Bülent Polat Başvurusu (B. No: 2013/7666)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1.

Başvuru, e-posta yazışmaları dikkate alınarak subay sözleşmesinin yenilenmemesi

işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetinin, bu işleme

karşı açtığı davanın reddi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2.

Başvuru 24/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır.

Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde

belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel

teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3.

Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 28/11/2013 tarihinde, başvurunun kabul

edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4.

Bölüm tarafından 18/2/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5.

Adalet Bakanlığına (Bakanlık) başvuru konusu olay ve olgular bildirilmiş,

başvuru belgelerinin bir örneği görüş için gönderilmiştir. Bakanlığın 21/4/2014

tarihli görüş yazısı 30/4/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş; başvurucu,

bu görüşe karşı beyanda bulunmamıştır.

6.

Anayasa Mahkemesinin 25/6/2015 tarihli ara kararıyla Hava Kuvvetleri

Komutanlığından, dava dosyasına sunulan gizli ibareli belgelerin gönderilmesi,

personel tarafından yazılan e-postaların denetlenmesini düzenleyen yasal

mevzuatın bildirilmesi istenmiştir.

7.

Hava Kuvvetleri Komutanlığının 3/8/2015 tarihinde kayda giren 24/7/2015 tarihli cevabı,

görüşlerinin alınması için başvurucuya 21/9/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Başvurucu 6/10/2015 tarihinde beyanlarını sunmuştur.

8.

Birinci Bölüm tarafından 2/12/2015 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun,

niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli

görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28.

maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

9.

Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle

şöyledir:

10.

Başvurucu, 30/8/2003 tarihinde 9 yıl süreli subay sözleşmesi imzalayarak Hava

Kuvvetleri Komutanlığında göreve başlamıştır.

11.

Başvurucu, sözleşme süresinin bitmesine yakın sözleşme yenileme talebinde

bulunmuş; 24/8/2012 tarihli işlemle başvurucunun sözleşmesinin yenilenmemesine

karar verilmiştir.

12.

Başvurucu tarafından sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde dava açılmıştır.

13.

Yargılama sırasında davalı idarenin 2/10/2012 tarihli yazısının ekinde

gönderilen savunmasında, Hava Kuvvetleri Komutanlığının sözleşmeli personel

ihtiyacının planlandığı, ihtiyaç durumu dikkate alınarak idarenin takdir

yetkisi çerçevesinde başvurucunun sözleşmesinin yenilenmediği, 4/7/1972 tarihli

ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi kapsamında

konu ile ilgili gizli bilgi ve belge gönderildiği belirtilmiştir. Bu belgeler; Hava

Kuvvetleri Komutanlığında sadece personelin kullandığı TSK- NET E-posta Sistemi

üzerinden başvurucunun e-posta adresine gönderilen veya başvurucunun gönderdiği

iletilere ilişkin 16/12/2011 tarihli E-posta Denetim Birimi inceleme sonuç raporu

ve eklerinden oluşmaktadır. Anılan raporda başvurucunun bir sivil memur ile

e-posta yazışmasının askerî kurala yakışmadığının tespit edildiği, astlarıyla

ve devreleriyle askerî edep kuralları dışında yazışmalar yaptığının

belirlendiği, e-posta hesabında çok sayıda gayriahlaki içerikli e-postalar

bulunduğu belirtilmiştir. Raporun eklerinde ise başvurucunun 1/7/2011,

30/6/2011, 22/6/2011 tarihlerinde bir sivil memura gönderdiği iletiler,

30/3/2010 tarihinde bir üsteğmene e-posta eklentisi olarak gönderdiği

gayriahlaki nitelikte karikatürler, 24/8/2009 tarihinde aynı kişiye gönderdiği

aynı nitelikte resimler ve 22/4/2009 tarihinde bir başka üsteğmene gönderdiği

resimler ve 11/12/2009 tarihinde başkaca üsteğmenlere gönderdiği aynı içerikte

yazı ve 30/10/2009 tarihinde bir üsteğmene gönderdiği aynı nitelikte oyunlar

ile 18/6/2009, 2/6/2009 tarihlerinde başvurucuya gönderilen gayriahlaki

resimlerin yer aldığı bildirilmiştir.

14.

Başvurucu vekili, 21/11/2012 tarihli dilekçesiyle anılan belgeleri inceleme

talebinde bulunmuştur. AYİM Birinci Daire Başkanlığının 18/12/2012 tarihli

kararıyla bu talep kabul edilmiş, başvurucu vekilinin 21/1/2013 tarihinde söz

konusu belgeleri incelediğine dair tutanak düzenlenmiştir. Başvurucu vekili

18/3/2013 ve 22/3/2013 tarihli dilekçeleriyle anılan gizli belgelere karşı

beyanda bulunmuştur.

15.

Mahkeme 28/5/2013 tarihli ve E.2012/1093, K.2013/626 sayılı kararı ile davayı

reddetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

“…

Öncelikle dava konusu yapılan sözleşme bir

idari sözleşmedir… Sözleşmenin bir tarafı idare, diğer tarafı ise kamu

personelidir. Ancak bu kamu personeli ‘memur’ statüsünde değildir. Anayasa’da

dayanağını bulan ‘diğer kamu görevlileri’ statüsündedir… Subay ve astsubay

olarak istihdam edilecek sözleşmeli personelin alınma, özlük hakları,

sözleşmenin yenilenmemesi ve feshi halleri kanun ile düzenlenmiştir. Sözleşmeli

personelin statüsü Kanun ile düzenlendiğine göre öncelikle yasada yer alan

sözleşmenin yenilenmesine ilişkin hükümlere ayrıntılı olarak bakmak gerekmektedir…4678

sayılı Kanun hükmünde sözleşmenin hangi hallerde yenileneceğine ilişkin hüküm

bulunmamaktadır…

Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin

14. maddesinde …düzenlemesi yer almaktadır.…Görüldüğü

üzere, sözleşme süresi bitiminde idareyi sözleşme yapmaya zorlayıcı yönetmelik

hükmü de bulunmamaktadır. Yasa koyucu bu şekilde bir düzenleme yöntemiyle

idareye takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu demek değildir ki idare takdir

yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibi kullanacaktır. İdare takdir yetkisini

hukuka uygun kullanmak zorundadır. Diğer yandan sözleşmeli personel, sözleşmeli

olmanın sonucu, kamu personelinin diğer bir kısmını oluşturan memurlar gibi iş

güvencesine sahip bulunmamaktadır. İdare, kendi planları doğrultusunda ne kadar

sözleşmeli personel bulunduracağına ilişkin hesaplar yaparak bir mahruti yapı

oluşturmaya çalışmıştır. Yaptığı hesaplamalar çerçevesinde, sözleşmeli personel

sözleşmelerinin yenilenmemesine karar vermiştir. Bu noktada; mahkememizce

hesaplamalar yaparak, idarenin levazım subay sözleşmeli personel alımı yapması

gerektiği konusunda değerlendirme yapıp, ‘idarenin… kadar daha personel alması

gerektiği’ yönünde bir sonuca varmak, yerindelik denetimi olacaktır ki o da

Anayasa’nın 125. maddesine aykırılık teşkil edecektir. Mahkemelere böyle bir

değerlendirme yetkisi tanınmamıştır. Kısaca idareyi, sözleşmeli personelin

alımında veya sözleşmeli personel sözleşmelerinin yenilenmesinde, takdir

yetkisini ortadan kaldıracak şekilde iptal kararı vermek hukuken mümkün

görünmemektedir.

Diğer yandan… istikrar bulmuş kararlarımızda

da belirtildiği üzere, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu

hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile

donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini

yürütecek personelini alırken bir takım özelliklere

sahip olmasını araması tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra da bunları

verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması

imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine

zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir.

Dolayısıyla idare, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en

iyisini seçmeye çalışacaktır. Bu bağlamda öncelikle sicil ve hakkındaki

kanaatler ne kadar iyi olursa olsun, ceza durumu, ileride TSK’yı zor duruma

düşürebilecek şekilde problem oluşturacak veya TSK’nın itibarını

zedeleyebilecek personeli öncelikle eleyecektir. Bu konuda gerektiğinde arşiv

araştırması yapabileceği gibi, İKK tespitleriyle de karar verebilecektir. Zira

ortada sona ermek üzere olan bir sözleşmenin tekrar canlandırılması söz

konusudur. Yasa koyucu da sözleşmenin her iki tarafına sözleşmeyi yenileme veya

yenilememe hususunda takdir yetkisi tanımıştır.

Bu bağlamda; dava konusu işleme baktığımızda 1602 sayılı

Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgeler ve ara kararı sonrası

gönderilen belgeler incelendiğinde; sözleşmesi yenilenebilecek 3 levazım

subayının bulunduğu, bunlardan 1’nci sırada yer alan A.D.K’nın

ve 3’üncü sırada yer alan M.Ö.’nün kendi istekleriyle sözleşmesini

yenilemedikleri, davacının ise “İKK hassasiyetleri çerçevesinde” sözleşmesinin

yenilenmediği, davacının kurum içi hizmete ilişkin e-posta hesabının Hv.K.K.Lığı İstihbarat Başkanlığı tarafından yapılan

denetimi sonucunda; davacının bir sivil memur ile e-posta yazışmasının askeri

kurala yakışmadığının tespit edildiği, ayrıca davacının astlarıyla ve

devreleriyle askeri edep kuralları dışında yazışmalar yaptığının belirlendiği,

diğer yandan yapılan yazışmalarda bir çok personele ve davacıya pornografik

resimlerin gönderildiğinin tespit edildiği, diğer yandan “gönderen” personel

içinde davacının da yer aldığı, bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme

hatasının bulunmadığı, bu bağlamda davalı idare tarafından tesis edilen

sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna

varılmıştır”

16.

Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 10/9/2013 tarihli ve

E.2013/876, K.2013/861 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

17.

Karar başvurucuya 1/10/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18.

Başvurucu 24/10/2013 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

19.

Anayasa Mahkemesinin 25/6/2015 tarihli ara kararı gereği gönderilen Hava

Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihli yazısına göre TSK Net E-posta

Sistemi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) personeline görev kapsamında

kullanılması için tahsis ettiği, dış dünyaya kapalı, intranet olarak ifade

edilen sadece askerî personelin birbiriyle ve askerî hizmete ilişkin veri

paylaşımına imkân veren sınırlı bir haberleşme sistemidir.

20.

Hava Kuvvetleri Komutanlığının 13/10/2015 tarihli yazısında ise askerî personel

tarafından gönderilen e-postaların istihbarata ve istihbarata karşı koyma

hassasiyetleri çerçevesinde denetleneceğini öngören kanuni düzenlemelerin 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve

Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a)

bendinin (3) numaralı alt bendi, 31/7/1970 tarihli ve 1324 sayılı Genelkurmay

Başkanının Görev ve Yetkilerine Ait Kanun’un 2. maddesinin ikinci fıkrasının

(a) bendi, Genelkurmay Başkanlığının 27/2/2006 tarihli ve 6406668 sayılı emri,

Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006 tarihli ve 48960 sayılı emri ve

14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-Net E-posta Sistemi Yönergesi’ni oluşturduğu bildirilmiştir.

B. İlgili Hukuk

21.

4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 17.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Amir; … Maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima

nezaret ve himayesi altında bulundurur…”

22.

211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve

maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa

itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak,

üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık,

icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek,

birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak,

sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

23.

13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek

Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un 3. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“Bu Kanun’da geçen

e) Sözleşmeli subay: Bu Kanunda öngörülen

esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen

teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subayları,

…

ifade eder.”

24.

4678 sayılı Kanun’un 6. maddesi şöyledir:

“Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî

eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte

belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen

rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan

az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme

maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte

belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde

sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli subaylardan rütbe yaş haddini

dolduranlar hakkında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.

Sözleşme süreleri; terörle mücadele sırasında veya bu

görevlerden dolayı alıkonulma ya da kaybolma hâli ve sıkıyönetim, seferberlik,

savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet

Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği

lüzum üzerine, durumun devamı müddetince Genelkurmay Başkanının onayı ile

talebe bakılmaksızın uzatılabilir.”

Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel

Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.”

25.

4678 sayılı Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden

en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde

bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer.”

26.

4678 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin İdarece

Fesih Halleri” başlıklı 13. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili

kısmı şöyledir:

“Sözleşmeli subay veya sözleşmeli

astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden

önce feshedilebilir:

…

b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinin

düzenleyeceği sicil ve kanaat raporu ile anlaşılmak.

…”

27.

4678 sayılı Kanun’un 25. maddesi şöyledir:

“Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay

ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve

branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların kabul edilmesi,

sözleşmenin yapılması, sözleşme süreleri, sözleşmenin feshedilmesi, görevde

başarısız olma ve kendilerinden istifade edilmeme halleri ve bunlara yapılacak

işlemler, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, sınav, öğretim ve

eğitimin esas, şekil ve süreleri, kıt’a, karargâh,

kurum ve idarî işlerde görevlendirilmeleri, izin, ayırma, atamalar, yer

değiştirmeler, astlık-üstlük münasebetleri, sicil işlemlerine ilişkin usul ve

esaslar, muvazzaf subay veya astsubay statüsüne geçirilecekler için uygulanacak

usul ve esaslar, sözleşme yapmaya yetkili makamlar, meslek içi eğitim ve

ihtisas kurslarının süresi ve şekli, giyim, kuşam ve istihkaklarının verilme

usulü, sağlık işlemleri, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden

ilişiği kesilenlerin kendilerine yapılan eğitim, öğrenim ve yetiştirme

masraflarının geri ödeme esasları ile diğer hususlar, bu Kanunun yürürlüğe

girmesini takip eden altı ay içerisinde Millî Savunma Bakanlığı ve İçişleri

Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.”

28.

4678 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaylardan;

a) Kendi kusurları olmaksızın idare tarafından sözleşmeleri

yenilenmeyenler ile sözleşme süresi içinde vefat, bir yıl içerisinde Kanunda

belirtilen süreden daha fazla hava değişimi/istirahat/benzeri sıhhi izin

süresini geçirme, bulunduğu kadronun kaldırılması, istihdam edildiği kadronun

sağlık niteliğini kaybetme nedeniyle sözleşmeleri sona erenler ve bunların

bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin, Türk Silâhlı

Kuvvetlerinde sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay olarak hizmet edilen süre

kadar ve en çok on yılı,

…

geçmemek üzere muayene ve tedavi hizmetleri askeri

hastanelerde, asker hastanelerinin bulunmadığı garnizonlarda ise garnizon

komutanlıklarından sevk alınmak şartıyla kamu sağlık kuruluşlarında, ücretsiz

olarak verilmeye devam edilir.

Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarının ve sosyal güvenlik

kurumlarının sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı doğanlar, bu hakları mevcut

olduğu sürece bu maddeye göre sağlanan sağlık hizmetlerinden ve asker

hastanelerinden yararlanamazlar.”

29.

4678 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaylardan kendi

kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme

süresini bitirip ayrılanlar ile durumları 13 üncü

maddenin üçüncü fıkrasının (i), (j) ve (k) bentleri kapsamına girenlere aşağıda

yazılı esaslara göre tazminat verilir:

…”

30.

27/4/2002 tarihli ve 24738 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin 14. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

“Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen

esas ve usullere göre yapılır.

a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini

yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden

başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler,

EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet

Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına

gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet

Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı

tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin

bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın

talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir…”

31.

2937 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve

kuruluşlarının Devlet istihbaratına ilişkin görevleri şunlardır:

a) Kendi konularında;

1. Görevlerinin gerektirdiği istihbaratı oluşturmak,

2. MİT tarafından istenecek haber ve istihbaratı elde etmek,

3. İstihbarata karşı koymak.”

32.

1324 sayılı Kanun’un 2. maddesi şöyledir:

“Genelkurmay Başkanı, Silahlı Kuvvetlerin savaşa

hazırlanmasında; personel, istihbarat, harekat,

teşkilat, eğitim, öğretim ve lojistik hizmetlerine ait ilke ve öncelikler ile

ana programlarını tespit eder.

Bunlardan;

a) İstihbarat, harekat, teşkilat,

eğitim, öğretim ve tedarik dışındaki lojistik hizmetlerin Kara, Deniz, Hava

Kuvvetleri komutanlıkları ve Genelkurmay Başkanlığına bağlı kuruluşlar ile

uygulanmasını sağlar.

b) Personel hizmetleri, özel kanunlarına göre yürütülür.

c) Lojistik tedarik hizmetleri için, tespit etmiş olduğu

ilke, öncelik ve ana programları, bu hizmetleri yürütecek olan,Milli Savunma Bakanlığına bildirir.”

33.

14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-Net E-posta Sistemi Yönergesi’nin “Amaç”

başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Bu yönergenin amacı; karargahlarda yürütülen

faaliyetlerin eş güdümü, bilgi arzı, emirlerin tebliği, göreve yönelik bilgi

alışverişi de dahil olmak üzere görevin etkinliğini artıracak bilgilendirmeyle,

TSK personeli arasında sosyal etkinliklere olanak sağlayacak yeni yıl, bayram

kutlamaları ve benzeri mesajların gönderilmesi maksadıyla tesis edilen TSK-Net

E-Posta Sistemi’nin kullanımı ve işletme-yönetimine ilişkin esasları belirlemektir.”

34.

Aynı Yönerge’nin “Kapsam”

başlıklı 2. maddesinin (a) bendi şöyledir:

“Bu yönerge, TSK-Net ortamında TSK-Net E-Posta

Sistemi sunucusu açmaya, işletmeye ve idame etmeye yetkili tüm birlik, karargâh

ve kurumlar ile bu sunuculardan hizmet almak suretiyle sistemi kullanan tüm TSK

personelini kapsar.”

35.

Aynı Yönerge’nin 4. maddesinin (e) bendi şöyledir:

“Sistemin amaç dışı kullanımını önlemek

maksadıyla yönetici düzeyinde Yönergede belirtilen denetim sistemi kurulur. Bu

denetim mekanizması ile sistemde dolaşan e-postalar sürekli kontrol edilerek

amaç dışı kullanımda bulunanlar tespit edilir.”

36.

Aynı Yönerge’nin 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…

(b)…Kuvvet

Komutanlıkları(…)nın Görev ve Sorumlulukları:

…

(6) Etkili bilgisayar kullanımı, bilgi

sistemleri güvenlik tedbirleri ve kullanıcıları ilgilendiren bilgisayar işletme

usulleri hakkında bilgilendirici ve eğitici mahiyette brifingler hazırlayarak,

bu brifinglerin her yıl en az iki defa tüm kullanıcılara verilmesini

sağlamaktır.

(c) Kişisel sorumluluk:

…

(2) E-posta sistemini amacı dışında kullanan

ve bunu alışkanlık haline getiren personel hakkında, eylemi ayrıca başka bir

suç teşkil etmese dahi, yasal işlem yapılır.”

37.

Aynı Yönerge’nin 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“a. E-postaların ihtiyaç

duyulduğunda denetimini sağlamak üzere e-posta içerikleri ve iz bilgileri

merkezi olarak saklanır ve yedeklenir.

b. Yönerge ile belirlenen e-posta kullanım esaslarını

denetlemek maksadıyla Genelkurmay Başkanlığı, MSB.lığı

(emirlerine maruzdur), Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve

Sahil Güvenlik Komutanlığı karargahlarında İstihbarat Başkanlıkları bünyesinde

ilave kadro ihtiyacı getirmeyecek şekilde e-posta ‘denetim birimi’ teşkil

edilir.

c. Bahse konu denetim birimleri;

(1) Gönderilen e-postaları, hazırlayacakları aylık/yıllık

denetim planları kapsamında veya habersiz olarak, göreve/hizmete yönelik olup

olmaması ve İstihbarat/İstihbarata Karşı Koyma (İKK) yönlerinden inceler,

(2) E-posta incelemelerini talep/ihbar üzerine veya

örnekleme metodu ile yapar,

(3) Kullanıcı bilgisi dahilinde veya sunuculara

yönlendirilerek toplanan e-postaları kullanıcıdan habersiz olarak denetlemek

suretiyle gerçekleştirir,

(4) Tespit ettikleri sorunlu hususları (denetim sonuçlarını)

yayımlar ve takip eder.

ç. Yönergede yer alan diğer hususların denetimi, genel

denetleme heyetleri ve MEBS Denetleme heyetleri tarafından gerçekleştirilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

38.

Mahkemenin 10/12/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun

24/10/2013 tarihli ve 2013/7666 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği

düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

39.

Başvurucu,

i. AYİM Birinci Dairesi

kararında belirtilen pornografik resimler ve askerî edep kuralları dışında

yazışmalar yapıldığı gerekçesinin doğru olmadığını, bu nedene dayalı olarak

davalı idarece tarafına hiçbir ceza verilmediğini veya kendisinin ikaz

edilmediğini, söz konusu e-posta yazışmalarında gönderici olmayıp alıcı

konumunda bulunduğunu, dolayısıyla iradesi dışında kendisine gelen e-postalar

nedeniyle sorumlu tutulmaması gerektiğini, bu iddiaların şerefini ve onurunu

zedelediğini belirterek özel hayatın gizliliğinin ve haberleşme hürriyetinin

ihlal edildiğini,

ii. Davalı idarece objektif bir

gerekçe olmaksızın sözleşmesinin yenilenmediğini oysa sicil ve takdir yönünden

kendisinden düşük durumda olan kişilerin sözleşmelerinin yenilendiğini, bu

nedenle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini,

iii. AYİM’in oluşumunda hâkim sınıfından

olmayan üyelerin bulunduğu, bu üyelerin tümüyle idareye bağlı olduğu,

atamalarında ve seçimlerinde büyük ölçüde idarenin ve ordunun müdahalesinin

bulunduğu iddiasıyla bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmadığını;

idarenin savunmasında sözleşmeli personel ihtiyacının azaldığından

bahsedildiğini, mahkemenin, davasını incelerken orduda ne kadar sözleşmeli

personel bulundurulacağını değil, levazım sınıfında ne kadar subaya ihtiyaç

olacağını hesaplaması gerektiğini, bu konuda mahkemenin yorumunun hatalı

olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,

iv. Sözleşmesinin

yenilenmemesinin bir ceza olduğunu, haklı bir neden olmadan sözleşmesinin

yenilenmemesinin kamu hizmetine girme ve çalışma hakkını, Mahkeme kararında

pornografik resimler ve askerî edep kuralları dışında yazışmalar yapıldığı

gerekçesinin yer almasının masumiyet karinesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

40.

Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi

ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, §

16). Somut olayda başvurucu Hava Kuvvetleri Komutanlığında sözleşmeli subay

olarak çalışmış, sözleşme süresinin sona ermesi üzerine sözleşmesi

yenilenmemiştir. Bu işlemin, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde Hava

Kuvvetleri Komutanlığında sadece personelin kullandığı TSK-NET E-posta Sistemi

üzerinden başvurucunun e-posta adresine gönderilen veya başvurucunun gönderdiği

iletiler dikkate alınarak tesis edildiği anlaşılmıştır. Söz konusu iletiler; başvurucunun

kendisine ait herhangi bir bilgi, resim, görüntü, kayıt vb. içermemektedir.

Sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin somut sebebini başvurucuya ait kurumsal e-posta

hesabının ve içeriklerinin denetlenmesi oluşturduğundan başvurucunun iddiaları,

Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkı ile 22.

maddesinde yer alan haberleşme hürriyeti çerçevesinde ele alınmıştır.

