Dilber Çalışkan ve Suphi Çalışkan Başvurusu (B. No: 2015/4665)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına

bağlı olarak ortaya çıkan Subakut Sklerozan Panensefalit (SSPE) rahatsızlığı sonucunda sakat

kalınması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkının; olay hakkında açılan tam yargı davasının yaklaşık yedi yıl devam

etmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucuların beyanına göre 21/8/1999 tarihinde dünyaya

gelen müşterek çocukları Ş.Ç., dokuz aylıkken sağlık ocağında kızamık aşısı

olmasına rağmen bir yaş civarında kızamık hastalığı geçirmiş, hastalıktan sonra

2007 yılında kızamık hastalığına bağlı olarak ortaya çıkan SSPE hastalığına

yakalanmış ve vücut fonksiyonlarını kaybederek yatağa bağımlı hâle gelmiştir.

9. Başvurucular, çocuklarının SSPE hastalığına yakalanmasında ve

bu nedenle sakat kalmasında hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek Sağlık

Bakanlığına müracaat etmiş ve bu olay nedeniyle ortaya çıkan zararlarının

tazmin edilmesi talebinde bulunmuşlardır.

10. Sağlık Bakanlığınca yapılan araştırma neticesinde

başvurucuların çocuklarına aşı yapıldığına dair kayda rastlanılmadığı buna

karşın 2004 yılında gezici sağlık ekiplerince aşısının yapıldığı tespit

edilmiştir.

11. Sağlık Bakanlığı, SSPE ve kızamığa bağlı diğer

komplikasyonların aşılanmamış, aşılandığı hâlde yeterli bağışıklık düzeyine

ulaşmamış veya aşılanmadan önce kızamık hastalığı geçirmiş çocuklarda ortaya

çıktığını, somut olayda SSPE hastalığının ortaya çıkmasında hizmet kusurunun

bulunmadığını belirterek 3/11/2008 tarihinde başvurucuların isteminin reddine karar

vermiştir.

12. Başvurucular, bunun üzerine Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinde

(Mahkeme) dava açmış ve tazminat talebinde bulunmuşlardır. Başvurucular dava

dilekçesinde özetle kızamık hastalığının ardından beyne yerleşen virüsün neden

olduğu merkezî sinir sistemi hastalığı olan SSPE.den

korunmanın tek yolunun kızamık aşısı olduğunu, kızamık aşısının ülke genelinde

yaygın, yeterli ve uygun koşullarda yapılması hâlinde SSPE hastalığına

yakalanma riskinin büyük ölçüde azalacağını ifade etmişlerdir. Başvurucular,

çocuklarına kızamık aşısı yapılmış olmasına rağmen bu aşının yeterli dozda ve

uygun koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etkisinin olmadığını ve

çocuklarının SSPE hastalığına yakalanarak sakat kaldığını ileri sürmüşlerdir.

Başvurucular, kızamık aşısının ülkemizde 1987-1998 yılları arasında tek doz

olarak yapıldığını ancak tek doz kızamık aşısının ülke genelinde yaygın ve

yeterli dozda yapılmaması nedeniyle önleyici özellik gösteremediğini ifade

etmişlerdir. Başvurucular ayrıca tüm aşıların kalite kontrollerinin yapılması

ve üretimden kullanıcıya kadar soğuk zincir sistemi içinde hareket edilmesi

gerekmesine rağmen ülkemizde bu koşullara uygun hareket edilmediğini iddia

etmişlerdir.

13. Sağlık Bakanlığı, dava tarihinden önce Bakanlık onanıyla oluşturulmuş

ve SSPE hastalığı hakkında çeşitli araştırmalar yapmış olan SSPE Bilimsel

İnceleme Komisyonunca (Komisyon) hazırlanan rapordaki verilere dayanarak dava

konusu olayda hizmet kusuru bulunmadığını savunmuştur.

14. Bu rapor 1970 yılından itibaren Türkiye'de uygulanan kızamık

aşısı ile SSPE hastalığı arasındaki ilişkiyi incelemek üzere Sağlık Bakanının

1/7/2005 tarihli ve 6888 sayılı oluru ile kurulan bir komisyon tarafından

hazırlanmıştır. Komisyon, rapor hazırlamadan önce diğer bazı araştırmaların

yanı sıra Dünya Sağlık Örgütü tarafından yıllara göre önerilen kızamık aşı

takvimini ve uygulamalarını incelemiş, dünyada tek doz kızamık aşısı uygulanan

ülkelerdeki SSPE görülme sıklığını araştırmış, ayrıca Türkiye'deki üniversite

ve eğitim hastanelerinde takip/tedavi edilen SSPE olgularının sayısını tespit

etmeye çalışmıştır.

