Durmuş Küçük Başvurusu (B. No: 2017/39786)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, soruşturma izni verilmesine ilişkin karara yapılan

itirazın reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvurular 13/12/2017 ve 19/12/2017 tarihlerinde

yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Kişi ve konu yönünden tespit edilen hukuki irtibat

nedeniyle 2017/39959 numaralı ve 2017/39961 numaralı bireysel başvuruların

2017/39786 numaralı bireysel başvuru ile birleştirilerek incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu,

Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 2009 ve 2014 yıllarında yapılan yerel

seçimlerde Elbistan Belediyesi başkanı olarak görev yapmıştır.

9. Başvurucu ve bir kısım Belediye Meclis üyeleri

hakkında İçişleri Bakanlığı tarafından 2011-2014 yılları arasındaki Belediye

Meclisi kararları ile mevzuata aykırı olarak hazırlanan ilave imar planlarını

onayladıkları, söz konusu plan tadilatları ile parsel maliklerine rant

sağladıkları gerekçesiyle ön inceleme başlatılmıştır (Başvurulara konu her bir

somut olaydaki iddialar aynı nitelikte olup sadece olay tarihleri farklıdır).

10. İçişleri Bakanlığının 2/11/2015 tarihli kararı ile

haklarında ön inceleme yapılanların tamamı için soruşturma izni verilmesine

karar verilmiştir.

11. Başvurucu, soruşturma izni verilmesine ilişkin karar

hakkında Danıştay Birinci Dairesine (Daire) itiraz etmiştir. Daire 10/2/2016

tarihli kararıyla itirazın kabulü ile ön inceleme aşamasındaki birtakım

eksikliklerin tamamlanmak üzere dosyanın İçişleri Bakanlığına iadesine karar

vermiştir. Daire gerekçesinde; hukuka aykırı bulunan planların kamunun zararına

veya üçüncü kişilerin menfaatine aykırı olup olmadığının, görevi kötüye

kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi, varsa zarar ve

mağduriyeti gösterir rapor hazırlanması gerektiği belirtilmiştir.

12. Dairenin anılan kararı üzerine yeniden bilirkişi

raporu alınması suretiyle İçişleri Bakanlığı tarafından başvurucu hakkında

yeniden soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir.

13. Başvurucunun söz konusu karara yaptığı itiraz üzerine

Dairece 15/6/2017 ve 22/6/2017 tarihli kararlarla itirazın kısmen kabulüne,

kısmen reddine karar verilmiştir. Daire gerekçesinde, itirazı reddedilen kısım

yönünden ilgililere isnat edilen eylemlerin başvurucu hakkında soruşturma

yapılmasını gerektirecek nitelikte olduğunu belirtmiştir. İtirazın kabul edilen

kısmı yönünden bilirkişi raporunda ve ön incelemede Belediye Meclis

kararlarının Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Meclisince kabul edilen 1/5.000

ölçekli nâzım imar planına uygun olup olmadığı yolundaki değerlendirmelerin

yeterli olmadığı, nâzım imar planı ile hukuka aykırılıkların giderilemediğinden

bahsedilmekle yetinildiği, söz konusu plan değişiklikleriyle öngörülen inşaat

yoğunluğunun nâzım imar planına aktarılıp aktarılmadığı, söz konusu

değişiklikler ile nâzım imar planının uyumlu hâle gelip gelmediği hususlarının

tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklanmadığı ve ön incelemenin eksik

yapıldığı vurgulanmıştır.

14. Nihai kararlar 15/11/2017 ve 21/12/2017 tarihlerinde

tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 13/12/2017 ve 19/12/2017 tarihlerinde

bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili

Mevzuat

16. 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer

Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un "Amaç" kenar

başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar ve

diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı

yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek

usulü düzenlemektir."

17. 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu

tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin

gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu

görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır."

18. 4483 sayılı Kanun'un "İzin vermeye yetkili

merciler" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Soruşturma İzin yetkisi,

...

h) Büyükşehir belediye başkanları, il ve

ilçe belediye başkanları; büyükşehir, il ve ilçe belediye meclisi üyeleri ile

il genel meclisi üyeleri hakkında İçişleri Bakanı,

...

Yokluklarında ise vekilleri tarafından

bizzat kullanılır.…”

19. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme"

kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, bu

Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı

şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır."

20. 4483 sayılı Kanun'un "İtiraz" kenar

başlıklı 9. maddesi şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni

verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında

inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye

bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin

karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi;

soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı

veya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama

kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili

merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g

(Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılan-lar için

Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde

bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.

İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç

üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir."