41.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme/AİHS) ve buna ek protokoller, Sözleşme'ye taraf olan devletlere kamu hizmetine girmeyi,

belli bir mesleği icra etmeyi garanti altına almaz. Ancak Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM), çalışma hakkı kapsamında değerlendirilebilecek bazı konularla

ilgili şikâyetlerin Sözleşme'de korunan diğer hakları

da ilgilendirmesi durumunda ilgili haklarla bağlantı kurarak bir inceleme

yapabilmektedir (Sidabras ve Dziautas/Litvanya,

B. No: 55480/00, 59330/00, 27/7/2004, §§ 46, 67; Dahlab/İsviçre, B. No: 42393/98, 15/2/2001).

42.

Başvurucunun dilekçesinde ifade ettiği ve Anayasa'nın 48. maddesinde yer alan

çalışma ve sözleşme hürriyeti, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve

özgürlüklerden olmakla beraber AİHS ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu

protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. Ancak başvurucunun

çalışma ve sözleşme özgürlüğü konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme'nin

ortak koruma alanında olan özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti ile

bağlantılıdır.

43.

Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 48. ve 49. maddelerinin ihlal

edildiği yönündeki iddialarının, Anayasa'nın 20. ve 22. maddelerinin ihlal

edildiği yönündeki iddiaları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

44.

Başvurucu, masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşse de somut

olayda başvurucu hakkında açılmış bir ceza davası olmadığı gibi başvurucuya

disiplin cezası verilmesi de söz konusu değildir. Uyuşmazlık, başvurucunun

sözleşmesinin yenilenmemesi işleminden kaynaklanmakta olup yargısal süreçte

verilen kararların gerekçelerine bakıldığında konunun sözleşme yenileme

mevzuatı kapsamında ele alındığı, başvurucuya herhangi bir suç isnadında

bulunulmadığı görülmektedir. Bu nedenle masumiyet karinesi bakımından inceleme

yapılmamıştır.

45.

Başvurucunun eşitlik ilkesi ve adil yargılanma hakkının ihlali iddiaları ayrı

başlıklar hâlinde incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Eşitlik İlkesinin İhlali İddiası

46.

Başvurucu, sicil ve takdir yönünden kendisinden düşük durumda olan kişilerin

sözleşmeleri yenilenirken kendi sözleşmesinin haksız olarak yenilenmediğini, bu

nedenle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

47.

Başvurucunun Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ihlal

edildiğine yönelik iddialarının, bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate

alındığında soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve

Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak

ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

33).

48.

Ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için kural

olarak kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda ve hangi temele dayalı

olarak ayrımcılığa maruz kaldığının tespiti gerekir. Ayrımcılık iddiasının

ciddiye alınabilmesi için başvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka

kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın

bulunduğunu ifade etmesi yeterli olmayıp ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli

olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık temeline

dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir (Onurhan Solmaz, § 33).

49.

Somut olayda, başvurucu sicil ve takdir yönünden kendisinden düşük durumda olan

kişilerin sözleşmeleri yenilenirken kendisinin sözleşmesinin haksız olarak

yenilenmediğini belirterek ayrımcılığa maruz kaldığını ileri sürmüşse de

kendisine hangi temele dayalı olarak ayrımcılık yapıldığına ilişkin herhangi

bir beyanda bulunmadığı gibi belirtilen iddiasını temellendirecek herhangi bir

somut bulgu ve kanıt da sunmamış olduğu anlaşılmıştır. Bu sebeple başvurunun bu

kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Yapısından Kaynaklandığı

İleri Sürülen Nedenlerle Adil Yargılanma Hakkının İhlali İddiası

50.

Başvurucu, kuruluşu ve yapısal sorunları nedeniyle davanın AYİM’de

görülmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

51. Başvurucunun

ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin

olmadığı veya müdahalenin meşruluğunun açık olduğu başvurular ile karmaşık veya

zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular, açıkça dayanaktan yoksun kabul

edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

52.

Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirken

belirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve

görevleri Anayasa ve ilgili Kanun'da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve

ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri

yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı,

kararlarından dolayı idareye hesap verme yükümlülüklerinin bulunmadığı,

disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara

bağlandığı görülmektedir (Hikmet Balabanoğlu, § 35).

53.

Bu karardan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir yönü bulunmayan başvurucunun bu

bölümdeki iddialarının, açıklanan nedenlerle Derece Mahkemesinin kararlarında

da açık bir ihlal tespit edilmediğinden açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

c. Özel Hayatın Gizliliği Hakkının ve Haberleşme Hürriyetinin

İhlal Edildiği İddiası

54.

Başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal

edildiğine ilişkin şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi başka bir

kabul edilemezlik nedeninin de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple

başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

55.

Bakanlık görüşünde, söz konusu yazışmaların ve resimlerin paylaşılması

sırasında başvurucunun görev unvanı ile bağlantı kurulmasının başvurucuyu

istihdam eden kurum tarafından kurum itibarını olumsuz yönde etkileyen bir

unsur olarak kabul edildiği; kurumun, zedelenen itibarını kazanmak ve bu tür

fiillerin yeniden vuku bulmasını önlemek amacıyla subay sözleşmesinin

yenilenmemesi işleminin tesis edildiğinin anlaşıldığı belirtilmiştir.

56.

Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

57.

Hava Kuvvetleri Komutanlığının 3/8/2015 tarihinde kayda giren 24/7/2015 tarihli

yazısında e-posta sistemi üzerinden

yapılacak yazışmaların E-posta Denetim Birimi tarafından denetleneceği

hususunun TSK personelinden gizlenmediği, 14/5/2007 tarihli Genelkurmay

Başkanlığı MY 411-7 TSK-NET E-posta Sistemi Yönergesi’nin

her personelin bilgisayarı aracılığıyla rahatlıkla ulaşabileceği intranet

ortamında yayımlanarak personele ilanen tebliğ edildiği; 2006 yılından itibaren

Hava Kuvvetleri Komutanlığı birliklerinin tamamında her yıl düzenli olarak icra

edilen Muhabere Elektronik Bilgi Sistemleri (MEBS), Güvenlik Brifingleri ve

Bilgi Sistemleri Güvenliği Brifingleri kapsamında bilgi sistemlerinin kullanım

esaslarının ve bilgi sistemleri güvenliğinin uygulamalı olarak personele izah

edildiği, güvenlik brifinglerini almaksızın görev bilgisayarını kullanması ve

cari işlemlerini gerçekleştirmesi mümkün olmayacağından başvurucunun söz konusu

brifingleri almış olduğunun kabulü gerektiği; ayrıca bilgisayarlarda oyun

programı, göreve yönelik olmayan uygunsuz yazı, resim, video, müzik ve sunum

gibi dosyalar bulundurulmayacağı, intranet üzerinden e-posta gönderilirken

evrak güvenliği prensiplerine uyulması gerektiği hususlarını içeren “Bilgi Sistem Kullanıcılarının Uyacağı Kurallar” başlıklı

yazının başvurucuya 29/12/2009 tarihinde tebliğ edildiği, TSK-NET E-posta

Sisteminin Kullanımı konulu emrin ise 30/7/2010 tarihinde başvurucuya tebliğ

edildiği ve bu tebliğ belgelerinin başvurucunun özlük dosyasında muhafaza

edildiği bildirilmiştir.

58.

Anılan yazı, görüşlerinin alınması için başvurucuya 21/9/2015 tarihinde tebliğ

edilmiştir. Başvurucu 6/10/2015 tarihli cevabında, e-postaların istihbarat ve

istihbarata karşı koyma hassasiyeti çerçevesinde denetleneceğine ilişkin olarak

tarafına hiçbir emir tebliğ edilmediği gibi bu konuda eğitim de almadığını,

TSK-NET E-posta Sisteminin amaç dışında kullanılması hâlinde kullananlar

hakkında yasal işlemin yapılacağı belirtilmesine karşılık kendisine hiçbir

soruşturma açılmadığını, uyarı yapılmadığını veya disiplin cezası verilmediğini

belirtmiştir.

59.

Anayasa'nın "Özel hayatın

gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.”

60.

Anayasa’nın 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin

gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,

genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.

Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli

hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz

saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda

belirtilir.”

61.

Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği hakkı düzenlenmiştir. Özel

hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça zordur.

Bununla beraber bu kavram; kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve

sosyal kimliği, bireyin ismi, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı gibi unsurları

korumaktadır. Kişisel bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb.

konular da bu hakkın içinde yer almaktadır.

62.

Özel hayat, “özel bir sosyal hayat”

sürdürmeyi yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir “özel hayatı” güvence altına almaktadır.

Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek

üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. AİHM

içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde yürütülen faaliyetlerin “özel hayat” kavramı dışında tutulamayacağı

belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar, bireyin sosyal

kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde

yansıttığı ölçüde Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına girebilmektedir. Bu noktada

belirtmek gerekir ki insanların büyük çoğunluğu, dış dünya ile olan

ilişkilerini geliştirme olanaklarını en çok mesleki hayatları çerçevesinde

yürüttükleri faaliyet kapsamında elde etmektedir (Özpınar/Türkiye, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29).

63.

AİHM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının

ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve

tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine

yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, § 47).

64.

Anayasa’nın 22. maddesinde, herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve

haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır. Sözleşme’nin 8.

maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip

olduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma

alanı, haberleşme hürriyetinin yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsun

haberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında

bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine

konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, e-posta,

telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin

haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi

gerekir (Mehmet Koray Eryaşa,

B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).

65.

Haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği ilkesi, kişilerin sadece özel

meskenlerinde yaptıkları iletişimleri değil; aynı zamanda iş yerlerinde

yaptıkları haberleşmeleri de güvenceye almaktadır (Halford/Birleşik Krallık, B. No: 20605/92, 25/6/1997, § 44; Copland/Birleşik Krallık, B. No: 62617/00,

3/4/2007, §§ 41, 43, 44).

66. Kamu

makamlarının, bireyin haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmesinin gizliliğine

keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa ve Sözleşme ile

sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Haberleşmenin içeriğinin

denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme hürriyetine

yönelik ağır bir müdahale oluşturur (Mehmet

Koray Eryaşa, § 50).

i. Müdahalenin Varlığı

67.

Somut olayda başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığı sistemine bağlı resmî

e-posta adresine gelen ve bu hesaptan gönderilen e-postaların E-posta Denetim

Birimi tarafından denetlendiği, subay sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi tesis

edilirken idarenin söz konusu e-posta içeriklerini de dikkate aldığı,

başvurucunun bu işleme karşı açtığı davayı reddeden AYİM Birinci Dairesinin

28/5/2013 tarihli kararının gerekçesinde anılan e-posta içeriklerinin

değerlendirildiği anlaşılmıştır. Bu durumda başvurucunun iş yerinde aldığı ve

gönderdiği e-postaların toplanması, saklanması, bu iletilerin içeriklerinin

başvurucu hakkında tesis edilen idari işleme (sözleşmesinin yenilenmemesi)

dayanak alınması suretiyle özel hayatın gizliliği hakkına ve haberleşme

özgürlüğüne müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

68.

Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitli nedenlerle özel hayatın

korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak

olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da “temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan

bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallar

da temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını oluşturur. Bir başka deyişle,

temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir

norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içerisindeki anlama göre

belirlenmesi gerekir” ifadesine yer verilmiştir (AYM, E. 2012/100.

K. 2013/84, 4/7/2013).

69.

Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında ise haberleşme hürriyeti

bakımından sınırlama sebepleri gösterilmiştir.

70.

Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın

yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve

ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz."

71.

Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi

bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve

özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak

sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi

çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz

önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan

başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,

Anayasa'nın 20. ve 22. maddesinde yer verilen hakların kapsamının

belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187,

19/12/2013, § 35).

72.

Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkı ile haberleşme hürriyetine yapıldığı

iddia edilen müdahalelerin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan

sebeplerin var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde

değerlendirilmelidir.

Kanunilik

73.

Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş

olması gerekmektedir. "Kanun ile sınırlama" ölçütü veya

"kanunilik ilkesi" Sözleşme'nin 8. maddesinde de bir sınırlama ve

güvence ölçütü olarak yer almaktadır. Buna karşılık Sözleşme'de

yer alan “kanunla öngörülmüş olma”

kavramı ile Anayasa'da yer alan “kanunilik

ilkesi” tam olarak aynı değildir.