15. Komisyon, toplam üç toplantı yaparak 5/4/2006 tarihli bir

rapor hazırlamıştır. Komisyon tarafından hazırlanan raporda sonuç olarak

aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

"Sonuç olarak;

1. Ülkemizde, Sağlık Bakanlığı tarafından GBP

kapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrolleri yapılmakta ve üretimden

kullanıcıya soğuk zincir sistemi içerisinde ulaştırılmaktadır.

2. Sağlık Bakanlığı kayıtlarına göre kızamık

aşısı rutin aşılama programı içerisinde 1998 yılına dek her zaman tek doz

uygulanmıştır, bu süre içerisinde iki dozdan tek doza geçildiği bir dönem

olmamıştır. 1998 yılında okullarda yaşanan kızamık salgınlarını önlemek

amacıyla ilköğretim 1. sınıfta 2. doz uygulaması başlatılmıştır.

3. Ülkemizde geçmişte uygulanmış ve halen uygulanmakta

olan kızamık aşılama şemaları başta DSÖ olmak üzere uluslararası uygulamalarla

ve bilimsel bulgularla uyumludur.

4. SSPE hastalığı kızamık aşısının değil

kızamık hastalığının komplikasyonudur. SSPE olgularından kızamık hastalığı

virüsü sorumludur.

5. Ülkemizde aşılanma oranları göz önüne

alındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çok

farklı olmadığı görülmektedir.

6. Ülkemizde SSPE olguları aşılama oranlarının

ve aşı ile elde edilen toplumsal bağışıklığın düşük olduğu dönemlerde gorülen kızamık olgularından kaynaklanmaktadır.

(...)"

16. Mahkeme, ayrıca başvurucuların çocuklarının aşılanma

tarihlerini araştırmış; çocuk Ş.Ç.nın

7/10/2004 tarihinde Karpuzlu köyünde gezici ekipler tarafından aşılandığı ve

aşı takvimine uygun olarak aynı köy ilköğretim öğrencilerinin 5/5/2006

tarihinde aşılandıkları tespit edilmiştir.

17. Mahkeme 30/9/2009 tarihli kararla davanın reddine karar vermiştir.

Mahkeme gerekçesinde; SSPE hastalığına yakalanılmasına kızamık aşısının sebep

olamayacağı, hastalığa ancak kızamık hastalığı virüsünün neden olabileceği,

aşının bozuk olma ihtimalinin bulunmadığı, ülkemizde aşılama oranları göz önüne

alındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çok

farklı olmadığı hususlarına yer verilerek idarece sunulan aşı uygulaması

hizmetinde, asıl olarak anne-babalar tarafından çocuklarının aşı takibinin

yapılması gerektiği belirtilmiş ve çocuğun bahsi geçen hastalığa yakalanması

karşısında ortada idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı sonucuna

ulaşılmıştır. Ayrıca, kızamık aşısı yapılmış olsa bile çocukların kızamık

hastalığına yakalanması durumunda bu hususun bahsi geçen kişinin yeterli

bağışıklık düzeyine ulaşamamasından kaynaklandığı kabul edilmiştir.

18. Başvurucular, kararı temyiz etmişlerdir. Danıştay Onbeşinci Dairesi 27/5/2014 tarihli kararla ilk derece

mahkemesi kararının onanmasına karar vermiştir.

19. Başvurucuların karar düzeltme istemi aynı Dairenin

24/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

20. Bu karar 11/2/2015 tarihinde başvurucuların vekiline tebliğ

edilmiştir.

21. Başvurucular 12/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

22. Anayasa Mahkemesi daha önceki içtihadında başvuru konusuyla

ilgili olarak derece mahkemelerince verilen kararlara dayanak oluşturan ulusal

ve uluslararası mevzuata ve konuyla ilgili AİHM içtihadına yer vermiştir (Leyla Doğan ve Salih Doğan, B. No:

2015/4662, 10/10/2018, §§ 25-66; Emine

Sonsuz ve Sedat Sonsuz, B. No: 2015/3786, 10/10/2018, §§ 27-68).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi

Yönünden

24. Başvurucular adli yardım talebinde bulunmuşlardır.

25. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler

dikkate alınarak, geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama

giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça

dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi

gerekir.

