Emrah Kaplan Başvurusu (B. No: 2014/11469)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerlik vazifesi sırasında asta müessir fiil

iddiasına ilişkin olarak yapılan soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığına dair

kararla sonuçlanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru,

başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra

Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Bölüm

Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin

birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru

belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)

gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru

formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

8. 1991

Batman doğumlu olan başvurucu, olay tarihinde Erzincan 59. Topçu Eğitim Tugay

Komutanlığında askerlik görevini yapmaktadır.

9. Dosyada

bulunan, yoklama kaçağına dayanan sevk belgesine göre başvurucu 2/3/2013 tarihinde vatani hizmetini yapmak için birliğine

katılmıştır.

10. Başvurucu,

dizindeki ağrı yüzünden 10/4/2013 tarihinde gittiği

revirde Tbp. Yzb. E.E.nin

sağ diz çapraz bağının yırtılmasına ve eklem kırığına yol açacak şekilde

kendisine kötü muamelede bulunduğunu ileri sürmüştür.

11. Başvurucu

23/5/2013 tarihinde bu olayla ilgili suç duyurusunda

bulunmuştur. 25/9/2013 tarihinde Kozluk Cumhuriyet

Başsavcılığınca başvurucunun ifadesi alınmış; ifadesine ek olarak başvurucu,

dört sayfalık dilekçe ibraz etmiştir. Başvurucunun şikâyetleri şöyledir:

i. Askere gittikten on gün kadar sonra bünyesinin

dayanamaması ve bacağına çok yüklenmesi nedeniyle şiddetli ağrılar çeken

başvurucu, revire ve hastaneye gidip gelmeye başlamış; birliğine teslim

olduktan hemen sonra 8/3/2013 tarihinde yaklaşık on beş kişilik bir grupla

çamaşırhaneye gittiğinde başı dönmüş ve yere yığılmıştır. Revire ve oradan da

hastaneye götürülerek ayağı alçıya alınmıştır.

ii. Dört

beş gün boyunca ayağı alçıda kalan başvurucunun hastaneye sevk talebi yerine

getirilmeyince alçıyı kendisi sökmüştür.

iii.

Başvurucu 10/4/2013 tarihinde bacağındaki rahatsızlık

sebebiyle revire başvurduğunu, revirde görevli Tbp.

Yzb. E.E.nin -başvurucunun yanında Top. Çvş. E.B. ve Ç.Ş. de bulunduğu hâlde- "Onu

revire götürün, bir şey çıkmazsa getirin, diğer bacağını da ben

kıracağım." dediğini ancak hastaneye sevk ettiğini, hastaneden

döndüğünde E.E.nin "Benim

yanıma gelenler ya Batman, ya Diyarbakır, ya da Urfa'dandır, siz Kürtler'den başka hastalanan olmuyor mu?"

diye bağırıp kendisini kollarının altından sıkıca tuttuğunu, ayaklarını da

ayaklarının arasına alarak sertçe çevirmesi üzerine ayağının 90 derece açıyla

ters dönerek yere yığıldığını, sağ diz çapraz bağlarının yırtıldığını, ayağında

eklem kırığı oluştuğunu, bundan sonraki süreçte de ciddi sağlık sorunlarının

ortaya çıktığını ve tıbbi operasyonlara maruz kaldığını belirterek şüpheli

hakkında soruşturma açılması talebinde bulunmuştur.

iv. Başvurucu, dağıtım izni için memleketi olan Kozluk

ilçesine döndüğünde İlçe Jandarma Komutanlığına müracaat ederek Diyarbakır

Asker Hastanesine oradan da Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk

edilmiştir.

12. Başvurucunun

şikâyetine ilişkin olarak Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığı 20/6/2013

tarihinde soruşturma dosyasını görevsizlik kararıyla Erzincan 3. Ordu

Komutanlığı Askerî Savcılığına (Savcılık) göndermiştir.

B. Kronolojik Sıraya Göre Başvurucunun Hastalık ve Tedavi

Süreci

13. Başvurucunun

hastalık ve tedavi süreci şöyledir:

- Başvurucu,

askerliğe başladığı 2/3/2013 tarihinde kayma, sendeleme ve tökezlemeye bağlı

düşme tanısıyla hastanede bir gün yatarak tedavi görmüştür.