74.

AİHM içtihatlarında ifade edilen kanunla öngörülme kriteri, kendi içinde üç

temel prensibi içermektedir. İlk olarak müdahale teşkil eden eylem, mevzuatta

yer alan bir düzenlemeye dayanmalıdır. İkinci olarak bu düzenlemenin mutlaka

şeklî anlamda kanunla yapılması zorunlu olmayıp anılan şart, devletin temel hak

ve özgürlüklere müdahalesi için kendisine yetki veren bir hukuk kuralının

varlığı şeklinde anlaşılmalıdır. Keza müdahalenin dayanağını teşkil eden

düzenleme, ilgili kişi açısından yeterli derecede ulaşılabilir olmalıdır. Son

olarak söz konusu düzenleme, hitap ettiği kişiler bakımından davranışlarını ona

göre yönlendirme ve belli koşullar çerçevesinde eylemleri neticesinde meydana

gelebilecek sonuçları öngörebilmeye olanak sağlayacak açıklıkta olmalıdır (Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B.

No: 5947/72, 25/3/1983, §§ 86-88).

75.

Anayasa'nın 22. ve 13. maddeleri haberleşme hürriyetine getirilecek

sınırlamaların kanunla yapılması gerektiğini hüküm altına almaktadır. AİHM;

yasada öngörülen koşulları, bir diğer ifadeyle hukukiliği geniş yorumlayarak istikrar

kazanmış yargı kararlarına dayanan içtihat yoluyla geliştirilmiş ilkelerin de

hukukilik şartını karşılayabildiğini kabul ederken (Malone/İngiltere, B. No: 8691/79, 2/8/1984, §§ 66-68) Anayasa, tüm

sınırlandırmaların mutlak manada kanunla yapılacağını öngörerek Sözleşme'den daha geniş bir koruma sağlamaktadır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No:

2013/817, 19/12/2013, § 31).

76.

Anayasa’nın 87. maddesine göre "kanun

koymak, değiştirmek ve kaldırmak" Türkiye Büyük Millet

Meclisinin görev ve yetkisindedir. Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye

Büyük Millet Meclisinin iradesinin ürünüdür. Kanun, parlamento kararı dışında

kalan ve Anayasa’nın yetki verdiği Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından

Anayasa'da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir.

Anayasa'nın 7. maddesinde yer alan "Yasama

yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki

devredilemez." kuralı, bir ayrım yapmadan kanunun maddi ve

şeklî anlamlarını kapsamaktadır. Anayasa'nın 7. maddesinin anlamı, kanun yapma

yetkisinin başka bir mercie devredilemeyeceği ve bunun doğal sonucu olarak da

Anayasa'ya göre kanunla yapılması zorunlu olan bir düzenlemenin başka bir merci

tarafından yapılamayacağıdır (Tuğba Arslan

[GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 85).

77.

Bunun yanı sıra Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sosyal ve

ekonomik haklar hariç olmak üzere temel hak ve hürriyetlere ilişkin olarak

kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılamaz. Dolayısıyla kanun hükmünde

kararname ile dahi düzenlenemeyecek temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin bir düzenlemenin ilk elden idari düzenleyici

işlemlerle yapılması Anayasa karşısında mümkün değildir (Tuğba Arslan, § 88).

78.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, Anayasa'da temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılması gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda,

kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerektiğini ve

Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlemesini öngördüğü konularda, yasama

organının temel kurallarını saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine

ilişkin hususları yürütmeye bırakmasının yasama yetkisinin devri olarak

yorumlanamayacağını kabul etmiştir (AYM, E.2014/133, K.2014/165, 30/10/2014).

Bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni

düzenlemelerde, kanun koyucu tarafından temel esaslar, ilkeler ve çerçeve

belirlendikten sonra diğer ayrıntıların düzenleyici işlemler ile

belirlenebileceği kabul edilmiştir (Mehmet

Koray Eryaşa, § 63).

79.

Temel hak ve özgürlükler alanında yasama organının, keyfîliğe

izin vermeyen öngörülebilir düzenlemeler yapma zorunluluğu vardır. İdareye

keyfî uygulamalara meydan verebilecek çok geniş bir takdir yetkisi tanınması

Anayasa'ya aykırı olabilecektir. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına

ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli görülemez, aynı zamanda kanunların

niteliğine de bakılmalıdır. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir alanda

kanunun emrine dayanarak yürütme organınca alınacak önlemler objektif nitelik

taşımalı ve keyfî uygulamalara sebep olacak geniş bir takdir yetkisini idareye

vermemelidir (AYM, E.1984/14, K.1985/7, 13/6/1985).

80.

Kanun metninin ve kanunun uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu

öngörebilecek kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle

kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde

önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri,

B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).

81.

Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır.

Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk

normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde

devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven

duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi

ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya

ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir

olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem

içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan kanunun metni; bireylerin gerektiğinde

hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuksal

yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte

öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla

uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede

öngörülebilir olması gereklidir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).

82.

"Belirlilik" ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş

anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Erişilebilir, bilinebilir ve

öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla

yasalar, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki

belirlilik sağlanabilir. Asıl olan, muhtemel muhataplarının mevcut şartlar

altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini

mümkün kılacak bir normun varlığıdır (AYM, E.2009/9, K.2011/103, 16/6/2011).

83.

Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olay değerlendirilerek başvurucuya

ait kurumsal e-posta hesabının ve içeriklerinin denetlenerek elde edilen

bilgiler çerçevesinde sözleşmesinin yenilenmemesi yönündeki müdahalenin kanuni

dayanaklarının ortaya konulması gerekmektedir.

84.

Anayasa Mahkemesinin ara kararıyla Hava Kuvvetleri Komutanlığından, TSK

personelinin e-postalarının denetlenmesine izin veren yasal mevzuatı bildirmesi

istenmiştir. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından, resmî e-posta adresine

gelen ve bu hesaptan gönderilen e-postaların E-posta Denetim Birimi tarafından

denetlenmesinin dayanağını, 2937 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci

fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendi, 1324 sayılı Kanun’un 2.

maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, Genelkurmay Başkanlığının 27/2/2006

tarihli ve 6406668 sayılı emri, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006

tarihli ve 48960 sayılı emri ve 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY

411-7 TSK-Net E-posta Sistemi Yönergesi’nin

oluşturduğu bildirilmiştir.

85.

2937 sayılı Kanun’un 5. maddesinde bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve

kuruluşlarının devlet istihbaratına ilişkin görevleri sayılmış, birinci

fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde ise “istihbarata karşı koymak” bu görevler

arasında gösterilmiştir.

86.

1324 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde ise

Genelkurmay Başkanının; istihbarat, harekât, teşkilat, eğitim, öğrenim ve

lojistik hizmetlerinin uygulanmasını; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri

Komutanlıkları ve Genelkurmay Başkanlığına bağlı kuruluşları aracılığıyla

sağlayacağı düzenlenmiştir.

87.

Anılan hükümlerin, TSK personelinin e-postalarının istihbarata ve istihbarata

karşı koyma hassasiyeti çerçevesinde denetleneceğini açıkça düzenlemediği

görülmekle birlikte istihbarata karşı koymanın kamu kurum ve kuruluşlarının

görevi olarak belirlendiği ve Genelkurmay Başkanının, istihbarat hizmetini

Kuvvet Komutanlıkları ve bağlı kuruluşları aracılığıyla yürüteceği

belirtilmekle bu konuda yetkilendirildiği anlaşılmaktadır. Anılan kanuni

düzenlemeler çerçevesinde Genelkurmay Başkanına verilen yetkinin, istihbarat

hizmetinin yürütülmesi kapsamında düzenleyici işlemler yapmayı da içerdiği

açıktır. Soyut şekilde düzenlenmesi nedeniyle her ihtimale çözüm getiremeyecek

olan yasal mevzuatın gereken temel hakları koruma seviyesinin büyük ölçüde

ilgili metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği

ve sayısıyla yakından bağlantılı olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle kuralın

karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi tek başına hukuken

öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. (Halime

Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789,

11/11/2015, § 61).

88.

Bu kapsamda ilgili kanuni düzenlemenin, söz konusu sınırlamaya ilişkin temel

çerçeveyi ortaya koymakla birlikte özellikle uygulama koşulları ve prosedürel ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakması

mümkündür. Ancak bu ihtimalde de söz konusu düzenleyici işlemin yine

muhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında ilgilileri yeterince

aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması gerekmektedir (Halime Sare Aysal,

§ 62).

89.

Buna göre Genelkurmay Başkanlığı tarafından anılan Kanun hükümlerinin verdiği

yetki çerçevesinde çıkarılan ve askerî personelin görev bilgisayarları

üzerinden gönderdikleri e-postalarının denetleneceğine dair hükümler içeren

düzenleyici işlemlerin, muhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında

ilgilileri yeterince aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması koşullarını

sağlayıp sağlamadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir.

90.

Anılan kanuni düzenlemelerin verdiği yetki doğrultusunda çıkarılan Genelkurmay

Başkanlığının 27/2/2006 tarihli ve 6406668 sayılı emri, E-posta Denetim Birimlerinin

kurulmasını öngören ilk düzenleyici idari işlemdir. Bu emirde karargâhlarda

yürütülen faaliyetlerin eş güdümü, bilgi arzı, emirlerin tebliği, göreve

yönelik bilgi alış verişi de dâhil olmak üzere görevin etkinliğini artıracak

bilgilendirmeyle TSK personeli arasında sosyal etkinliklere olanak sağlayacak

yeni yıl, bayram kutlamaları ve benzeri mesajların gönderilmesi maksadıyla

TSK-Net E-posta Sistemi tesis edildiği, e-postaların hizmete/göreve ilişkin

olup olmama, istihbarata ve istihbarata karşı koyma yönlerinden incelenmesi

amacıyla istihbarat başkanlıkları bünyesinde E-Posta Denetim Birimleri

kurulacağı, e-posta kullanım yetkisi verilmiş personele yasaklar ve

müeyyidelerin imza karşılığında tebliğ edileceği düzenlenmiştir.

91.

Bu emrin yerine getirilmesi için Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006

tarihli ve 48960 sayılı emri yayımlanmıştır. Anılan emirde, E-posta Denetim

Birimi tarafından e-postaların, hizmete/göreve ilişkin olup olmama, istihbarata

ve istihbarata karşı koyma yönlerinden inceleneceği, bu emrin tüm personele

imza karşılığı tebliğ edileceği ve tebliğ nüshalarının personelin birlik şahsi

dosyasında muhafaza edileceği bildirilmiştir.

92.

Anılan emirlerde yer alan hususlar özel bir yönerge hâline getirilmiş ve

14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-NET E-posta Sistemi

Yönergesi (Yönerge) oluşturulmuştur. Bu Yönerge’yle

sistemin görev dışı kullanımı, toplumsal ahlaka uygun olmayan resim, ses,

görüntülü ve yazılı dosyaların gönderilmesi yasaklanmış; e-posta sistemini amacı

dışında kullanan personel hakkında eylemi ayrı bir suç teşkil etmese dahi yasal

işlem yapılacağı düzenlenmiştir.

93.

Anılan Yönerge’nin dördüncü bölümünün 5. maddesinde,

E-posta Denetim Biriminin e-postaları, hazırlayacakları aylık ve yıllık denetim

planları kapsamında veya habersiz olarak göreve/hizmete yönelik olup olmama,

istihbarata ve istihbarata karşı koyma yönlerinden kullanıcı bilgisi dâhilinde

veya kullanıcıdan habersiz olarak denetleyeceği düzenlenmiştir.

94.

Söz konusu düzenlemelerde personelin elektronik imza ve şifreleme suretiyle

ileti oluşturabileceği, bu iletilerin sadece ilgilisi tarafından okunabileceği

düzenlenmiştir. Dolayısıyla E-posta Denetim Biriminin elektronik imza ve

şifreleme usulüyle oluşturulmuş e-postaların içeriğini göremeyeceği

anlaşılmıştır. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihli yazısında bu

husus teyit edilmiştir.