B. Kişinin Maddi ve

Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

26. Başvurucular, müşterek çocukları Ş.Ç.nin

SSPE hastalığına yakalanarak %70 oranında vücut fonksiyon kaybına uğradığını

ifade etmişlerdir. Başvurucular, tek doz kızamık aşısının uygun koşullarda ve

yeterli dozda yapılmaması nedeniyle önleyici özellik göstermediğini ileri

sürmüşlerdir. Başvurucular, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarak

yapılmadığını iddia etmişlerdir. Başvurucular, çocuklarının sakat kalmasıyla

neticelenen olay hakında açtıkları davadan olumlu

netice alamadıklarını belirtmişlerdir. Başvurucular bu nedenlerle kişinin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

27. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi

varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes,

yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

28. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin

temel amaç ve görevleri, …kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları

hazırlamaya çalışmaktır."

29. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

30. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün

korunması hakkına karşılık gelmektedir. Başvuruya konu olay, kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin olarak devletin pozitif

yükümlülükleri çerçevesinde sınırlı olarak incelenmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

32. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerle

donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına

alınmıştır (Özkan Şen, B. No:

2012/791, 7/11/2013, § 40).

33. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse

özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile

maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail

Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

34. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü

altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri

önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma,

kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan

zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma

yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden

doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede

devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine

getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,

§ 37).

35. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin

sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde

sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp

hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimleri

ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle

onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No:

2013/1943, 9/9/2015, § 44).

36. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

37. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi

inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının

sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de

etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine

sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını

önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak

ihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesi

hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §

39).

38. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğün sonuç

yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada

başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir

sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak

dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun

kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını

sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45; Hilmi

Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017, §

50).

39. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,

yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar

nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğu

hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bu

noktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen

dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:

2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve

diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §

51).

40. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi

öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). Ayrıca

Anayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman

mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu ve

benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece

mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin,

başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükme

ulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarını

koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip

verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet

Gökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991,

20/6/2014, §§ 59, 60).

41. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin

vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer

vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden

irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin

Çıldır, § 65).

42. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut

olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi,

ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış

takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.

Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve

yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat

Atılgan, § 44).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

43. Somut olayda başvurucular, çocukları Ş.Ç.nin

SSPE hastalığına yakalanarak vücudunda fonksiyon kaybı üzerine idare aleyhine

açtıkları tam yargı davasının reddedilmesinden sonra kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasıyla bireysel

başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, SSPE hastalığına kızamık aşısının neden

olduğu yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir. Başvurucular gerek derece

mahkemelerine sundukları dilekçelerde gerekse bireysel başvuru formunda

çocuklarına kızamık aşısı yaptırdıkları hâlde bu aşının yeterli dozda ve uygun

koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etki gösteremediğini ileri

sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın

olarak yapılmamış olmasından şikâyet etmişlerdir.

44. Öncelikle Ş.Ç.ye idare tarafından kızamık aşısı yapılıp

yapılmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir. Zira aşının uygun koşullarda

yapılmadığı iddiası, Ş.Ç.ye aşı yapılıp yapılmadığı hususu ile doğrudan

bağlantılıdır. Başvurucular bireysel başvuru formunda çocuklarına kızamık aşısı

yaptırdıklarını belirtmişlerdir. Keza başvurucular, çocuklarına dokuz aylıkken

kızamık aşısını yaptırdıkları iddiasını derece mahkemeleri önünde de dile

getirmişlerdir. Başvurucuların bu iddiası ile ilgili olarak derece

mahkemelerince ise Bağlar 1 No.lu Sağlık Ocağının 15/10/2008 tarihli yazısını

dikkate alarak sağlık ocağı ekiplerince Ş.Ç.ye dokuz aylıkken kızamık aşısı

yapıldığı tespit edilememiştir. Buna karşın 2004 yılında başvurucuların ikamet

ettiği köydeki gezici ekipler tarafından 2006 yılında aşı takvimine uygun

olarak ilköğretim öğrencisi olan çocuğun aşılandığı sonucuna ulaşılmıştır.

45. Bu durumda kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık

hastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığının açıklığa kavuşturulması

gerekir. Bu husus ile ilgili olarak derece mahkemelerince hükme esas alınan

SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu raporuna değinmek yerinde olacaktır.