- 8/3/2013 tarihinde düşerek sağ bacağındaki

burkulmadan kaynaklanan miyalji

(kas ağrısı) yüzünden 8/3/2013 tarihinde Erzincan Üniversitesi Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Gazi

Hastanesi) giden başvurucuya, birden fazla yerde diz bağının diğer spontan parçalanması tanısıyla

iki ilaç reçete edilerek on gün istirahat raporu verilmiştir. Aynı Hastanenin

folyo faturasına göre başvurucunun bacağına dizüstü uzun bacak ateli (alçı) takıldığı, iki yön mukayeseli eklem grafisi çekildiği kayıtlıdır. Bu olayla ilgili olarak

başvurucunun 8/3/2013 tarihinde gerçekleşen sağ

bacağındaki burkulmadan dolayı 14/3/2013 tarihinde Bölük Komutanı Topçu Ütğm.

M.A. tarafından disiplin soruşturması yapılarak ifadesi alınmıştır. Başvurucu

ifadesinde çamaşırhanedeyken baş dönmesi sonucunda düştüğünü, daha önceden

sorunlu olduğu için sağ bacağının burkulduğunu, birinci basamak muayene

merkezinin (revir) sevk ettiği Gazi Hastanesi Acil Servisinde röntgen filmi

çekildiğini, daha sonra Ortopedi Kliniğine götürüldüğünü, bacağına yarım atel yapıldığını, kendisine on gün istirahat raporu

verildiğini, 12/3/2013 tarihinde, ağrı yaptığı için

alçıyı kendisinin çıkardığını söylemiştir. Soruşturma sonucunda ne yönde karar

verildiğine dair dosyada bilgi bulunmamaktadır.

- 17/3/2013 tarihinde sistit (idrar yolları

enfeksiyonu), 18/3/2013’te ise

böbrek taşı tanısıyla başvurucu tedavi görmüştür. Başvuru konusuyla ilgisi

bulunmadığından bu belgelerdeki detaylara yer verilmemiştir.

- 1-2/4/2013 tarihlerinde başvurucu, ön arka çapraz bağ

burkulma ve gerilmesi tanısıyla iki gün tedavigörmüştür.

- 10/4/2013 tarihinde başvurucunun Gazi Hastanesine

giriş kaydı bulunmaktadır. 11/4/2013'te MR tetkiki

yapılmıştır. Radyoloji sonuç raporunda, femur (uyluk kemiği) medial kondilde (kemik ucundaki yumru

yapı) yaklaşık 2 cm çaplı evre 3 osteokondral

lezyon (kıkırdak dokuda genellikle travmaya

bağlı olarak gelişen yara) ile uyumlu sinyal kayıtları görülmüş; patellafemoral (diz önü) kartilajda (kıkırdak) evre 2 kondramalazi (diz kapağı kemiğinin arkasındaki

kıkırdağın yumuşaması ya da yırtılması) tespit edilmiş; ön çapraz bağ bütünlüğü

izlenmemiştir.

- 16/4/2013 tarihinde ön arka çapraz bağ burkulma ve

gerilmesi, osteokondrit dissekans

(eklem kıkırdağı altındaki kemiğin nekrozu ile başlayıp üstünü örten kıkırdakta

artan hareket, kıkırdakta yırtılma ve kemik kıkırdak parçasında tam ayrışma ile

giden bir hastalık), sağ diz femur medial kondil (büyük osteokondrit dissekans+ön çapraz

bağ yırtığı) tanısıyla askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için sevk

ve ameliyat önerilmiştir.

- 24/4/2013 tarihinde Kozluk İlçe Jandarma

Komutanlığına müracaat eden başvurucu, Batman Birinci Basamak Muayene Merkezi

tarafından Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Buradan da Dicle

Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ortopedi Polikliniğine gönderilmiştir.

- 26/4/2013 tarihinde Dicle Üniversitesi Tıp

Fakültesi Hastanesinde ameliyat olan başvurucunun 6/5/2013 tarihli Ortopedi

Kliniği çıkış özetinde şu bilgilere yer verilmiştir: Sağ dizde ağrı

yakınmasıyla gelen hasta, sağ ön çapraz bağ rüptürü

(yırtık) nedeniyle kliniğe yatırılmış; hastaya kondromalazia

patella ve diz anterior posterior çapraz ligament

burkulma ve gerilmesi tanısı konulmuştur. 2/5/2013 tarihinde ameliyata alınan başvurucuya artokroskopik

eklem kıkırdağı debridmanı

(canlı doku kenarlarını da kapsayacak şekilde ölü dokunun kesilerek

temizlenmesi) yapılmıştır. Başvurucunun taburcu olduğu 6/5/2013 tarihinde kendisine iki

ay istirahat raporu verilmiştir.