95.

Anayasa Mahkemesinin 25/6/2015 tarihli ara kararına verilen 24/7/2015 tarihli

cevaba göre söz konusu emirler ve Yönerge, Resmî Gazete’de

yayımlanmamış olmakla birlikte e-postaların denetleneceği düzenlemesini de

içeren Yönerge’nin, TSK personelinin görev

bilgisayarları aracılığıyla ulaşabileceği intranet ortamında 14/5/2007

tarihinde yayımlanarak personele ilanen tebliğ edildiği, TSK-NET kullanıcısı

olan başvurucunun anılan Yönerge’ye her zaman ulaşma

imkânının bulunduğu anlaşılmıştır. Ayrıca bilgisayarlarda oyun programı, göreve

yönelik olmayan uygunsuz yazı, resim, video, müzik ve sunum gibi dosyalar

bulundurulmayacağı, intranet üzerinden e-posta gönderilirken evrak güvenliği

prensiplerine uyulması gerektiği hususlarını içeren “Bilgi Sistem Kullanıcılarının Uyacağı Kurallar” başlıklı

yazının başvurucuya 29/12/2009 tarihinde tebliğ edildiği, TSK-NET E-posta

Sisteminin Kullanımı konulu emrin ise 30/7/2010 tarihinde başvurucuya tebliğ

edildiği ve bunların başvurucunun özlük dosyasında muhafaza edildiği

anlaşılmıştır.

96.

Buna göre anılan Yönerge’nin, askerî personelin resmî

e-posta hesabından gönderilen iletilerin denetlenebileceğine ilişkin yeterli

açıklıkta hükümler içerdiği anlaşılmıştır. Söz konusu hükümlerin, gerek TSK

personelinin görev bilgisayarları aracılığıyla ulaşabileceği intranet ortamında

14/5/2007 tarihinde yayımlanarak personele ilanen tebliğ edildiği gerekse

başvurucuya imza karşılığı duyurulduğu dikkate alınarak başvurucu açısından

yeterli derecede ulaşılabilir ve öngörülebilir olduğu kanaatine varılmıştır. Bu

durumda söz konusu düzenlemelerin “kanunilik”

ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

97.

Başvurucunun subay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin ise, 4678 sayılı

Kanun’un 6. ve 12. maddeleri ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin

14. maddesi temelinde yürütüldüğü görülmüştür.

98.

Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı ve

haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu

anlaşılmıştır.

Meşru Amaç

99.

Somut olayda, başvurucunun resmî e-posta adresi üzerinden gönderdiği iletilerin

denetlenmesiyle elde edilen e-posta içeriklerinin sözleşmesinin yenilenmemesi

işlemine dayanak alınması suretiyle haberleşme hürriyeti ve özel hayatın

gizliliği hakkına müdahale oluşmuştur. Görüleceği üzere anılan müdahale, hem

Anayasa’nın 22. maddesinde öngörülen haberleşme hürriyeti hem de 20. maddesinde

düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkının kapsamı içinde kalmaktadır.

100.

Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabul edilebilmesi için bu

müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış olan millî

güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel

ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden bir

veya birkaçına dayanması gerekir.

101.

2937 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı

alt bendi ve 1324 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi

uyarınca istihbarata karşı koyma, kamu kurum ve kuruluşlarının görevi olarak

belirlenmiş; Genelkurmay Başkanının istihbarat hizmetini Kuvvet Komutanlıkları

ve bağlı kuruluşları aracılığıyla yürüteceği belirtilmiştir. Yönerge’de, TSK personelinin kurumsal e-posta hesaplarının

denetim birimlerince e-postaların göreve/hizmete yönelik olup olmama,

istihbarata ve istihbarata karşı koyma çerçevesinde kullanıcı bilgisi dâhilinde

veya kullanıcıdan habersiz olarak denetleneceği düzenlenmiştir.

102.

Anılan Yönerge düzenlemelerinde E-posta Denetim Birimlerinin; gönderilen

e-postaların göreve/hizmete yönelik olup olmadığının, gerekli şifreleme

işleminin yapılıp yapılmadığının, gizlilik ihlali yapılıp yapılmadığının;

video, görüntü dosyaları, ses dosyaları, virüs ve zararlı kod taşıyabilecek

dosyalar bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla denetim yapacakları

düzenlenmiştir. Buna göre TSK’nın personeline görev nedeniyle tahsis ettiği resmî

e-posta adreslerinden yapılan haberleşme üzerindeki söz konusu denetlemenin

bilgi güvenliği ve istihbarata karşı koyma amacına yönelik olduğu

anlaşılmaktadır.

103.

Bu kapsamda somut başvuruda, ülke

güvenliğini sağlamak ve korumakla yükümlü askerî idarenin söz konusu

müdahalesinin, askerî hizmetin yürütülmesine yönelik olarak kendi personeli

arasında iletişimi sağladığı sistem üzerinden üretilen ve paylaşılan verilerin

güvenliğinin sağlanmasını hedeflediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla söz konusu

müdahalenin; bilgi güvenliği ve istihbarata karşı koyma kapsamında millî

güvenliğin korunması amacını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. ve 22.

maddeleri çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

104.

Bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç

arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13. maddesinde, bu

orantının değerlendirilmesi noktasında dikkate alınmak üzere demokratik

toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayet edilmesi

şeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No:

2013/5126, 2/7/2015, § 70).

105.

AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumda zorunluluk kavramı,

müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanması ve

takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarını içermektedir (Silver ve diğerleri /Birleşik Krallık, §

97).

106.

Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan

asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiye

dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede hakkın

kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya

ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir.

Haberleşme hürriyeti bağlamında da bu hakkın ortadan kaldırılması, kullanılamaz

hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede güçleştirilmesi sonucunu

doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceği açıktır. Ölçülülük

ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla

sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca

ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını

gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin

sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve

araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz

bir yükümlülük getirmemesini ifade eden oranlılık unsurlarını içermektedir

(AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013).

107.

Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti

için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında,

bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve gözetilen

genel yararın gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir

dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 13.

maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayatın gizliliği hakkı

ile haberleşme hürriyetinin sınırlandırılmasında da göz önünde

bulundurulmalıdır. (Marcus Frank Cerny, §

73).

108.

Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde iki ayrı aşamada

takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama ölçütünün seçimidir.

İkincisi ise ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen meşru amacı

gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir. Ancak kamusal

makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp ihlal iddiasına konu

önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle bağdaşır olması yani müdahaleyi

meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanların elverişli, zorunlu ve orantılı

olması gerekir (Marcus Frank Cerny, §

72).

109.

Belirtilen takdir yetkisi, her bir olay özelinde ayrı bir kapsama sahiptir.

Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey

bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı daralmakta

veya genişlemektedir.

110.

Öte yandan personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu

makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir

takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bununla birlikte haberleşme hürriyeti ve

özel hayatın gizliliği hakkı ile kamu hizmetinin yukarıda belirtilen temellere

uygun yürütülmesini gözetmek konusundaki meşru menfaat arasında adil bir

dengenin kurulup kurulmadığının göz önünde bulundurulması zorunludur (Marcus Frank Cerny, §

73).

111.

Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakım ayrıcalıklar ve

avantajların yanında bazı külfet ve sorumluluklara katlanmayı ve diğer

kişilerin tabi olmadığı sınırlamalara tabi olmayı da gerektirmektedir. Kişi,

kamu görevine kendi isteği ile girmekle bu statünün gerektirdiği

ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere katlanmayı kabul etmiş sayılmakta

olup kamu hizmetinin kendine has özellikleri, bu avantaj ve sınırlamaları

zorunlu kılmaktadır (İhsan Asutay,

B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 38).

112.

AİHM kararlarında, kamu görevlilerinin

iş yerlerindeki telefon görüşmelerinin, kendilerine tahsis edilen bilgisayarlar

üzerinden yaptıkları e-posta haberleşmelerinin, internet kullanımlarının

belirli ölçüde kontrolünün başlı başına Sözleşme’nin ihlaline sebebiyet vermeyeceği,

iş yerinin olağan ve makul gereksinimleri ve meşru amaçlar dikkate alınarak bir

değerlendirmede bulunmanın gerekli olduğu belirtilmiştir (Copland/Birleşik Krallık, § 48).

113.

Somut olayda, başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığı sistemine bağlı resmî

e-posta adresine gelen ve bu hesaptan gönderilen e-postaların E-posta Denetim

Birimi tarafından denetlendiği anlaşılmıştır. Bu sistem, TSK’nın personeline

görev kapsamında kullanılması için tahsis ettiği, dış dünyaya kapalı, sadece

askerî personelin birbiriyle ve askerî hizmete ilişkin veri paylaşımına imkân

veren sınırlı bir haberleşme sistemidir. Anılan sistemde personelin elektronik

imza ve şifreleme suretiyle sadece ilgilileri tarafından okunabilecek

dolayısıyla gizliliği korunan e-posta oluşturma imkânı da bulunduğu, bu tarz

e-postaların içeriğinin E-posta Denetim Birimi tarafından okunamayacağı

anlaşılmıştır. Olayda başvurucunun E-posta Denetim Birimi tarafından denetlenen

e-postalarının şifrelenmeden gönderilen iletiler olduğu tespit edilmiştir.

İdarenin bu e-posta sisteminde üretilen verilerin güvenliğinin sağlanması,

istihbarat zafiyeti yaratacak verilerin gönderilmesinin önlenmesi, gerekli

şifreleme işleminin yapılıp yapılmadığının, gizlilik ihlali olup olmadığının

anlaşılabilmesi için yazışmaların denetlenmesine yönelik idari tedbirler alması

millî güvenliğin korunması meşru amacı kapsamında kaçınılmazdır. İdare, askerî

personelin resmî e-posta adreslerinden yaptıkları yazışmaların denetlenmesinin

esaslarını ilgili mevzuatta yeterince açık bir şekilde düzenlemiş ve tüm

personeline ilanen tebliğ etmiştir. Bu kapsamda başvurucuya da tebligat

yapılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun bu uygulamadan haberdar olmadığından söz

edilemez. Bu durumda başvurucunun kurumsal e-posta adresinden yaptığı yazışmaların

denetlenmesinin demokratik bir toplumda gerekli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

114.

Bunun yanı sıra Hava Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihli yazısında

belirtildiği üzere personele TSK-NET E-posta Sistemi’nde (intranet) şifrelenmek

suretiyle içeriğinin gizliliği sağlanmış e-postalar oluşturma imkânının

verildiği, intranet dışında ise haberleşmenin gizliliğinin korunduğu ayrı

iletişim olanaklarının sağlandığı, örneğin çalışanların görev yerlerinde

bulunan telefonlar veya belirlenen yerlerde özel cep telefonlarını kullanmak

suretiyle iletişim kurabildikleri, ayrıca personele internet üzerinden iletişim

kurma imkânı tanıyan ve haberleşmenin içeriğinin izlenmediği kişisel e-posta

kullanımı imkânının da verildiği dikkate alındığında başvurucunun kurumsal

e-posta adresinden yaptığı yazışmaların denetlenmesinin orantısız olduğundan da

söz edilemez.

115.