Başvurucular, bireysel başvuru formunda anılan rapora yönelik herhangi bir

iddia ve itiraz ileri sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitli

üniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporun

objektifliğinin ve/veya yeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangi

bir husus da tespit edilememiştir. Dolayısıyla, kızamık aşısı olunmasına rağmen

kızamık hastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığı hususu

değerlendirilirken bu rapordaki verilerden yararlanılmasında herhangi bir

sakınca olmadığı kanaatine varılmıştır. Anılan raporda, dokuzuncu ayda uygulanan

kızamık aşısının etkinliğinin %80-85 olduğu ifade edilmiştir. Rapordaki bu

açıklamadan aşılanan çocuklarda da kızamık hastalığı görülmesinin mümkün olduğu

anlaşılmaktadır. Bu durumda, Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin, kızamık aşısı

olunmasına rağmen kızamık hastalığına yakalanılmasının kişinin yeterli

bağışıklık düzeyine ulaşamamış olmasından kaynaklandığını kabul etmesinde

herhangi bir sorun bulunmamaktadır (Leyla

Doğan ve Salih Doğan, §§ 89-91).

46. Kızamık aşılarının uygun koşullarda yapılmadığı, bu sebeple

aşıların koruyucu özellik gösteremediği yönündeki iddiaların ayrıca incelenmesi

gerekir.

47. Başvurucuların çocuklarının aşılandığı dönemde yürürlükte

bulunan 30/12/1940 tarihli ve 3959 sayılı mülga Türkiye Cumhuriyeti Refik

Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesi Teşkiline Dair Kanun'un 2. maddesinde,

Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesinin diğer bazı görevlerin yanı sıra

Sağlık Bakanlığınca nevileri tayin edilen serum ve aşıları hazırlamakla ve

kontrollerini yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Keza 13/12/1983 tarihli

ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun

Hükmünde Kararname'nin 9. maddesinde, Sağlık Bakanlığının insan sağlığında

kullanılan her cins serum ve aşıları denetlemekle yükümlü olduğu ifade

edilmiştir. Bunların yanı sıra, olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte

bulunan Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi'nde soğuk zincir kuralı

ile ilgili olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir (Leyla Doğan ve Salih Doğan, § 93).

48. Başvurucular, aşıların uygun koşullarda yapılmadığı

iddiasını soyut bir şekilde ileri sürmüş olup soğuk zincir sistemindeki hangi

uygulamanın somut olayda yetersiz kaldığı yahut etkisiz bir şekilde işlediği

hususunda yeterli açıklamada bulunmamışlardır. Dolayısıyla, Diyarbakır 2. İdare

Mahkemesinin, Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamında uygulanan tüm

aşıların kalite kontrollerinin yapıldığı ve soğuk zincir sistemi içerisinde

güvenle kullanıcıya ulaştırıldığı, bu nedenle aşının bozuk olduğu yönündeki

iddianın kabul edilemeyecek bir durum olduğu şeklindeki değerlendirmesinin

somut olayın koşulları bağlamında makul olmadığı söylenemeyecektir.

49. Kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık aşılarının yeterli

dozda yapılmadığı yönündeki iddianın da incelenmesi gerekir. Başvurucular bu

iddiayı çocuklarına uygulandığını ifade ettikleri kızamık aşısının dozajının

yetersiz olduğu hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmemişlerdir.

Başvurucular, kızamık aşısının yeterli dozda yapılmadığı yönündeki iddiayı, Türkiye'deki

kızamık aşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak yapılması

hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmüşlerdir. Bu husus ile ilgili olarak,

Türkiye'de çift doz uygulamasına geçildiği ve ilk dozun çocuk dokuz aylıkken,

ikinci dozun ise çocuk ilkokul birinci sınıfta iken yapılması gerektiğinin

karara bağlandığı, başvurucuların çocuğunun dokuz aylıkken ilk dozun yapılıp

yapılmadığı belirlenemese de 2004 ve 2006 yıllarında iki doz yapıldığı

anlaşılmıştır. Dolayısıyla derece mahkemelerinin araştırmaları sonucu resmî

belgeler vasıtasıyla başvurucuların çocuklarının kızamık aşılamasının iki doz

uygulandığına yönelik tespitinden farklı değerlendirme yapmayı gerektiren bir

olgu bulunmamaktadır.

50. Başvuru konusu olayda, kızamık aşısının ülke genelinde

yaygın bir şekilde yapılmadığı yönündeki iddianın ayrıca incelenmesi gerekir.

