırasında anne ve bebeğin sağlığını izler, normal doğumları ve tabibin olmadığı

hallerde acil makat doğumları yaptırır, gerektiğinde epizyotomi

uygular. Doğum sürecinde normalden sapmaları belirler, acil durum tedbirlerini

alır ve tabibe haber verir, tabibin direktifleri doğrultusunda acil müdahalede

bulunur.

ç) Doğum sonrası dönemde; yenidoğanın ilk

bakım ve muayenesini yapar, gerektiğinde acil resüsitasyon

gerçekleştirir, anneye emzirme eğitimi verir, annenin bakım ve izlemini yapar,

normalden sapmaları tespit ederek sevk eder.

..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1)

Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına

sahiptir."

23. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun

bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan

Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin ( İnsan Hakları

ve Biyotıp Sözleşmesi) 3. maddesi şöyledir:

''Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve

kullanılabilir kaynakları gözönüne alarak, kendi

egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde

yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır.''

24. İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin 4. maddesi şöyledir:

''Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi

bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve

standartlara uygun olarak yapılması gerekir.''

2. Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi İçtihadı

25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul

etmektedir (Trocellier

v. Fransa (k.k.), B. No: 75725/01,

5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin

Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11,

21/5/2013).

26. AİHM kararlarına göre devletler, ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini,

hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik

gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).

27. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan

tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden

bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.

Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi sözkonusu

olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili

devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No:

28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).

28. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi

için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında

ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin

ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,

B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her hâlükârda bu sonuçları sorgulamanın veya

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların

doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında

olmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119; Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 12/9/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve

Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

30. Başvurucular, normal yolla doğum yaptırılması sebebiyle

çocuklarının kolunun sakat kaldığını iddia etmişlerdir. Doğuma doktorun katılmadığını,

bebeğin büyük olmasına rağmen epizyo yönteminin uygulanmadığını, bu nedenle

bebeğin sol kolundaki sinirlerin zedelendiğini ileri sürmüşlerdir. Ayrıca,

Mahkeme kararlarının gerekçeli olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğinden şikâyet etmişlerdir.

2. Değerlendirme

31. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi

varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

32. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri,

…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî

ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya

çalışmaktır."

33. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

34. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

35. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda, başvurucuların

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin -yargı sürecine ilişkin gerekçeli karar

hakkına yönelik şikâyetlerin de- Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,

herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

36. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 36). Bu

sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma

ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak

incelenmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi

ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

38. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle

donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına

alınmıştır (Özkan Şen, B. No:

2012/791, 7/11/2013, § 40).

39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse

özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile

maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin

alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B.

No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

40. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü

altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri

önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma,

kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan

zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma

yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden

doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede

devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine

getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,

§ 37).

41. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin

sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde

sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp

hizmet vermesini" düzenleyeceği, bu görevini kamu kesimleri ve

özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle onları

denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

42. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

43. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi

inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının

sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de

etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine

sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını

önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak

ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesi

hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §

39).

44. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç

yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada

başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir

sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak

dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun

kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını

sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45; Hilmi

Düzgüner, § 50).

45. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,

yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar

nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğu

hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bu

noktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen

dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:

2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve

diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §

51).

46. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi

öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). Ayrıca

Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman

mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu ve

benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece

mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin,

başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme ulaşılırken

dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını koruma

amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip

verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet

Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991,

20/6/2014, §§ 59, 60).

47. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin

vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer

vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden

irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin

Çıldır, § 65).

48. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı

kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda

yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi, ilgili

anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir

yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu

bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve

yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat

Atılgan, § 44).

49. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde

bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi

müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonra

yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak

için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında

kendilerine bilgi verilmiş; bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi

müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar

uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet

Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

50. Başvuruya konu olayda başvurucu Meryem Çelik'in doğum

sancılarının başlaması nedeniyle Hastaneye gece saatlerinde başvurması üzerine

yatışı yapılarak doğuma hazırlanması sağlanmıştır. Doğum saat 11.30 civarında

gerçekleşmiştir.

51. Dünyaya gelen Umutcan, 4.600 g

ağırlığında olup doğumdan önce doğum ağırlığının tespit edildiğine dair

herhangi bir bilgi mevcut değildir. Bilirkişi raporunda, bu şekilde doğum

ağrısıyla birlikte hastaneye gelen gebelerin doğum ağırlıklarının tespit

edilemeyeceği belirtilmiş ancak sebebi açıklanmamıştır. Doğum öncesinde

başvurucu Meryem Çelik'in tetkiklerinin yapıldığı anlaşılsa da tetkiklerde

bebeğin sağlıklı gelişip gelişmediği, doktor tarafından başvurucunun muayene

edilip edilmediği hatta doğum ağırlığını belirleme konusunda herhangi bir

girişim yapılıp yapılmadığı açıklığa kavuşmamıştır.

52. Başvurucu Meryem Çelik, doğuma hazırlanma sürecinde

Hastanede yaklaşık sekiz dokuz saat yatılı olarak kalmıştır. Bu süre zarfında

diğer tetkikler yapılırken bebeğin doğum ağırlığının tespitinin yapılmamasının

sebebi anlaşılamamakla birlikte bu durum bilirkişi raporunda da

açıklanmamıştır. Ayrıca, çocuğun yaklaşık doğum kilosunun tespit edilmesi

hâlinde normal doğum yöntemiyle doğum yapılmasının risk taşıyıp taşımayacağına

dair bilgiye raporda yer verilmemiştir.