Öte yandan, başvurucu Hava Kuvvetleri Komutanlığında subay olarak görev yapmış

ve sözleşme süresi bittikten sonra sözleşmesi idarenin takdir yetkisine dayanılarak

yenilenmemiştir. İdare bu takdir yetkisini somutlaştırırken sözleşmeli personel

ihtiyaç durumunun yanı sıra başvurucunun e-posta içeriklerinde bulunan

gayriahlaki nitelikte yazı, resim ve karikatürlerin paylaşılması sebeplerine

dayanmıştır. Söz konusu yazışmaların ve resimlerin paylaşılması sırasında,

başvurucunun görev unvanı ile de bağlantı kurulması, başvurucuyu istihdam eden

TSK tarafından kurum itibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarak

değerlendirilmiştir. Bu durumda çalıştığı askerî kurumun saygınlığını zedeleyen

bir subayın sözleşmesinin yenilenmemesinin kurum tarafından itibarının tamiri

ve bu tür fiillerin yeniden yapılmasının önlenmesi amacıyla sosyal bir ihtiyaç

olarak görüldüğü anlaşılmıştır. TSK’nın millî güvenliğin sağlanması ve

korunmasında üstlendiği görev dikkate alındığında askerî disiplinin sağlanması,

TSK’da çalışmak isteyenlerin diğer kişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara

tabi olmalarını gerektirmektedir. Dolayısıyla TSK’nın istihdam etmek istediği

personelde arayacağı nitelikler konusunda daha geniş bir takdir yetkisine sahip

olduğuna kuşku yoktur.

116.

Somut olayda başvurucunun dava konusu yaptığı işlemin sözleşmesinin feshi

değil, sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. İdare

söz konusu resim ve yazıların paylaşımı nedeniyle başvurucunun sözleşmesini

feshetme yoluna gitmemiştir. Ancak bu sözleşmenin süresinin bitiminden sonra

idare; başvurucuyu yeniden istihdam edip etmeme konusunda değerlendirme

yaparken sicil, ödül, ceza yanında kurumsal e-posta hesaplarının denetim

birimlerince e-postaların göreve/hizmete yönelik olup olmaması yönünden

düzenlenen raporu da esas alarak sözleşmeyi yenilememe yönünde takdir

kullanmıştır. Bu bakımdan askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı

kuralların geçerli olduğu bir statüde personel istihdam ederken TSK’nın takdir

yetkisinin daha geniş olduğu dikkate alındığında başvurucunun yeniden istihdam

edilmemesine yönelik işlemin demokratik toplumda gerekli ve orantılı olmadığı

söylenemez.

117.

Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddialarının bir ihlal içermediği

anlaşıldığından Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altına alınan

haklarının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Zühtü

ARSLAN, Engin YILDIRIM, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Hicabi DURSUN,

Hasan Tahsin GÖKCAN ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır.

A. 1. Eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. AYİM'in

yapısından kaynaklandığı ileri sürülen nedenlerle adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA

OYBİRLİĞİYLE,

3. Özel hayatın

gizliliği hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği

hakkı ile 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin İHLAL

EDİLMEDİĞİNE Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Serruh

KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Hicabi

DURSUN, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C.

Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına

10/12/2015

tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1.

Başvurucu, elektronik posta (e-posta) yazışmaları dikkate alınarak Hava

Kuvvetleri Komutanlığı tarafından subay sözleşmesinin yenilenmemesinin özel

hayatın gizliliğini ve haberleşme hürriyetini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Başvurucunun e-postalarının denetlenerek

subaylık sözleşmesinin yenilenmemesi, kamu makamları tarafından başvurucunun

özel hayata saygı hakkına ve haberleşme hürriyetine yönelik müdahale

niteliğindedir. E-postaların kurumun dâhili internet sisteminden alınması veya

gönderilmesi, Anayasa’nın 20. maddesinde güvenceye alınan özel hayatın

gizliliği ile 22. maddesinde korunan haberleşme hürriyetini devre dışı

bırakmamaktadır.

3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de, kamu

imkânlarının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla da olsa,

kamu kurumlarında dâhili iletişim

sisteminden yapılan konuşmaların, e-postaların ve internet kullanımının

denetlenmesini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan “özel

hayat” ve “haberleşme” kavramları kapsamında değerlendirmektedir (Halford/Birleşik Krallık, B.No:

20605/92, 25 Haziran 1997, § 44; Copland/Birleşik

Krallık, B.No: 62617/00, 3 Nisan 2007, §

41). AİHM’e göre, kamu makamlarının kurumsal telefon,

e-posta ve internet üzerinden paylaşılan bilgileri, başvurucunun bilgisi

dışında toplaması ve depolaması, bu bilgiler tamamen yasal olarak toplanmış ve

herhangi bir disiplin işleminde kullanılmamış olsa bile, özel hayatın ve

haberleşmenin gizliliğine müdahale teşkil eder (Copland/Birleşik Krallık, §§ 43, 44).

4. Somut başvuruda, müdahalenin kanuniliği ve

meşru amacının varlığı konusunda çoğunluğa katılıyoruz. Hava Kuvvetleri Komutanlığı’nda sözleşmeli

subay olarak görev yapan başvurucunun, resmi e-posta adresine gelen ve bu

hesaptan gönderilen mesajların, istihbarat ve istihbarata karşı koyma

hassasiyeti çerçevesinde, milli güvenliği koruma amacıyla E-Posta Denetim

Birimi tarafından denetlendiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, e-postaların

içeriğinden hareketle başvurucunun sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin silahlı

kuvvetlerin disiplinini ve saygınlığını korumaya yönelik olduğu da

söylenebilir.

5. Müdahalenin kanuni dayanağının ve meşru

amacının olması, ihlal teşkil etmediği anlamına gelmemektedir. Bu durumda

sınırlama, Anayasa’nın 13. maddesinde ifadesini bulan demokratik toplum

düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterlerine de uygun olmalıdır. Özel hayatın

gizliliği hakkı ile haberleşme hürriyetine yönelik müdahalelerin ölçülü kabul

edilebilmesi için, müdahaleyle gözetilen genel yarar ile özel hayatına ve haberleşmesine

müdahale edilen kişinin yararı/kaybı arasında adil ve hakkaniyete uygun bir

dengenin sağlanması gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında vurgulandığı

üzere, Anayasa’nın 13. maddesinde “belirtilen

ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için,

müdahale teşkil ettiği ve özel hayatın gizliliği hakkını ihlal ettiği iddia

edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen

fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve gözetilen genel yararın

gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin

kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur.” (Serap Tortuk, B.No: 2013/9660, 21/1/2015 § 48).

6.

Hiç kuşkusuz, Silahlı Kuvvetler bünyesinde resmi e-posta hesabının amaç dışı

kullanılması yasaklanabilir ve bu yasak bir takım disiplin müeyyideleriyle

etkili bir şekilde uygulanabilir. Bu yönde bir işlem yapıldığına dair dosyada

en küçük bir belirti yoktur. Başvurucu tarafından sözleşmenin yenilenmemesi

işlemine karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) önünde açılan iptal davası

devam ederken, davalı idarenin gönderdiği savunmaya ekli gizli bilgi ve

belgelerden de bu konuda hiçbir işlem yapılmadığı anlaşılmaktadır. E-Posta

Denetim Birimi’nin 16/12/2011 tarihli raporuna göre, başvurucu 2/6/2009

tarihinden 1/7/2011 tarihine kadar farklı zamanlarda bir sivil memurla, astları

ve devreleriyle çok sayıda gayri ahlaki içerikli e-posta paylaşımında

bulunmuştur. Ancak bu süre içerisinde, başvurucu hakkında hiçbir disiplin

işlemi yapılmadığı gibi, herhangi bir uyarıda da bulunulmamıştır.

7. Başvurucunun, sistemin amaç dışında

kullanılması durumunda yasal işlem yapılacağının belirtilmesine karşılık,

kendisine hiçbir soruşturma açılmadığı, uyarı yapılmadığı veya disiplin cezası

uygulanmadığı yönündeki itirazlarını karşılamaya yönelik olarak AYİM’in kararında da herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.

Aksine, bu süre içerisinde başvurucunun sicil notlarının çok iyi olduğu, sicil

amirlerince hakkında herhangi bir olumsuz kanaat bildirilmediği, herhangi bir

disiplin cezası almadığı, takdir ve ödül belgelerinin bulunduğu, en önemlisi

sözleşmesi yenilenecek subaylara ilişkin nitelik belgesinin sicil amirlerince

olumlu tanzim edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

8.

Çoğunluk görüşüne göre “çalıştığı askeri

kurumun saygınlığını zedeleyen bir subayın sözleşmesinin yenilenmemesinin kurum

tarafından itibarının tamiri ve bu tür fiillerin yeniden yapılmasının önlenmesi

amacıyla sosyal bir ihtiyaç olarak görüldüğü anlaşılmıştır” (§ 115).

Ancak bu gerekçe, idarenin yaklaşık üç yıl boyunca, en iyi ihtimalle de

e-postaların gayri ahlaki yazı ve resim içerdiği tespiti yapıldıktan

başvurucunun sözleşmesinin yenilenmemesi işlemine kadar sekiz ayı aşan süre

boyunca hiçbir işlem yapmadığı gerçeği karşısında tutarlı değildir. Bu kadar

uzun bir süre başvurucu hakkında hiçbir uyarıda bulunulmaması ve herhangi bir

disiplin işleminin yapılmaması, sözleşmenin yenilenmemesine gerekçe olarak

gösterilen e-postaların aslında kurum itibarına tamiri zor zararlar

vermediğinin de zımnen kabulü olarak anlaşılabilir.

9.

Diğer yandan, çoğunluk gerekçesinde yer alan dava konusu işlemin, başvurucunun

sözleşmesinin “feshi” değil, “yenilenmemesi” olduğu, dolayısıyla bu haliyle

müdahalenin “orantılı” olduğu şeklindeki görüşe de (§ 116) katılmak mümkün değildir.

İdarenin son üç yıldır hakkında hiçbir işlem yapmadığı mesajlara dayanarak

başvurucunun sözleşmesini yenilememesi, kişinin geçim kaynağını dolayısıyla

geleceğini etkileyen son derece ağır bir yaptırım mahiyetindedir. Bu tür

yaptırımların başvurucuların “meslekî hayatı

üzerinde olduğu kadar, temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle

ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluştur”duğu

açıktır (Serap Tortuk,

B.No: 2013/9660, 21/1/2015, § 60). Somut başvuruda,

sözleşmesi yenilenmeyen başvurucunun subay olarak görev yaptığı, Silahlı

Kuvvetler dışında iş bulmasının diğer meslek mensuplarına kıyasla daha zor

olduğu gerçeği de dikkate alındığında, başvuru konusu müdahalenin öngörülen

meşru amaçla ölçülü olduğu söylenemez.

10. Sonuç

olarak, söz konusu müdahalenin demokratik toplum düzeninde gerekli ve ölçülü

olduğu söylenemeyeceğinden, Anayasa’nın 20. maddesinde korunan özel hayata

saygı hakkı ile 22. maddesinde korunan haberleşme hürriyeti ihlal edilmiştir.

Bu gerekçeyle, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılma imkânı olmamıştır.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Erdal TERCAN

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Bülent POLAT

KARŞIOY GEREKÇESİ

Somut

olayda başvurucunun dava konusu yaptığı subay sözleşmesinin yenilenmemesine

yönelik işlemdir. Davalı idarenin sözleşme yapma, feshetme, yenilememe

aşamalarında takdir yetkisinin varlığı tartışılamaz. İdarenin sözleşmenin

yenilenmemesinde, başvurucunun resmi e-posta adresine gelen ve bu hesaptan

gönderilen ve e-posta denetim birimi tarafından denetleme sonucu e-posta içerik

değerlendirmelerinin esas alındığı, bununda özel hayatın gizliliğine bir

müdahale olduğu açıktır. Müdahale haberleşme, haberleşmenin gizliliği,

ve de özel hayatın gizliliği kapsamı içinde kaldığından yapılan müdahalenin

başvurucunun Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olduğu düşünüldüğünde bilgi

güvenliği ve milli güvenliğin korunması amacını taşıdığı ve meşru amaca yönelik

olduğunda duraksanamaz.