2. Danıştay

İçtihadı

21. Danıştay İkinci Dairesinin 12/3/2004 tarihli ve

E.2004/137, K.2004/240 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...

4483 sayılı Kanunla memurların işlemiş

oldukları suçlarla ilgili olarak İl ve İlçe idare kurulları ile Danıştay 2.

Dairesine mülga Memurin Muhakematı Hakkında Kanun uyarınca verilen hazırlık

soruşturması yapma yetkisinin alındığı ve bu yetkinin artık Cumhuriyet

başsavcılıklarına devredildiği, dolayısıyla da yukarıda açık hükme yer verilen

maddeye de, ön inceleme ile görevlendirilenlerin yapmış oldukları iş ve

işlemlerin hazırlık soruşturması olmayıp, hazırlık soruşturmasına esas bilgi ve

belgeleri toplamaktan ibaret olduğu kuşkusuzdur.

..."

B. Uluslararası

Hukuk

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)

"Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı

paragrafının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes davasının, ... cezai alanda

kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla

kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve

makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir."

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir eylemin

Sözleşme'nin 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suç isnadı başlığı

kapsamında kalıp kalmadığını belirlemek amacıyla bazı kriterler belirlemiştir.

Bu kapsamda öncelikle eylemin iç hukuktaki nitelenmesi dikkate alınmaktadır.

Bununla birlikte eylemin ve bu eylem için öngörülen cezanın niteliği ve

ağırlığı da gözetilmektedir (Engel ve diğerleri/Hollanda, B. No:

5100/71..., 8/6/1976, § 81; Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, B. No:

7819/77..., 28/6/1984, § 67).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

24. Mahkemenin 14/10/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. Başvurucu; Dairenin 10/2/2016 tarihli kararında

belirtilen eksikliklerin tamamlanmadığı hâlde İçişleri Bakanlığı tarafından

ikinci defa verilen soruşturma yapılmasına ilişkin kararın Daire tarafından

kısmen reddedildiğini, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na

göre kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak kişilerin

mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız menfaat

sağlaması durumunda cezalandırılacağının düzenlediğini vurgulamıştır.

Başvurucu; Kanun tarafından suç sayılmayan eylemleri sebebiyle cezalandırılmak

istendiğini belirterek başına gelen olayların siyasi rekabetten kaynaklandığı

gerekçeleriyle adil yargılanma hakkının, suç ve cezada kanunilik ile eşitlik

ilkelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Bakanlık görüşünde; öncelikle AİHM ve Anayasa

Mahkemesi içtihadı ile ulusal hukuk kurallarına yer verilmiş, başvurunun medeni

hak ve yükümlülüğe ilişkin veya suç isnadı kapsamında olmaması sebebiyle adil

yargılanma hakkı kapsamında bulunmadığı belirtilmiştir.

B. Değerlendirme

27. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak

alınacak "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin

birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucunun diğer haklarla bağlantı kurarak ileri sürdüğü iddiaların

adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Uygulanabilirlik

Yönünden

29. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile

30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama

Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa

Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu

gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına

alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu ek

protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve

Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren

başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan

Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

30. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında;

herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme, bunun doğal

sonucu olarak da iddiada bulunma, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence

altına alınmıştır. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 36.

maddesinin birinci fıkrasına adil yargılanma ibaresinin eklenmesine

ilişkin 14. maddesinin gerekçesinde "değişiklikle Türkiye

Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına

alınmış olan adil yargılama hakkı[nın] metne dahil" edildiği

belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 36. maddesine söz konusu ibarenin

eklenmesinin amacının Sözleşme'de düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal

güvence altına almak olduğu anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban [GK], B. No:

2014/6673, 25/7/2017, § 54). Bu itibarla Anayasa'da güvence altına alınan adil

yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme'nin "Adil

yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin AİHM

içtihadının da gözönünde bulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz, § 22).

31. Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ileri

sürebileceği tüm hak ve yükümlülükler bakımından adil yargılanma hakkını

güvenceye almamaktadır. Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6.

maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin medeni hak ve

yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların ve bir suç isnadının

esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı

bu konularla sınırlandırılmıştır. Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği

gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için ya başvurucunun medeni hak ve

yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya

yönelik bir suç isnadının esası hakkında karar verilmiş olması gerekir.

Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlali

iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı kapsamı

dışında kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, §

23).

