Çetin Arkaş Başvurusu (B. No: 2014/4033)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; hükümlü olan başvurucu tarafından hazırlanan kitap

taslağının, talebi doğrultusunda avukatına gönderilmeyerek ceza infaz kurumu

idaresince el konulması nedeniyle ifade özgürlüğünün, bilirkişinin tarafsız

olmaması ve bilirkişi raporuna karşı itirazlarını sunma imkânının tanınmaması

nedeniyle ise adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucu, başvuru tarihinde devletin egemenliği altında

bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya çalışmak suçundan

hükümlü olarak Nazilli E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (İnfaz Kurumu)

bulunmaktadır.

9. Başvurucu kurumda yazdığı, Demokratik

Uygarlık Perspektifinde Bir İslam Sentezi ve 21. Yüzyıl Kadrolaşması Olarak Apocu

Akademik Kadro isimli kitap taslaklarını kapalı zarf içerisinde

avukatına gönderilmesi talebiyle İnfaz Kurumu idaresine teslim etmiştir. İnfaz

Kurumu idaresi söz konusu kapalı zarfın alıcısına gönderilip gönderilemeyeceği

hususunda Nazilli İnfaz Hâkimliğinden (İnfaz Hâkimliği) görüş istemiştir. İnfaz

Hâkimliği 12/9/2013 tarihinde söz konusu talebin Cumhuriyet Başsavcılığınca

yapılması gerektiğinden bahisle karar verilmesine yer olmadığına karar

vermiştir.

10. Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza İnfaz Kurumlarının

Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün

(Tüzük) 84. maddesi uyarınca başvurucuya ait kapalı zarf içerisinde örgütsel

doküman veya konusu suç teşkil edebilecek belgeler bulunup bulunmadığı yönünden

İnfaz Hâkimliği tarafından inceleme yapılmasını talep etmiştir.

11. İnfaz Hâkimliği, Nazilli İlçe Emniyet Müdürlüğü Terörle

Mücadele Şube Müdürlüğüne yazdığı müzekkere ile zarftaki belgelerin içeriği

hakkında bilirkişi incelemesi talep etmiştir. İnfaz Hâkimliği kararına göre

hazırlanan bilirkişi raporunda kapalı zarf içerisindeki belgenin, A4 ve A5 ebatında pelur kâğıt üzerine

gözle okunamayacak derecede küçük yazı karakterleriyle ve tükenmez kalemle

yazıldığı belirtilmiştir. Raporda ayrıca söz konusu taslaklarda, PKK terör

örgütünün nasıl kurulduğu ve gelinen sürecin anlatıldığı, politik ve örgütsel

olarak KCK modelinin inşa edilmesinin gerekliliği ile örgütsel eğitime ilişkin

bildirilere yer verildiği ifade edilmiştir. İnfaz Hâkimliği, bu itibarla örgüt

propagandası niteliği taşıyan evrakın, Tüzük'ün 84.

maddesi uyarınca alıcısına gönderilmemesine ve Cumhuriyet Başsavcılığına teslim

edilmesine karar vermiştir.

12. Başvurucu, İnfaz Hâkimliği kararına itiraz etmiştir. İtirazı

inceleyen Nazilli 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) Demokratik Uygarlık Perspektifinde Bir İslam Sentezi

başlıklı taslak yönünden itirazı kabul etmiştir. Mahkeme anılan taslağın,

başvurucunun başka bir ceza infaz kurumundan Nazilli İnfaz Kurumuna nakli

esnasında okunarak üzerine görüldü kaşesi vurulduğunu, dolayısıyla bu taslak

yönünden Tüzük'ün 84. maddesindeki şartların

oluşmadığını belirtmiştir. 21. Yüzyıl

Kadrolaşması Olarak Apocu Akademik Kadro

başlıklı taslak yönünden ise Mahkeme, İnfaz Hâkimliği kararının usul ve yasaya

uygun olduğundan bahisle itirazı reddetmiştir. Ret kararı başvurucuya 5/2/2014

tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 7/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