Ancak,

istihbari faaliyet çerçevesinde elde edilen söz

konusu e-postaların 2009 ve 2010 yıllarında gönderildiği, bu durumun E-Posta

Denetim Biriminin 16/12/2011 tarihli inceleme raporunda tespit edilmiş olmasına

rağmen, sözleşmenin yenilenmemesine karar verildiği 24/8/2012 tarihine kadar

başvurucu hakkında herhangi bir disiplin işlemi gerçekleştirilmediği başvuru

dosyası incelendiğinde, başvurucunun sicil notlarının çok iyi düzeyde olduğu,

sicil amirlerince hakkında herhangi bir olumsuz kanaat bildirilmediği, disiplin

cezasının bulunmadığı, takdir ve ödül belgelerinin bulunduğu, bu itibarla

başvurucunun söz konusu eylemlerinin kamu hizmetinde bulunmasına esasen engel

olarak görülmediği, sözleşmesi yenilenecek subaylara ilişkin nitelik belgesinde

de başvurucunun sicil amirlerince herhangi bir olumsuz görüş belirtmediği

anlaşılmaktadır. Başvurucunun sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin, mesleki

hayatı üzerinde olduğu kadar, temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle

ekonomik geleceği üzerinde önemli bir etki oluşturduğu da dikkate alındığında,

sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü

sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengenin gözetilmediği sonucuna

varılmıştır.

Kaldı

ki;

Genel

Kurmay Başkanlığı tarafından yapılan düzenleyici işlem ile askeri personelin bilgisayarları

üzerinden gönderdikleri e-postaların denetleneceğine ilişkin 27/2/2006 tarih ve

6406668 sayılı emrin amacı ve kapsamı, denetim şekli ve ilgili birime ilişkin

e-posta kullanım yetkisi verilmiş başvurucu personele yasakları ve

müeyyidelerinin imza karşılığı tebliğ edileceğine ilişkin AÇIK BİR DÜZENLEME

VARDIR. Nitekim bu kapsamda, TSK net e-posta sistem kullanımı konulu emir

30/7/2010’da bilgi sistem kullanıcılarına “uyacağı kurallar” başlıklı yazı

29/12/2009’da başvurucuya imza karşılığı ( özlük dosyasında mevcut ) tebliğ

edilmiş ise de 6406668 sayılı emrin yerine getirilmesi için 22/3/2006 tarih ve

48960 sayılı Hava Kuvvetleri Komutanlığı’nca yayımlanan e-posta denetim

birimine e-potaların hizmete/göreve ilişkin olup olmama ve istihbarata/istihbarata

karşı koyma yönlerinden inceleneceği ve bu emrin tüm personele imza karşılığı

tebliğ edileceği, tebliğ nüshasının personelin birlik şahsi dosyasında muhafaza

edileceğine ilişkin bu açık emre rağmen,

Dosya

inceleme aşamasında, Anayasa Mahkemesinin ara kararı üzerine, Hava Kuvvetleri

Komutanlığı tarafından bu konuda sorulan soruya verilen cevapta, 22/3/2006

tarihli emrin başvurucuya tebliğ edildiğine dair tebellüğ belgesine

ulaşılamadığı bildirilmiştir. Buna göre, Genel Kurmay Başkanlığının 27/2/2006

tarihli ve 6406668 sayılı emri ve Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006

tarih ve 48960 sayılı emrinin başvurucu bakımından ulaşılabilir ve

öngörülebilir olmadığı, dolayısıyla yukarıda ilkeleri belirtilen kanunilik

şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

Bu

tespite rağmen anılan emirlerde yer alan hususların bir yönerge haline

getirildiği ve TSK personeline görev bilgisayarları aracılığı ile intranet

ortamında ilanen tebliğ edildiği, dolayısıyle

başvurucunun yönerge içeriğine ulaşma imkanı bulunduğu

ifadesi ile kanunilik unsurunun karşılandığı ifade edilmiş ise de,

Genel

Kurmay Başkanlığının e-posta denetim birimi oluşturulması emir içeriğinin

yerine getirilmesine ilişkin emirde yer alan emrin imza karşılığı tebliğ

esasına ilişkin hususların açıklığa kavuşturulmadığı ve hatta yukarıda

değinilen sonraki tarihli (29/12/2009, 30/7/2010) aynı konudaki emirlerin imza

karşılığı tebliğ edilmişliği dikkate alındığında, idarenin internet ortamında

sunumunun tebliği koşulunu karşıladığı görüşüne katılma olanağı yoktur.

Hakkın

kullanımına gelecek sınırlamada beklenen kanunilik unsuru, kanun ya da yetki

veren hukuki düzenlemenin açık ve kesin öngörülebilirliğini aramakta ve hukuki

güvenliğin tesisinde önemli olduğuna işaret etmektedir.

İdare

önce, yazılı emrinin içeriğini değiştirmiş ise bunu da açıkça belirtmelidir.

Aksi hal idarenin takdirinde keyfilik olarak değerlenebilecektir.

Anılan

nedenlerle Anayasa’nın 20. ve 22. maddeleri kapsamında değerlendirilebilen

müdahale ihlal niteliği taşıdığından çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

Başkan

Zühtü

ARSLAN

Başkanvekili

Engin

YILDIRIM

Üye

Rıdvan

GÜLEÇ

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucunun özel hayatın gizliliğine

yapılan bir müdahale sonucu elde edilen bulgulara dayanılarak, sözleşmeli subay

statüsünün yenilenmediği anlaşılmaktadır.

2. Türk Silahlı Kuvvetlerine dokuz yıl başarı

ile hizmet etmiş olan başvurucunun başkaca bir olumsuzluğu saptanamadığından,

sözleşmenin yenilenmemesinin yalnızca “pornografik”

olduğu öne sürülen e-postalara dayandırıldığı açıktır. Bu durumda bahse konu e-postaların

niteliğinin, fiilen işsiz bırakma anlamına gelen “sözleşmenin yenilenmemesi” yaptırımını gerektirecek kadar

ağır bir nitelik taşıyıp taşımadığı değerlendirilmeli ve olayda temel hak

ihlali bulunup bulunmadığı, yapılan işlemde bir ölçüsüzlük bulunup

bulunmadığına göre tespit edilmelidir.

3. İdare, başvurucunun “pornografik” yazı, karikatür ve resimleri

e-posta ile kendisiyle aynı rütbedeki kişilere ve bir sivil

memura göndermesini askerlik hizmetinin gerekleri ile bağdaşmaz nitelikte

görmüş ise de “pornografi”nin her şeyden önce Türk

Ceza Kanunu’nun (TCK) 226. maddesinde düzenlenen “müstehcenlik” suçunun karşılığını teşkil ettiği, başvurucunun eyleminin ise TCK 226. maddesi

kapsamına girmeyen erotik nitelikli resim, karikatür ve yazılardan ibaret

olduğu anlaşılmaktadır.

4. Bu tür bir davranışın suç teşkil etmese bile

silahlı kuvvetlerin disiplinini bozucu olduğu da ileri sürülemez. Çünkü

başvurucunun yaptığı paylaşımlar, ast ve üstler arasında değil, arkadaşlık

ilişkisi içinde bulunduğu aynı rütbedeki veya sivil kişiler arasında

gerçekleşmiştir. Öte yandan sadece belirli kişilerin girebileceği kapalı devre

bir platformda (intranet) yapılan

e-posta yazışmalarından üçüncü şahısların haberdar olmasının mümkün olmadığı

açıktır. Bu nedenle e-posta yazışmalarının silahlı kuvvetlerin itibarını

zedeleyici bir etkisi olacağından da söz edilemez.

5. Açıklanan nedenlerle Silahlı Kuvvetlerin

sözleşmeyi yenilememe yönündeki uygulamasının, “demokratik

bir toplunda zorunlu” ve “ölçülü”

olmadığı açıktır. Sonuç olarak, başvurucunun özel hayatının gizliliğinin ihlal

edildiği ve mağduriyetine yol açıldığı, bu nedenle başvurunun Kabul

Edilebilirliğine karar verilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Üye

Serruh KALELİ

KARŞIOY YAZISI

2013/7666

nolu bireysel başvuruda ki çoğunluğun görüşüne,

azınlığın karşıoylarında Anayasa’nın 20. ve 22.,

AİHS’nin 8. ve “ölçülülük” ilkesine dayandırılarak açıklanan gerekçelerle

katılmadım.

Üye

Osman Alifeyyaz

PAKSÜT

KARŞIOY GEREKÇESİ

A. Başvuruya Konu Olay Ve Süreç

Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığında

sözleşmeli astsubay olarak 9 yıl çalışmış, sözleşmesinin yenilenmesi talebinin

kabul edilmemesi üzerine AYİM 1. Dairede yenilenmeme işlemine karşı iptal

davası açmış, ancak mahkeme gerekçesinde; yargılama sırasında mahkemeye

gönderilen belgelere göre başvurucunun 22.4.2009 ila 1.7.2011 tarihleri

arasında görevde kullandığı e-posta yazışmalarında bazı personele pornografik

içerikli resim ve karikatürler gönderdiği belirtilerek, davacının askeri edep

kurallarına uymayan ve göreve aykırı yazışmalar yapması nedeniyle idarenin

takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı gerekçesiyle davanın reddine karar

verilmiş ve karar düzeltme istemi de reddedilmiştir. Başvurucu bu süreçte özel

hayatının gizliliği ve haberleşme haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Olayda, kişinin görev yerinde kullandığı

e-postası, Genelkurmay Başkanlığı'nın 14.5.2007 tarihli Yönergesi uyarınca

denetlenmiştir. Anılan Yönergede TSK Net E-Posta sisteminin görevle ilgili

bilgilerin arzı, emirlerin duyurulması ve bayram mesajı, kutlamalar ve benzeri

sosyal etkinliklere olanak sağlayacak mesajların gönderilmesi amacıyla

kullanılacağı, bu sistemin amaç dışı kullanımının önlenmesi amacıyla idarece

denetim sistemi kurulacağı ve denetleneceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu

anlamda başvurucunun bu Yönerge içeriğini bildiği düşünülmektedir.

Ancak, bilindiği üzere temel hak ve

özgürlüklerle ilgili olarak yapılan müdahalelerin hukuka uygunluğunun

denetlenmesinde ilk test kanunilik testidir. Yapılan müdahalenin kanuni bir

dayanağının bulunmaması durumunda, diğer ölçütlere başvurmaksızın müdahalenin

hukuka aykırı olacağı ve hak ihlalinin bulunduğu kabul edilmelidir. Kanunilik

ölçütü bakımından AİHM içtihatlarında bilinebilir, ulaşılabilir ve

öngörülebilir olmak kaydıyla kanun veya diğer ikincil mevzuatın da yeterli

olacağı kabul edilmektedir. Fakat Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında

belirtildiği üzere, hukukumuz bakımından bireysel başvuruda Anayasal denetim

yapıldığından, bu konudaki anayasal 'kanunilik' ilkesinin esas alınması

gerekmektedir.

Başvurucu, Anayasa’nın 20. ve 22.

maddelerindeki haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Gerçekten,

e-posta denetimi yapılması ve bu denetim sonucu elde edilen bilgilerin

başvuranın meslek hayatına son verecek biçimde kullanılmış olması özel hayatın

gizliliği ve haberleşme hürriyetine müdahale oluşturur niteliktedir. Şu halde bu müdahalenin hukuka uygun görülebilmesi için ilk

olarak kanuni bir dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Hava

Kuvvetleri Komutanlığı, Mahkemenin bu konudaki yazısına verdiği cevapta,

Genelkurmay Başkanlığı E-Posta Yönergesinin ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrinin

kanuni dayanağı olarak; 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli

İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 5. maddesinin (a) fıkrasının üçüncü alt

bendinde yer alan "Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının

Devlet İstihbaratına ilişkin görevleri şunlardır :

.... 3. İstihbarata karşı koymak" ibaresinin ve 1324 sayılı Genelkurmay

Başkanının Görev ve Yetkilerine Ait Kanun'un 2-a. maddesindeki;

"Genelkurmay Başkanı, .... a) İstihbarat, harekat,

teşkilat, eğitim, öğretim ve tedarik dışındaki lojistik hizmetlerin Kara,

Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ve Genelkurmay Başkanlığına bağlı

kuruluşlar ile uygulanmasını sağlar." cümlesinin yasal dayanak olduğu

belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu da belirtilen bu hükümlerin

kanunilik testini aşmak için yeterli bulunduğunu kabul etmiş ve yapılan

müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna ulaşarak hak ihlali bulunmadığına karar

vermiştir. Aşağıda açıklayacağım üzere, bu olayda kanunilik şartının

gerçekleşmemesi nedeniyle hak ihlali olduğu görüşünde olduğumdan sayın

çoğunluğun bu görüşüne iştirak edememekteyim.