32. Bir yaptırımın veya hukuki bir tasarrufun/işlemin

hangi koşullarla suç isnadı niteliğinde sayılıp suç ve cezalara

ilişkin güvenceler kapsamında değerlendirilebileceği daha önce Anayasa

Mahkemesi kararlarında açıkça ifade edilmiştir (D.M.Ç, B. No:

2014/16941, 24/1/2018; B.Y.Ç., B. No: 2013/4554, 15/12/2015; Selçuk

Özbölük, B. No: 2015/7206, 14/11/2018).

33. Öncelikle Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil

yargılanma hakkının suç isnadı boyutuyla somut olayda uygulanabilir olup

olmadığının belirlenmesi gerekir.

34. Anayasa'nın 129. maddesinin son fıkrasında "Memurlar

ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü

ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun

gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır." denilmektedir.

35. 4483 sayılı Kanun, memurlar ve kamu görevlilerinin

görevleri sırasında işledikleri iddia edilen eylemlerden dolayı haksız yere

yapılan şikâyetler sebebiyle rahatsız edilmemesi ve kamu görevinin sekteye

uğramaması açısından özel bir güvence getirmektedir. Kaynağını öncelikle

Anayasa'dan alan bu güvence, memurlar ve kamu görevlileri hakkında cezai

sürecin başlatılabilmesini 4483 sayılı Kanun'da belirtilen mercilerin iznine

bağlı tutmuştur.

36. Suç isnadı kavramı anayasal anlamda özerk bir kavram

olup isnadın muhakkak soruşturma makamlarınca yapılması gerekmemektedir. İdari

makamların da suç isnadında bulunabileceği değerlendirildiğinde soruşturma izni

verilmesi kararı anayasal anlamda suç isnadına ilişkin sürecin bir parçası

olarak yorumlanabilecektir. Dolayısıyla hakkında soruşturma izni verilen

kişinin kural olarak adil yargılanma hakkının suç isnadına ilişkin

güvencelerinden yararlanması gerekmektedir.

37. Danıştay kararında ön soruşturma makamlarının yerine

getirdiği işlevin bir hazırlık soruşturması olmadığı fakat hazırlık

soruşturmasına esas bilgi ve belgelerin toplandığı aşama olduğu belirtilmiştir.

Bu durumda ön soruşturma aşamasında yapılan değerlendirmelerin esas itibarıyla

soruşturulanın suçluluğuyla ilgili olmasından dolayı bu yönüyle ön

soruşturmacının soruşturma makamlarınınkine benzer bir faaliyet yürüttüğü

görülmektedir. Fakat ön soruşturmacının bu kapsamda yaptığı değerlendirmelerin

soruşturma makamlarını bağlamadığı ve benzer bir değerlendirmenin soruşturma

makamınca da yapılacağı, bu manada ön soruşturmacının soruşturulanın

suçluluğuyla ilgili olarak yaptığı hatalı değerlendirmelerin soruşturma

makamlarınca telafisinin mümkün olduğunun altı çizilmelidir.

38. Somut olayda kamu görevlisi olan başvurucu hakkında

görevi kötüye kullandığı gerekçesiyle ön soruşturma başlatılmış, ön soruşturma

sonucunda soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir. Yukarıda yer verilen

ilkeler bağlamında başvurucu hakkında ön soruşturma başlatılması ve bunun

sonucunda soruşturma izni verilmesine ilişkin işlemlerdeki ithamın adil

yargılanma hakkı bağlamında suç isnadı niteliğinde sayılması gerektiği

kuşkusuzdur. Dolayısıyla Sözleşme ve Anayasa'nın ortak koruma alanında yer alan

adil yargılanma hakkının suç isnadı boyutuyla somut olay yönünden

uygulanabilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

39. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu Afitab Salman ([GK],

B. No: 2013/2105, 11/11/2015) başvurusuna ilişkin kararında; soruşturma

izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararların ön inceleme

soruşturmasının adli soruşturmaya dönüşüp dönüşmeyeceği, dönüşecek ise

soruşturulacak fiilin çerçevesinin ne olacağı, toplanan delillerin adli

soruşturmada kullanılması gibi noktalarda belirleyici olacağı ve bu aşamada

verilen bazı kararların ilgili hakkındaki adli soruşturma veya kovuşturmada

telafi edilemeyecek türde hukuki sonuçlar doğurabileceği belirtilmiştir. İtiraz

üzerine anılan türden verilen kararların kesin olması sebebiyle söz konusu

kararların yeniden incelenme olanağı bulunmadığı gibi adli yargı sürecinde de

denetlenip düzeltilemediği ifade edilmiştir. Bu sebeple anılan kararların

ilgili aleyhine sürekli bir hukuki durum yaratan, davanın hiçbir aşamasında

denetlenebilme ve düzeltilebilme olanağı bulunmayan, kaldırılması mümkün

olmayan kararlar niteliği kazandığı, dolayısıyla anılan kararlardan kaynaklı

bazı temel hak ihlalleri -istisnai de olsa- yargılama sürecinin ileriki

aşamalarında telafi edilemeyeceği vurgulanmıştır (Afitap Salman, §§ 20,

21).