53. Doğumların zor gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin doğum öncesi

öngörülmesi beklenmemekle birlikte temel birkaç verinin elde edilmesi risk

gerçekleştiğinde gerekli tıbbi müdahalenin yapılması bakımından elzemdir.

Bebeğin doğum ağırlığı dâhil bazı bilgilerin varlığı hâlinde karşılaşılabilecek

riskli durumların öngörülmesi durumunda doğum şekline gösterilen rızanın

değişebilmesi mümkündür. Bu durumda karşılaşılabilecek riskler yönünden

bilgilendirme yapıldığı takdirde rızanın varlığı kabul edilmelidir.

54. Başvurucuların, çocuklarının muhtemel doğum kilosunu doğum

öncesi bilmedikleri ve bu yönde normal doğum yönteminin tercih edilmesinde

karşılaşılabilecek risklerden haberdar edilmedikleri anlaşılmaktadır. Ayrıca

başvurucular tarafından diğer doğum yöntemlerinin tercih edilmesi hâlinde

karşılaşılan sonucun gerçekleşme ihtimalinin ne ölçüde değişeceğine dair

bilgiye bilirkişi raporunda yer verilmemiştir. Diğer yandan söz konusu rapora

dayanılarak verilen derece mahkemeleri kararlarında da başvurucuların

aydınlatılarak rızalarının alınıp alınmadığı tartışılmamıştır.

55. Öte yandan başvurucular doğumun ebelerin yardımıyla

gerçekleştiğini, doktorun doğuma katılmadığını belirtmişlerdir. Doğuma katılan

ebeler veya diğer sağlık görevlileri aksi yönde bir iddiada bulunmamışlardır.

Doğuma doktor müdahalesinin olduğuna dair bir bilgi başvuru dosyasında

bulunmamaktadır. Ayrıca bilirkişi raporunda, rapora yansıyan tıbbi belgelerde

ve Mahkeme gerekçesinde doğumun zor ve müdahale gerektirir şekilde gerçekleşip

gerçekleşmediği anlaşılamamakla birlikte bu şekilde olmuş olsa bile doktor

müdahalesinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Doğum esnasında hastayı nöbeti

nedeniyle devralan Dr. O.D.nin doğuma müdahale etmeme

gerekçesi tıbbi kayıtlara yansımamış, bu husus Mahkeme gerekçelerinde

tartışılmamıştır.

56. Normal doğum yöntemiyle gerçekleşen doğumların ebelerin

refakatiyle gerçekleşmesi olağan ise de acil durumda veya tıbbi karar alma

süreçlerinde doktor bilgisi ve müdahalesine başvurulması gerektiği açıktır.

Böyle bir durumun mevcut olmadığı ancak Hastane kayıtlarıyla ispat edildiği

takdirde tıbbi teşhis ve tedavinin aksamadığı kabul edilebilir. Dolayısıyla

somut olayda derece mahkemelerinin gerekli müdahalenin yapılamamasından

kaynaklı hizmet kusurunun bulunmadığına dair gerekçelerinin yeterli kabul

edilmesi güçtür. Neticede, talep sonucunu etkileyen temel iddiaların gerekçede

karşılanmaması nedeniyle derece mahkemesi kararlarının konuyla ilgili ve

yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.

57. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

58. Başvurucular, davanın açıldığı 19/12/2008 tarihinden karar

düzeltme talebinin reddedildiği 22/1/2015 tarihine kadar yargılamanın sürmesi

nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

59. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §

26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat

Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine

ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama

kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek etkililiğini

tartışmıştır.

60. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla

ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen

Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun

incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının

tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

61. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

62. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu

ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

64. Anayasa Mahkemesinin

Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal

sonucuna varıldığında ihlalin ortadan nasıl kaldırılacağının belirlenmesi

hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

65. Mehmet Doğan

kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle

ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin

mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

66. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi

amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul

kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak

yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın

kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin

gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını

tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek

üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet

Doğan, § 59).

67. Başvurucular, ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesiyle

birlikte 40.000 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.

68. Anayasa Mahkemesi, doğumun şekline ilişkin olarak başvurucu

annenin aydınlatılmış olması ve rızasının alınması yolundaki ödevin icra

edildiğinin ilgili ve yeterli gerekçeyle ortaya konulamaması nedeniyle

başvurucuların maddi ve manevi varlıklarının korunması ve geliştirilmesi

hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerin ihlal edildiği sonucuna

ulaşmıştır. Aydınlatma ödevinin idarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyle

ihlalin asıl kaynağının idarenin eylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte

idarenin bu eyleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve tazminat ödenmek

suretiyle giderilmesi amacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan tam yargı

davasında, devletin pozitif yükümlülüklerine uygun nitelikte bir inceleme

yapılmaması sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı

anlaşılmaktadır.

69. Bu durumda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden

yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden

yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre

ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece

mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme

kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar

verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama

yapılmak üzere Antalya 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi

gerekir.

70. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından bu hakkın ihlali sebebiyle

uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zarara yönelik tazminat talebinin

reddine karar verilmesi gerekir.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin

başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına

alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL

EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 3. İdare Mahkemesine (Anılan

Mahkemenin 17/10/2012 tarihli ve E.2008/265, K.2012/1386 sayılı kararına ait

dava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

12/9/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Raportör

:

Elif

ÇELİKDEMİR ANKITCI

Başvurucular

:

1. Bircan ÇELİK

2. Meryem

ÇELİK

Vekili

:

Av. Abdullah

TOĞAY