Çünkü başvurucuların bu iddiası, kızamık aşısının kendi çocuklarına yapılıp

yapılmadığı hususundan bağımsız olarak incelenebilir niteliktedir. Başvurucular

kızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarak yapılması hâlinde SSPE

hastalığına yakalanma oranının oldukça düşeceğini, başka bir deyişle kızamık

aşısının ülke genelinde yaygın şekilde yapılarak toplumun bağışıklığının

yükseltilmesi hâlinde Ş.Ç.nin kızamık hastalığına,

dolayısıyla SSPE hastalığına yakalanmayacağını ileri sürmüşlerdir.

51. Koruyucu sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde

organize edilmesi ve bireylere sunulması konusunda devletin belli ölçüde

pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu açıktır. Devletin öncelikle bulaşıcı bir

hastalığın görülmesi hâlinde bu durumu tespit etmeye elverişli bir sistem

kurması ve bu vakanın bir salgına dönüşmemesi için gerekli olan önlemleri

alması gerekir (Emine Sonsuz ve Sedat

Sonsuz, § 98).

52. Hastalığın ihbarı ve bildirimi sisteminde gerek kamusal

makamların gerekse anne ve babanın oldukça hassas davranması gerekir. Anne ve

babaların, bulaşıcı bir hastalığa yakalanan yahut yakalandığından şüphelenilen

çocuklarını derhâl sağlık kuruluşlarına ulaştırması; sağlık kuruluşlarındaki

görevlilerin de söz konu vakayı değerlendirerek gerekli önlemleri alması

gerekir. Gerekli önlemlerin alınması noktasında devletin yüksek aşılama

oranlarına ulaşarak toplumun bağışıklığını güçlendirmesi önemlidir. Devletin

normal dönemlerde yüksek aşılama oranlarına ulaşması ve toplumun bağışıklığını

güçlendirmesi yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmakla birlikte bu pozitif

yükümlülüklerin kapsamının bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmesi

ve/veya bu durumun bir salgına işaret etmesi hâlinde daha geniş olacağı da

muhakkaktır (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, §§

99, 100).

53. Bulaşıcı hastalıklarla mücadele kapsamında önemli hükümler

içeren 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu hâlen

yürürlüktedir. Bu Kanun'un 88. maddesinde çiçek aşısı mecburi bir aşı olarak

öngörülmüştür. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde kızamık

hastalığı da dahil olmak üzere belirli hastalık türleri sayılmış, 72.

maddesinde ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması

veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlere

başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya

hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de

yer verilmiştir. Başvuruya konu olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte

bulunan Genelgede ise bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaş

grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına ilişkin

esas ve usuller düzenlenmiştir (Halime Sare Aysal [GK],

B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §§ 71-72).

54. Kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekilde

yapılmadığı yönündeki iddia ile ilgili olarak SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu

raporundaki verilere değinmek yerinde olacaktır. Başvurucular, bireysel başvuru

formunda anılan rapora yönelik herhangi bir iddia ve itiraz ileri

sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitli üniversitelerde görev yapan

akademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporun objektifliğinin ve/veya

yeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangi bir husus da tespit

edilememiştir. Dolayısıyla, kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekilde

yapılmadığı yönündeki iddia değerlendirilirken bu rapordaki verilerden

yararlanılmasında herhangi bir sakınca olmadığı kanaatine varılmıştır (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 102).

55. Derece mahkemelerince hükme esas alınan SSPE Bilimsel

İnceleme Komisyonu raporunda, kızamık hastalığından ve hastalığın yol açtığı

komplikasyonlardan korunmanın tek yolunun duyarlı nüfusun yaygın ve etkin

aşılanması ile toplumun bağışıklığının yükseltilmesi olduğu ifade edilmiştir.

Raporda, Türkiye'de 1970 yılında başlatılan rutin kızamık aşı uygulamasının

Dünya Sağlık Örgütü ve Bağışıklama Danışma Kurulu önerileri doğrultusunda 1970

yılından 1998 yılına kadar tek doz olarak sürdürüldüğü, aşılanma oranının 1987

yılından bu yana giderek artış gösterdiği, bu oranın 1987-1990 yılları arasında

%60,7'ye, 1991-1994 yılları arasında ise %73,7'ye ulaştığı belirtilmiştir.

Raporda, 1995-1998 döneminde %76 aşılama oranına ulaşıldığı ifade edilmiştir.

Raporda ayrıca 2003-2005 yılları arasında gerçekleştirilen kızamık aşı günleri

kapsamında 15 yaş altı 18,5 milyon çocuğa aşı yapıldığı belirtilmiştir (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 103).