40. Bu sebeplerle anılan türdeki kararlarla oluşan hak

ihlallerinin bireysel başvuruya konu olabilmesi için yargılamanın

hakkaniyetinin zedelenecek olması ve bu ihlallerin yargılama sürecinin ileriki

aşamalarında telafi edilemeyecek nitelikte olması gerekir. Belirtilen

koşulların oluşmaması hâlinde ikincillik ilkesi gereği adli süreç sonunda

verilecek nihai karardan sonra bireysel başvuruda bulunulması gerekir (Afitap

Salman, § 22).

41. Başvurucu, kamu görevlileri ve memurlar için

getirilen özel soruşturma usulünün bir aşaması olan ön soruşturma sonucunda

hakkında soruşturma izni verilmesi kararına yapılan itirazının kısmen

reddedilmiş olmasından şikâyet etmektedir.

42. Başvurucu hakkında yapılan ön inceleme aşamasında

soruşturma izni verilmesini gerektirir bir durumun olup olmadığı

belirlenmektedir. Bu nedenle başvurucunun itirazı sonucunda Daire gerekçesinde

"...isnat edilen eylemlerin, haklarında soruşturma yapılmasını

gerektirecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından" ifadesine yer

verilmiştir. Başka bir deyişle ön soruşturma aşaması ile isnat edilen

eylemlerin soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte olup olmadığı

değerlendirileceğinden -soruşturma aşamasının henüz başlamadığı gözönünde

bulundurulduğunda- başvurucunun eylemlerinin suç kapsamında bulunup

bulunmadığının nihai olarak değerlendirilmiş olduğu da söylenemeyecektir.

43. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen

hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek

ikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil

niteliği gereği, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için

öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca

başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve

süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu

konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı

zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş

olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403,

26/3/2013, § 17).

44. Başvurucunun soruşturma izni verilmesine ilişkin

itirazının Danıştay Birinci Dairesi tarafından kısmen reddedilmesi üzerine

başvurucu hakkında, itirazı reddedilen kısım yönünden adli soruşturma aşaması

başlamaktadır. Soruşturma aşaması genel hükümler kapsamında Cumhuriyet

savcıları tarafından yürütülecek, soruşturma aşamasından sonra başvurucu

hakkında kovuşturma aşamasına geçilmesi kararı verilirse iddianame

düzenlenecek, aksi hâlde kovuşturma yapılmasına gerek olmadığı kararı

verilecektir.

45. Başvurucu tarafından bireysel başvuruya konu

şikâyetin aslını, hakkında isnat edilen eylemlerin suç niteliğini taşımadığı,

Dairenin 10/2/2016 tarihli kararıyla bu konunun yeniden araştırılması için

itirazın kabulüne karar verilmiş olmasına rağmen yeterli araştırma yapılmadan bu

defa itirazı reddettiği iddiası oluşturmaktadır. Başvurucu hakkında iddia

edilen eylemlerin suç kapsamında bulunup bulunmadığı nihai olarak soruşturma

veya kovuşturma aşamalarında belirleneceği, idarenin ön soruşturma aşamasında

yaptığı değerlendirmenin eylemin suç unsuru oluşturduğu konusunda nihai bir

değerlendirme anlamına gelmediği gibi idarenin ön soruşturma sonucunda verilen

soruşturma izni kararının eylemin soruşturma yapılmasını gerektirir

niteliğini belirlemeye yönelik olduğu tespit edildiğinden başvurucunun

başvuruya konu şikâyetlerini ceza soruşturması veya kovuşturma aşamalarında

ileri sürebileceği değerlendirilmiştir.

46. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle

katılmıştır.

A. Adil yargılanma hakkına ilişkin iddianın başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde

BIRAKILMASINA 14/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

1. Belediye meclisi üyesi olan başvurucu, hakkında

İçişleri Bakanlığı tarafından mevzuata aykırı olarak hazırlanan imar planlarını

onaylayarak parsel maliklerine rant sağladıkları iddiasıyla 4483 sayılı Kanunun

3. maddesi uyarınca verilen soruşturma iznine karşı Danıştay Birinci Dairesine

(Daire) itirazda bulunmuştur. Daire başvurucu hakkında isnat edilen eylemlerden

reddedilen kısımların, hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte

bulunduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.