14. Başvuru konusu olayın meydana geldiği tarihte 13/12/2004

tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un "Avukat ve noterle görüşme hakkı"

kenar başlıklı 59. maddesinin (4) numaralı fıkrası şu şekildedir:

"(4) Avukatların savunmaya ilişkin

belgeleri, dosyaları ve müvekkilleri ile yaptıkları konuşmaların kayıtları

incelemeye tâbi tutulamaz. Ancak, 5237 sayılı Kanunun 220 nci,

İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçlardan

mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisi; konusu suç teşkil eden

fiilleri işlediğine, infaz kurumunun güvenliğini tehlikeye düşürdüğüne, terör

örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine

aracılık ettiğine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet

Başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, bir görevli görüşmede hazır

bulundurulabileceği gibi bu kişilerin avukatlarına verdiği veya avukatlarınca

bu kişilere verilen belgeler infaz hâkimince incelenebilir. İnfaz hâkimi

belgenin kısmen veya tamamen verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu

karara karşı ilgililer, 4675 sayılı Kanuna göre itiraz edebilirler."

15.

Yukarıda yer verilen fıkranın 3/10/2016 tarihli ve 676 sayılı

Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde

Kararname'nin (Olağanüstü Hal Kararnamesi), 1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı

Olağanüstü Hal Kararnamesi'nin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 6.

maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan 6. maddesiyle değiştirilen hâli şu

şekildedir:

"Görüşme sırasında; hükümlünün avukatına

veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve

aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtlar

incelenemez; hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşme dinlenemez ve kayda

alınamaz."

16. Tüzük'ün 84. maddesinin ilgili

bölümleri şu şekildedir:

" ...

(2) Hükümlülerin avukat ile görüşmesinde aşağıdaki kurallar uygulanır:

...

c) Avukatların savunmaya ilişkin belgeleri, dosyaları ve müvekkilleri

ile yaptıkları konuşmaların kayıtları incelemeye tâbi tutulamaz.

1. Hükümlü ile görüşmek üzere kuruma gelen avukatların,

yanlarında bulundurdukları belge ve dosyaların savunmaya ilişkin olup

olmadıkları konusunda kendilerinden yazılı beyanları alınır. Savunmaya ilişkin

olduğu beyan edilen belge ve dosyalar, her ne suretle olursa olsun incelenemez.

Hükümlü ile doğrudan ilişkisi olmak koşulu ile avukatın yanında getirmiş olduğu

ve bir hukuki uyuşmazlık konusunu oluşturan belge ve dosyalar hakkında da aynı

hükümler uygulanır.

2. 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde, İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü

ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları

ile ilişkisinde avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve

dosyalar fiziki olarak aranabilir. Konusu suç teşkil eden fiilleri işlediğine,

infaz kurumunun güvenliğini tehlikeye düşürdüğüne, terör örgütü veya diğer suç

örgütleri mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine

ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet başsavcılığının

istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, bir görevli görüşmede hazır

bulundurulabileceği gibi bu kişilerin avukatlarına verdiği veya avukatlarınca

bu kişilere verilen belgeler infaz hâkimince incelenebilir. İnfaz hâkimi

belgenin kısmen veya tamamen verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu

karara karşı ilgililer, 4675 sayılı Kanuna göre itiraz edebilirler."

17. 5275 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (4) numaralı fıkrası şu

şekildedir:

"Hükümlü tarafından resmî makamlara veya

savunması için avukatına gönderilen mektup, faks ve telgraflar denetime tâbi

değildir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün

İhlal Edildiğine İlişkin İddia

19. Başvurucu, kitabı bastırmadan önce hukuki görüş almak

amacıyla avukatına göndermek istediği zarf içindeki 21. Yüzyıl Kadrolaşması Olarak Apocu Akademik

Kadro başlıklı kitap taslağına 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin

(4) numaralı fıkrasının başvuru tarihindeki hâline aykırı olarak el konulduğunu

ileri sürmüştür. Başvurucuya göre söz konusu kitap taslağı ile konusu suç

teşkil eden fiilleri işlediğine, İnfaz Kurumunun güvenliğini tehlikeye

düşürdüğüne ya da terör örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının örgütsel

amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin bulgu veya belge bulunmamaktadır.