- Diyarbakır

Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 28/6/2013 tarihli

epikrizine (hastalık öyküsü) göre başvurucu 10

ila 28/6/2013 tarihlerinde fizik tedavi görmüştür.

- Dicle

Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 8/7/2013 tarihinden itibaren bir ay süreyle başvurucuya ikinci kez

istirahat raporu verilmiştir.

- Diyarbakır

Asker Hastanesinin 11/7/2013 tarihli raporunda, sağ dizin 95 dereceden

sonra ve extansiyonun son 20 derecede kısıtlı olduğu

kayıtlıdır.

- Dicle

Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi 7/8/2013 tarihinde başvurucuya kırk beş gün istirahat raporu

vermiştir. Aynı Hastane 17/9/2013 tarihinde bir ay rapor vermiştir.

-

Genelkurmay Başkanlığı Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezinin

28/11/2013

tarihli rapor ön bildirim belgesine göre sağ diz eklem hareket kısıtlılığı

teşhisi konulan başvurucunun askerliğe elverişli olduğu, iki ay süreyle

bedensel ve sportif faaliyetlerden muaf tutulduğu belirtilmiştir.

- 2/1/2014 tarihinde Isparta Asker

Hastanesine yatış yapan başvurucunun 6/1/2014 tarihli epikrizinde Mart 2013’te

yüksekten düşme hikâyesi olduğu, fizik muayenede sağ dizde şişlik olduğu, 3/1/2014 tarihinde opere

edilerek artroskopik emilebilen eklem implantı ile rekonstrüksiyon

uygulandığı ifade edilmiştir.

14. Başvurucunun

vizite defterlerinde; iddia konusu olayın meydana geldiği 10/4/2013

tarihine kadar başvurucunun 2, 11, 12, 15 17, 19, 20 ve 29 Mart tarihlerinde

toplam sekiz kez kasık ve diz ağrısı şikâyetiyle kıtasında muayene olduğu, bazı

durumlarda Gazi Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edildiği kayıtlıdır.

Başvurucu 18 Mart’ta Üroloji Polikliniğine sevk edilmiştir. Başvurucunun 20

Mart’ta yapılan muayenesinde hekim tarafından başvurucunun durumu vizite defterindeki kayıtlarda birçok defa başvurmuş

olup defalarca hastaneye sevk edildiği üzerinde de durularak temaruz (kendini hasta gibi gösterme)

olarak değerlendirilmiştir. Ancak aynı hekim tarafından başvurucu, 29 Mart’ta

sağ dizdeki şikâyet nedeniyle tekrar Gazi Hastanesine sevk edilmiştir.

Başvurucu hakkında 20/3/2013 tarihinde temaruz

suçlamasıyla açılan soruşturmada 18/4/2013 tarihinde başvurucunun savunması

alınmıştır. Başvurucu, sürekli diz probleminden dolayı revire çıkmak zorunda

kaldığını söylemiştir. Temaruz soruşturmasının akıbetiyle ilgili bilgi

bulunmamaktadır.

15. Bölük

komutanı ve bölük astsubayı tarafından el yazısıyla tanzim edilmiş "Sağlık Safahatı" başlıklı tarihsiz

tutanak özetle şöyledir: Emrah Kaplan'ın 59. Topçu Eğitim Tugayına kayıt

işlemleri sırasında aşıları yapılmıştır. Emrah Kaplan, Bölük Komutanı Top.

Ütğm. M.A. tarafından yapılan celp bütünleşme danışmanlığı esnasında bacağından

rahatsız olduğunu, bacağında kemik erimesi bulunduğunu beyan etmiştir.

Kendisine ayağını zorlayıcı hareketlerden kaçınması ve revire çıkması gerektiği

söylenmiştir. 8/3/2013 tarihinde baş dönmesi sonucu

sağ bacağını burkmuş, önceki rahatsızlıktan dolayı olayın gerçekleştiğini beyan

etmiştir. Aynı gün revirdeki muayenesi sonucunda Gazi Hastanesi Acil Servisine

gönderilmiş, uzun bacak atel (yarım alçı) yapılarak MR'ı çekilmiş ve kendisine on gün istirahat raporu

verilmiştir. 11 Mart’ta MR çekimi için hastaneye gönderilmiştir. 12 Mart’ta

bacağında bulunan alçıyı kendi isteğiyle kimseye söylemeden çıkarıp o hâlde

uzun yürüyüşler yaparak tedavi sürecini bozmak suretiyle kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmiştir.