2. Mahkememiz çoğunluğu tarafından yazılan karar

gerekçesinde (bk. par. 25, 41) belirtildiği üzere başvurucu, Danıştay’a yaptığı

itiraz üzerine yapılan incelemenin adil yargılanma hakkına ve suç ve cezaların

kanuniliği ilkesine aykırı olduğunu ve itirazın reddine dair verilen karar

sonucunun bu nedenlerle hak ihlaline neden olduğunu ileri sürmektedir. Yine

Mahkememiz kararının 20 ila 38. paragraflarında kabul edilebilirlik yönünden

idari ön inceleme sürecindeki isnadın da özerk bir kavram olan suç isnadı”

kavramı içerisinde görülebileceği ve dolayısıyla başvurunun Anayasanın 36.

maddesi kapsamında incelenebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Kararda ayrıca ön

inceleme sürecinin adli soruşturmaya dönüşmesi ihtimali ve bu soruşturma

üzerinde etkilerinden hareketle ön incelemeye dayalı itiraz sürecinin de

bireysel başvuru konusu olabileceği belirtilmiştir (bkz. par. 39-42). Karardaki

bu kabule yönelik olarak, Mahkememizin Afitap Salman (B. No: 2013/2105,

11.11.2015) kararına karşı yazdığım karşıoy gerekçesine atıf yapmaktayım.

3. Öte yandan, Mahkememizin çok sayıdaki kararında da

belirtildiği üzere Anayasanın 148. ve 6216 sayılı Kanunun 45/1. maddeleri

uyarınca bireysel başvuru; “Anayasada güvence altına alınmış hak ve

özgürlüklerden, AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller

kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla”

yapılabilecektir. Başka deyişle Anayasa Mahkemesi’nin yetkisi, başvuru

konusunun Anayasa ve Sözleşme’nin her ikisinin ortak alanında olmasıyla sınırlı

tutulmuştur. Bu nedenle öncelikle incelenen dosyadaki başvuru konusunun Mahkemenin

konu bakımından yetkisi içerisinde olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Başka deyişle konu bakımından yetki dışında kalan başvurular; "konu

bakımından yetki dışında kalması nedeniyle kabul edilemez olduğuna"

kararıyla sonuçlandırılmalıdır.

4. Mahkememiz kararında ise bu husus tartışılmadan

başvuru sanki konu bakımından yetki içinde imiş gibi değerlendirilmiş, fakat

Danıştay Dairesince verilen itirazın reddi kararı ile birlikte soruşturma

engelinin ortadan kalkarak C. savcılığınca yapılacak soruşturma sonunda suç

unsurlarının oluşmaması halinde kovuşturmaya yer olmadığı yönünde de karar

verilebileceği, aksi kanıya varılması halinde ise iddianame düzenleneceği,

dolayısıyla başvurucu tarafından eyleminin suç oluşturmadığına yönelik

şikayetlerinin adli süreçte ileri sürülebileceği gerekçeleriyle, ikincillik

ilkesi gereği başvurunun; başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul

edilemez olduğuna karar verilmiştir.

5. Mahkememizin herhangi bir kararında veya doktrinde,

Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının kapsamı

içerisinde soruşturulmama ya da kovuşturulmama hakkının bulunduğuna dair bir

değerlendirme görülememektedir. Aynı tespit AİHS ve ek protokoller yönünden de

geçerlidir. Sözleşme’nin yorumuna ilişkin AİHM kararlarında da böyle bir

değerlendirmeye rastlanamamaktadır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesi

yönünden aksi söylense dahi, Sözleşme kapsamında böyle bir hakkın varlığı

belirlenemediği takdirde başvurunun Mahkememiz yetkisinde olduğu düşünülemez.

İdari inceleme sürecinde suç isnadına maruz kalan kimse, iç hukukta tanınan

itiraz vb. yasa yollarına başvurabilecek ise de söz konusu itiraz sürecinin

adil yargılanma hakkının bir parçası ve bireysel başvurunun konusu olduğu kabul

edilemeyeceğinden, başvurunun Anayasa Mahkemesi’nin konu bakımından yetkisi dışında

olması nedeniyle kabul edilemez olduğunu karar verilmesi gerekmektedir. Bu

nedenle Mahkememiz kararında ulaşılan kabul edilemezlik sonucuna, açıkladığım

farklı gerekçelerle katılmaktayım. Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUN Selahaddin MENTEŞ Raportör : Tuğba TUNA IŞIK Başvurucu : Durmuş KÜÇÜK Vekili : Av. Erkan GÜRBÜZ Başkan Hasan Tahsin GÖKCAN