56. Söz konusu veriler dikkate alındığında, başvurucuların

çocuklarının dünyaya geldiği dönemde kızamık hastalığının eliminasyonu tam

olarak gerçekleştirilememiş ise de kızamık hastalığının eliminasyonu için

sürekli olarak artan aşılama oranlarına ulaşıldığı ve bu kapsamda rutin aşılamaların

yanı sıra çeşitli aşı kampanyaları yürütüldüğü görülmektedir. İhtiyaçların

öncelik sıralamasının belirlenmesinde ve kamusal kaynakların hangi sağlık

hizmetine ne kadar tahsis edileceği hususunda idari makamların daha elverişli

konumda oldukları dikkate alındığında somut olayda anılan dönemde kızamık

hastalığının tamamen yok edilememiş olmasında yetkili makamlara bir sorumluluk

atfedilemeyeceği değerlendirilmiştir. Başvuru formu ve eklerinde,

başvurucuların yaşadığı bölgede başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemde

rutin aşılamaların yanı sıra ek bazı önlemlerin alınmasını gerektirebilecek bir

durumun olduğuna ve bu hususta o dönemde yetkili olan kamu makamlarına

bildirimde bulunulduğuna ilişkin bir kayıt da mevcut değildir. Başvurucular da olayların

meydana geldiği dönemde -Ş.Ç. henüz kızamık

hastalığına yakalanmamış iken- yakın çevrelerinde kızamık hastalığı görülmesi

üzerine yetkili kamu makamlarına durumu bildirdiklerini yahut kamu makamlarının

durumu bildiğini ancak kamu makamlarının gerekli tedbirleri almadıklarını ileri

sürmemişlerdir. Esasında bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmediği

ve/veya bir salgının ya da salgın tehlikesinin olmadığı normal durumlarda

derece mahkemelerinin kararlarında da belirtildiği üzere aşı takip sorumluluğunun

asıl olarak anne-babalar üzerinde olduğu kabul edilmelidir (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 104).

57. Başvuru konusu olayda son olarak Türkiye'deki kızamık

aşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak yapılması hususuna

değinmek gerekir. Derece mahkemelerince hükme esas alınan bilirkişi raporuna

göre, Dünya Sağlık Örgütü, 1970 yılı sonlarında kızamık aşısını bebeklik

çağında yapılması gereken aşılar arasına almış, aşı uygulama zamanını 1986-1989

yılları arasında dokuzuncu ayda tek doz olarak önermiş, 1993 yılında ise

kızamık eliminasyonunu hedefleyen ülkeler için ikinci dozu önermiş ancak

gelişmekte olan ülkeler için rutin iki doz aşı uygulamasının erken olduğunu ve

ilk dozda yüksek oranlara ulaşılmasına öncelik verilmesi gerektiğini

belirtmiştir. Rapordaki bilgilere göre, Dünya Sağlık Örgütü 1998 yılında da

dokuzuncu ayda tek doz önerisini devam ettirmiş ancak 2000 yılında dokuzuncu

aydaki ilk doz kızamık aşısına ek olarak çocuklara ikinci doz fırsatının

verilmesini önermiş ve 2003 yılında da bu önerisini tekrar etmiştir. Başvuru

formu ve eklerindeki bu bilgi ve belgeler dikkate alındığında, Türkiye'de belli

bir dönem tek doz olarak uygulanan kızamık aşısının anılan dönemdeki

uluslararası standartlarla uyumlu olduğu, o dönemdeki uluslararası standartlara

uygun olarak hareket eden kamu makamlarının sonradan ortaya çıkan sonuçlardan

sorumlu tutulamayacağı değerlendirilmiştir (Emine

Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 105).

58. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda

devletin koruyucu sağlık hizmetleri kapsamındaki yükümlülüklerini yerine

getiremediğini söylemek mümkün değildir. Ayrıca dava reddedilmiş bile olsa

başvurucuların etkili bir yargısal korumadan yararlanamadığı da söylenemez.

59. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda kişinin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediğine karar

verilmesi gerekir.

C. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

60. Başvurucular, açtıkları tam yargı davasının makul sürede

tamamlanmadığını ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

61. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §

26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat

Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine

ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama

kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini

tartışmıştır.

62. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolunun

kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal

iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi

olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının

tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

63. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

64. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin Diyarbakır 2. İdare Mahkemesine

(E.2008/2746, K.2009/1870) GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

F. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi

mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten

TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Elif

ÇELİKDEMİR ANKITCI

Başvurucular

:

1. Dilber

ÇALIŞKAN

2. Suphi

ÇALIŞKAN

Vekili

:

Av. Evin

BARTAN TURHAN