15 Mart’ta tekrar rahatsızlandığını beyan etmiştir. Revire çıkarılmış ve

kendisine ağrı kesici iğne yapılmıştır. 17 Mart’ta da hastaneye sevk

edilmiştir. 20 Mart’ta revire çıkan hasta hakkında bu kez Tbp.

Ütğm H.K. tarafından temaruz değerlendirmesinde

bulunulmuştur. 29 Mart, 10, 15 ve 16 Nisan 2013 tarihli muayenelerle ve devam

eden süreçle ilgili açıklama yapılmıştır.

16. Başvurucu

29/6/2014 tarihinde terhis olduğunu söylemiştir.

C. Tanık Beyanları

17. Bölük

Komutanı Top. Ütğm. M.A.nın

15/8/2013 tarihli Savcılıktaki ifadesinin ilgili yerleri şöyledir:

“… Emrah KAPLAN … 2013 yılının Mart - Nisan

ayları arasında acemi eğitimini benim bölüğümde yaptı. Kendisinin geldiği

günden itibaren rahatsızlıkları sebebiyle revir ve hastanede takibi

yapılmıştır. Kendisinde kemik erimesi olduğundan bahsediyordu, aksayarak

yürüyordu. Ben kendisini Mart ayı içerisinde rahatsızlığı sebebiyle 59'uncu

Topçu Tug.K.lığı revirine

sevk ettim, oradan Mengücek Gazi Araştırma ve Eğitim

Hastanesine sevk edilmiş, burada bacağını alçıya almışlar, ancak kendisi alçıyı

sökmüş. Bu durumu revirci askerler bana söyledi, ben

kendisine neden söktüğünü sorduğumda dayanamadığını, kendisine çok rahatsızlık

verdiğini, aşırı ağrı yaptığını bu yüzden söktüğünü söyledi. Sonraki dönemlerde

biz Emrah’ı şu anda hatırlamadığım çeşitli hastanelere muayene ve tedavi için

gönderdik, bir süre ilaç tedavisi uygulandı … zaman zaman revire gidip ağrılarının hafiflemesi için iğne

vurdurduğunu biliyorum. Tarihini tam hatırlamamakla birlikte Nisan ayının ilk

haftasında kendisini revirci askerlerle birlikte

muayene için revire göndermiştim. Dönüşte yanıma uğrayarak revirde görevli Tbp. Yzb. E.E.nin bacağını

çevirdiğini, canının çok yandığını söyleyerek hüngür hüngür ağladı. Ben bu

olaydan bir süre sonra Emrah’ı da yanıma alarak revire gittim, orada görevli

rütbeli personel göremediğim için askerlere neler olduğunu sordum. Askerler

Emrah’ın genel tavrının ağlamaklı olduğunu, doktorların hastalarla

ilgilendiklerini. Emrah'ın anlattığı gibi olayların yaşanmadığını genel

ifadelerle söylediler…

Yukarıda anlattığım gibi Emrah birliğe geldiği günden itibaren

bacağından rahatsızdı. Ben kendisi ile Bölük Komutanı olarak yakinen ilgilenip

tedavisi için çalıştım. Olayın yaşandığı Nisan ayında hastaneye gitmeden önceki

aksaklığı, olayın yaşandığını söylediği tarihten sonra da aynı şekilde devam

ediyordu, hastaneden döndükten sonra önceki durumunda artma ya da azalma

görmedim Ancak kendisi sızlanarak ağrılarının daha fazla arttığını söylüyordu.

...”

18. Revirde

görevli tanık Top. Çvş. E.B.nin terhis olduktan sonra

18/9/2013 tarihinde Bursa Cumhuriyet Başsavcılığında

verdiği ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:

“…askere geldiğinde kendisinde kemik erimesi varmış, ayağını alçıya

aldılar, bir hafta sonra ayağındaki alçıyı kendisi yanlış alçıya aldılar

diyerek çıkardı. Ancak ağrısı devam ettiği için sık sık revire gidip geliyordu.

Şahısta kemik erimesi olduğundan dolayı ayağı diz kapağından dışa doğru

dönmekte idi. Ağrıları devam ettiği için revire gidip geliyordu. E. Yüzbaşı

revirde görevliydi. Sık sık gelmesinden dolayı müştekiye inanmıyordu. Bir

seferinde müştekinin numara yaptığım söyleyerek ayağını düzeltmek için çevirdi.