Bu nedenle başvurucu, anılan hükme aykırı şekilde avukatına gönderdiği kitap

taslağına el konulması nedenleriyle ifade özgürlüğü ile maddi ve manevi

varlığını geliştirme hakkınınihlal edildiğini iddia

etmiştir.

20. Bakanlık görüşünde Avukatına gönderdiği kitap taslağının

gönderilmemesi ile başvurucunun haberleşme hakkına müdahale edildiği ifade

edilmiştir. Bakanlık görüşünde mahpusların mektuplarına el konulmasına ilişkin

içtihatlar hatırlatılmıştır.

21. Anayasa Mahkemesi başvuruya konu dokümanı incelemiş ve

başvurucunun, avukatına göndermek istediği zarf içindeki dokümanın,

başvurucunun mahkûmiyetine dair bir konuda savunmaya ilişkin bilgi ya da belge

olmadığı donucuna varmıştır. Aksine başvurucu bireysel başvuru formunda,

hazırladığı kitap taslaklarını hukuki görüş almak amacıyla avukatına göndermek

istediğini ifade etmiştir.

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder. Başvurucunun bu başlık altındaki şikayetlerininifadeözgürlüğü

kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

23. İfade özgürlüğü; kişinin haber ve bilgilere, başkalarının

fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı

kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla

serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına

aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil

olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye

paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda

başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoş görüyle karşılanması çoğulcu

demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu

sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine

bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin

işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir

Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409,

25/6/2014, § 74; Mehmet Ali Aydın [GK],

B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42-43; Tansel

Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

24. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade

özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmemiştir. İfade özgürlüğü;

siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her

türlü ifadeyi kapsamına almaktadır. Bu itibarla bireylerin kamuoyuna aktardığı

görüşleri başkaları açısından değersiz

veya yararsız görülse bile

kişilerin subjektif değerlendirmelerinden bağımsız

olarak ifade özgürlüğünün korumasındadır (Ergün

Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009,

15/2/2017, § 40; Kemal Kılıçdaroğlu,

B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 52). Bu bağlamda hazırladığı kitap taslağına el

konulması, başvurucunun düşüncelerini yayması hakkına ve dolayısıyla ifade

özgürlüğüne müdahale teşkil eder.

25. Hükümlü ve tutuklular, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ortak alanı kapsamında kalan temel hak ve

hürriyetlerin tamamına kural olarak sahiptirler (Mehmet Reşit Arslan ve diğerleri, B. No: 2013/583,

10/12/2014, § 65). Bu bağlamda hükümlü ve tutukluların ifade özgürlüğü de

Anayasa ve Sözleşme kapsamında koruma altındadır (Murat Karayel (5), B. No: 2013/6223, 7/1/2016, § 27).

26. Somut olaya dönüldüğünde başvuruya konu belgelerin

gönderilmeden önceİnfaz Kurumunun düzeni ve güvenliği

ile suç işlenmesinin önlenmesi amaçlarıyla idarece kontrol edilmesi, İnfaz

Kurumunun görevlerindedir. Başvuru konusu dokümanın Anayasa Mahkemesince kabul

edilen ilkeler uyarınca bir inceleme yapılması gerekir (cezaevi idarelerince

dokümanların incelenmesi sırasında gözetilmesi gereken ilkeler için bkz. Halil Bayık [GK], B. No: 2014/20002,

30/11/2017, §§ 28-47).

27. İdarece el konulan başvuru konusu doküman incelenmek üzere

Anayasa Mahkemesine gönderilmiştir. Dokümanın, fiziksel olarak sağlıklı bir

inceleme yapılabilmesine imkân vermeyecek şekilde hazırlandığı gözlemlenmiştir.