B. Müdahalede Kanunilik Öğesinin Bulunmadığına

İlişkin Gerekçemiz

Anayasa’nın 13. maddesinde "temel hak ve

hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde

belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir."

denilmektedir. Dolayısıyla getirilen 'kanunilik' güvencesi nedeniyle

Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel hak ve

ödevler (Anayasa m. 12 - 40) ile dördüncü bölümde

bulunan siyasi hak ve ödevler (m. 66-74) doğrudan KHK veya tüzük ya da

yönetmelikle veya diğer bir düzenleyici işlemle sınırlanamaz. Anayasa’nın 13.

maddesinin devamında, kanunla yapılan sınırlamanın "Anayasanın sözüne ve

ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve

ölçülülük ilkelerine aykırı olamayacağı" da ifade edilmektedir. Bireysel

başvuru yönünden, bir temel hak ve hürriyete yapılan sınırlama kanun düzeyinde

değilse, diğer sınırlama nedenleri incelenmeksizin, sınırlamanın Anayasa’ya ve

hukuka aykırı olduğu ortaya konulmuş olunacaktır. Sınırlamanın kanunla

yapılacak olması, o konuda hiçbir idari düzenleme yapılamayacağı anlamına

gelmemektedir. Ancak bu kuralla yönetilenlere getirilen Anayasal güvence, bir

temel hak ve özgürlüğü sınırlamayı öngörecek olan herhangi bir müdahalenin

'kanun' düzeyinde yapılması zorunluluğudur.

Bilindiği üzere temel hak ve özgürlüklerin

Anayasa’da düzenlenmesinin; kişi haklarını güvenceye almak ve bu yolla idareyi

sınırlandırmak biçiminde iki boyutu bulunmaktadır. İdarenin fonksiyonları

gereği sahip olduğu kabul edilen ve Anayasa’da belirtilen düzenleyici işlemler

yapma yetkisi Anayasa’nın 13. maddesiyle sınırlandırılmıştır. Bir temel hakka

yapılacak müdahalenin kanuni dayanağının bulunması zorunluluğu elbette bu

konuda hiçbir biçimde idari düzenleme yapılamayacağı anlamına gelmemektedir.

Örneğin adli bir soruşturma bulunmadığı halde bir taşıt sürücüsünün trafik

akışı içerisinde denetlenmesi ve idari yaptırım kararı verilebilmesi için

ilgili kanunda bu yetkinin idareye verilmiş olması zorunludur. Ancak bu

takdirde idare kanundaki bu yetkiyi ne şekilde kullanacağına ilişkin olarak

trafik denetiminin esas ve usullerini yönetmelikte ve uygulama talimatında

düzenleyebilir. Başka bir anlatımla, kanun dışındaki tali düzenleyici

işlemlerin bir temel hakkı sınırlayıcı mahiyetteki içeriklerinin mutlaka o

hakkın sınırlandırılmasına yetki veren kanun hükmüne dayalı bulunması şarttır.

Aksi takdirde kişi hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasında 'kanunilik'

güvencesi tanınmasının bir anlamı olmayacaktır.

Diğer taraftan, "yürütme yetkisi ve

görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve kanunlara uygun

olarak kullanılır ve yerine getirilir" biçimindeki Anayasa’nın 8.

maddesinde yer alan kuralın gereği olarak da, idarenin

insan haklarına müdahale gerektiren hususta kanuni bir dayanak olmadan tali

düzenleyici işlem veya uygulama yapma yetkisinin bulunmadığı sonucuna

ulaşılmaktadır. Yine Anayasa’nın 123. maddesindeki; "idare kuruluş ve

görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir" hükmü de bu kuralı teyit

eder niteliktedir. Doktrinde de işaret edildiği üzere, anılan Anayasa hükümleri

'idarenin kanuniliği' ilkesini düzenlemekte ve bu ilke uyarınca idare her türlü

faaliyetinde kanunla bağlı olduğu gibi, kanuni dayanağı olmayan hiçbir işlem

veya eylemde bulunamaz. İdarenin (Anayasa madde 107 gibi istisnası dışında)

doğrudan Anayasa’dan kaynaklanan ve kanuni temeli olmadan kullanılabilecek bir

düzenleme yetkisinin bulunmadığı ifade edilmektedir (Prof. Lütfi Duran, İdare

Hukuku Dersleri, 1982, s. 37). Ancak kanuna dayanmak kaydıyla Anayasa’da yer

almayan diğer düzenleyici işlemleri yapma konusunda da idarenin genel düzenleme

yetkisinin var olduğu kabul edilmektedir (Prof. Metin Günday, İdare Hukuku,

Ankara 1996, s. 152; Prof. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 12.B. s. 247;

Prof. Bahtiyar Akyılmaz, Prof. Murat Sezginer, Doç.

Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, Ankara 2009, s. 136 vd.; düzenlenemez (Prof.

Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, 2013, s. 317). Başka bir anlatımla

Anayasa idareye düzenleme yetkisi vermekle birlikte bu yetkinin

kullanılabilmesi için kanuni bir dayanağın varlığı gereklidir.

Anayasa Mahkemesine göre de yürütmenin

düzenleyici işlem yapma yetkisi 'kanunilik ilkesi' bağlamında ve tamamlayıcı

niteliktedir (AYM 13.6.1985, 1984/14 - 1985/7). İdarenin düzenleyici işlem yapması konusunda

kimi zaman kanunda veya Anayasa gereği 'bağlı yetki' öngörülmüş, kimi durumda

ise takdir yetkisine sahip olduğu kabul edilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesinde

temel haklara ilişkin olarak 'kanunla düzenleme zorunluluğu' biçiminde

getirilen sınırlamanın, idarenin düzenleyici işlem yapma yetkisi yönünden

'bağlı yetki' getirdiği düşünülmelidir. Esasen 13. maddedeki sınırlama olmasa

dahi, hukuk devleti ilkesi yönünden de düzenleyici işlemlerle kişi haklarına

müdahale edilebilmesi için açık bir kanuni dayanağın bulunması zorunlu

görülmelidir (Bkz.; T. Bekir Balta, İdare Hukuku I, s. 127, nakleden Prof.

Turgut Tan, Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Yürütmenin Düzenleme Yetkisi,

Anayasa Yargısı, 1986, C.III, s. 207). Anayasa’nın 13. maddesi, temel haklarla

ilgili olarak yürütmenin düzenleyici işlem yapmasının yasaklandığı biçiminde

yorumlanmamalıdır. Yürütme, temel bir hakkı sınırlandıran bir kanun hükmünün

uygulanmasını sağlamak üzere de düzenleyici işlem yapabilir. Fakat Yürütme,

"düzenleyici işlemlerle, yasa tarafından öngörülmemiş bir sınırlandırma

yapamaz." (Prof. H. Tahsin Fendoğlu, 2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında

Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması, Anayasa Yargısı, 2002, s. 126).

Daha açık ifadeyle, bir temel hakkı sınırlandıran kanun hükmü olmadıkça, o hak

doğrudan (ilk olarak) yürütme organı tarafından sınırlandırıcı biçimde

düzenlenemez (Prof. Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, 2013, s. 317).

İdarece düzenleyici işlem yapılırken; "yasanın bütününe bağlı ka­lınması

zorunlu olduğu gibi, yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konu­su alanlara

girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır." (Halil

Kalabalık, “İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla

Karşılaştırılması’’, GÜHFD, C.I, S.2, 1997, s.205). Bu bakımdan, salt askeri Yönerge ile kişi haklarını

sınırlayıcı işlem-eylem yapma yetkisinin verilmesi de bu bağlı yetkiye ve

dolayısıyla Anayasa’ya aykırıdır. Anayasa’ya göre daha önce kanunla veya

tüzükle düzenlenmeyen bir alanın Yönetmelikle dahi düzenlenmesi yasaklandığı

(Prof. Kemal Gözler, İdare Hukuku, 2.B. C.I, s. 1168)

halde, doğrudan Yönergeyle düzenleme yapılması asla düşünülemeyecek bir husus

olmalıdır. Diğer düzenleyici işlemlerin idarenin genel yetkisinden

kaynaklandığı görüşü ileri sürülse dahi, bu konudaki düzenlemenin kanuna ve

Anayasa’ya aykırı olamayacağı açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında,

tüzük ve yönetmeliklere ilişkin Anayasal sınırların, diğer düzenleyici işlemler

bakımından da geçerli olduğuna işaret etmiştir (AYM 18.6.1994, 1994/46 E. - 1994/57 K.) Yine Anayasa Mahkemesinin bir kararında

belirtildiği gibi, "bir hukuk

devletinde kaynağını anayasadan almayan bir düzenlemenin hukuk aleminde

varlığını sürdürmesi düşünülemez." (AYM., 11.06.2003,

E.2001/346, K.2003/63). Bu anlamda kaynağını kanundan almayan ve kanun ve

Anayasa’ya aykırı bir düzenleyici işlemin de hukuk aleminde varlığını ve

meşruiyetini koruyacağını söylemek mümkün görünmemektedir.

İncelenen olayda, görevle bağlantılı olsa dahi

ilgili askeri Yönerge'de sosyal amaçlı mesajlarda

kullanılabileceği belirtilen ve dolayısıyla özel hayatın gizliliği ve

haberleşme özgürlüğüyle de ilgili olan bu tür mesajların idare tarafından

denetlenmesinin kanuni bir temelinin bulunmadığı görülmektedir. İdarenin kanuni

temel olarak gösterdiği hükümler idareye yalnızca; "istihbarata karşı

koymak" veya "istihbarat vb. hizmetlerin uygulanmasını sağlamak"

biçiminde yetkiler vermektedir. Bu hükümler örneğin, ülkenin ve kurumun

güvenliğini sağlamak amacıyla istihbarat elde etmeye veya casusluk

faaliyetlerine karşı birtakım önlemler almaya yetki vermektedir. Bu kapsamda, dayanak

kanun hükmü uyarınca gerek personelin ve gerekse sivil kişilerin temel hak ve

özgürlüklerine müdahale oluşturmayacak türdeki çok sayıda tedbirin alınması ve

uygulamanın yapılmasına yönelik olarak yönerge çıkartılması mümkündür. Ancak

ilgili hususlardaki tedbirlerin gereği olsa dahi, bu kanun hükümlerine dayalı

olarak kişi hak ve özgürlüklerine müdahale oluşturacak bir tedbir veya

uygulamanın salt yönergeyle düzenlenmesi Anayasa’nın 13. maddesindeki güvence

sistemine ve hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Aksi düşüncenin kabulü,

(Anayasa’ya ve hukuka aykırı olmasına karşın) yapılabilecek açık bir tali

düzenlemeyle, diğer kamu kurumlarındaki görevlilerin ve hatta sivil kişilerin

iletişimlerinin 'istihbarata karşı koyma' görevi kapsamında denetlenebilmesinin

de yolunu açar.

Başvuruya konu olayda kanuni dayanağı

bulunmadığı halde ilk olarak, başvuranın göreve tahsisli e-postası özel hayat

ve haberleşme özgürlüğünü kapsar biçimde denetlenmek suretiyle ve ikinci kez de

bu denetim sonucunda elde edilen özel hayata ilişkin veriler sözleşmenin

yenilenmemesine gerekçe oluşturulmak biçiminde özel hayat ve haberleşme

özgürlüklerine yönelik olarak hak ihlalinde bulunulduğu görüşünde olduğumdan,

çoğunluğun ihlal bulunmadığı yolundaki sonucuna iştirak edememekteyim.

Üye Hicabi DURSUN Üye Hasan Tahsin GÖKCAN