Başvuru konusu doküman, pelur kâğıt üzerine tükenmez

kalemle, çıplak gözle okunamayacak ve ancak özel bazı tekniklerle veya

araçlarla okunabilecek derecede küçük harflerle,sıkışık

bir düzende ve anlaşılmaz bir el yazısıyla hazırlanmıştır.

28. Anayasa Mahkemesinin asli görevi Anayasa'yı yorumlamak,

böylece Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklerin kapsam ve sınırlarını

belirlemektir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi asli görevini yerine getirmesi

önünde engel teşkil edecek ve böylelikle kendisini temel işlevinden

uzaklaştırabilecek olması nedeniyle bireysel başvurunun niteliğine uygun

düşmeyen yükümlülükleri üstlenmeyi kabul etmemektedir (İskender Kaya ve diğerleri, B. No:

2014/7674, 23/3/2017, § 19).

29. Somut olayın koşullarında başvurucunun, başvuru konusu

dokümanı anılan şekilde hazırlamasını zorunlu kılacak makul herhangi bir sebep

ileri sürülmediği gibi Anayasa Mahkemesince de tespit edilmemiştir. Ceza infaz

kurumlarında kalan mahpusların yazılarını bu tür kâğıtlara, benzer yöntemle

yazmaları ile güdülen amacın -çoğunlukla- yapılan aramalarda belgelerin

saklanmasını, ceza infaz kurumu dışına çıkartılmasını veya gerektiğinde

imhasını kolaylaştırmak veya ceza infaz kurumu görevlilerinin okumasını

zorlaştırarak denetimden kaçırmak olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla somut

olayda pelur kâğıtlara anılan yöntemle bir yazı

yazmanın geçerli bir mazereti de olmadığı, Mahkemece metin üzerinde yapılanyüzeysel bir incelenmede büyük oranda terör

örgütünün hedefleri, ideolojisi, yöntemleri, eğitim metodları

ile KCK terör örgütü modelinin kurulması ve yaygınlaştırılması gerekliliğine

ilişkin meselelerin ele alındığı gözetildiğinde söz konusu metin üzerinde daha

fazla bir inceleme ve denetleme yapılması gerektiğine karar vermek idare,

derece mahkemeleri ve Anayasa Mahkemesi üzerinde aşırı bir külfet

oluşturacaktır.

30. Bundan başka başvurucunun yönteminin kabul edilmesi,

okunması oldukça zor ve özel çaba gerektiren bu yazım stilinin

yaygınlaştırılmasına, ceza infaz kurumu idarelerinin denetim yetkisi üzerinde

caydırıcılık yaratarak yazılı materyallerin denetimden kaçırılmasına ve bu

yöntemin suç örgütünün haberleşme aracı olarak kullanmasına zemin

hazırlayacaktır.

31. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı

fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul

edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun

ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin

olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya

zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul

edilebilir (Hikmet Balabanoğlu,

B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

32. Başvuru konusu olaydaifade

özgürlüğüne yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

34. Başvurucu, İnfaz Hâkimliği tarafından görevlendirilen ve

terör şubesinde çalışan bir polis memuru olan bilirkişinin mevzuata uygun

biçimde seçilmediğini ve tarafsız olamayacağını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca

yargılama esnasında kendisine bilirkişi raporunu inceleme ve buna göre savunma

yapma imkânının da verilmediğini, bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

35. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa

Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının

tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun, bireysel başvuru konusu şikâyetini

öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak

iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara

sunması ve bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni

göstermiş olması gerekir(İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

36. Somut olayda başvurucu söz konusu iddialarını, imkânı

bulunmasına rağmen Ağır Ceza Mahkemesine itiraz yolunda ileri sürmemiştir.

Dolayısıyla başvurucunun, hukuk sisteminde mevcut idari ve yargısal yolları

tüketmeksizin bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

37. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

11/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan y.

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Ceren Sedef

EREN

Başvurucu

:

Çetin ARKAŞ

Vekili

:

Av. Mazlum

DİNÇ