Müştekinin canı yandı. Bunun üzerine E. Yüzbaşı müştekinin ayağını bıraktı.

Kendisini revire getirenler alarak götürdüler. Benim olayla ilgili bilgim

bundan ibarettir.

… E. Yüzbaşı müştekiye hitaben 'Benim yanıma gelenler ya Batman ya

Diyarbakır ya da Urfa’dandır, siz Kürtler’den başka

hastalanan yok mu?' şeklinde herhangi bir şey söylemedi. Sadece müştekinin sık

sık gelmesinden dolayı kendisine inanmadı. Bu çocuk numara yapıyor diye bir

kelime kullandı. Bunun dışında herhangi bir hakareti ben duymadım.”

19. Revirde

görevli tanık Top. Çvş. Ç.K. terhis olduktan sonra 9/10/2013

tarihinde polis merkezinde verdiği ifadesinde; başvurucuyu sağlık sorunları

yüzünden revire götürdüğünü, Tbp. Yzb. E.E.nin başvurucuyu hastaneye sevk ettiğini, hastanede MR

çektirdikten sonra revire döndüklerini, başvurucunun sağ bacağının yana açık

vaziyette durduğunu, Yzb. E.E.nin başvurucunun

bacağını iki bacağı ile kıstırarak çevirip düzleştirdiğini, yüzbaşının o esnada

ırkçı bir söz söylemediğini belirtmiştir.

20. Revirde

görevli tanık H.A.nın 18/12/2013

tarihinde Askerî Savcılıkta verdiği ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:

“… Ben Şubat 2013 tarihinden beri 59’uncu Topçu Eğitim Tugay

Komutanlığı Revirinde acil sorumlusu olarak görevliyim. Nisan ayında revir

tabibi H.K. izinli olduğu dönemde kısa bir süreliğine Tbp.

Yzb. E.E. revir tabibi olarak görev yaptı. Bu dönemde çok sık hasta gidip

geldi. Ben anormal bir durum yaşandığına şahit olmadım.

Emrah KAPLAN çok sık rahatsızlanan ve revire uğrayan bir arkadaştı.

Zaman zaman eğitim alanında bayılıp ambulans istediği de olmuştur. Bu sebeple

ben kendisini tanırım. Ancak E.E.nin yukarıda

anlattığım geçici görev yaptığı dönemde, Emrah KAPLAN'ın

revire gelip gelmediğini hatırlamıyorum. Dolayısıyla bana anlattığınız Emrah KAPLAN’ın iddia ettiği hususların yaşanıp yaşanmadığı

konusunda bilgim yoktur, hatırlamıyorum.”

D. Savunmalar

21. Şüpheli

E.E.nin Askerî Savcılıktaki 18/12/2013

tarihli savunmasının ilgili yerleri şöyledir:

“Olay tarihinde Erzincan 3'üncü Ordu Karargah

Destek Grup Komutanlığı emrinde görev yapmakta idim. 59’uncu Topçu Eğitim Tugay

Komutanlığı revir tabibi H.K. istirahatli olduğu için 8-9-10 Nisan 2013

tarihlerinde üç gün süreyle geçici olarak 59’uncu Topçu Eğitim Tugay

Komutanlığı revirinde görevlendirildim. Günlük ortalama 200 hastaya bakıyordum,

üç gün sonunda 565 hastaya baktığımı tespit ettim. Hakkımda açılan

soruşturmadan sonra yaptığım araştırmaya göre müştekinin 10 Nisan 2013

tarihinde revire başvurduğunu tespit ettim. Ben 10.04.2013 tarihinde öğle

arasında dinlenme odasında istirahatli olduğum sırada revirde görevli

askerlerden biri gelerek bacağından rahatsız bir asker olduğunu, daha önce de

müteaddit defalar geldiğini, yine dizinden şikayetle

revirde olduğunu söylediler. Ben askerlere Mengücek

Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ortopedi servisine sevk için yazı

hazırlamalarını söyledim, sonrasında yazıyı onaylayarak sevk ettim, sevk

yazısını onaylatan revirci askere hastanın hastane

dönüşü bana uğramasını ve neticeyi bildirmesini iletmesini söyledim. Aynı gün

öğleden sonra tam olarak hatırlamadığım bir saatte müşteki Emrah KAPLAN yanında

revirci askerlerle revire geldi. Ortopedi kliniğinde

kendisine herhangi bir işlem yapılmadığını, ağrı kesici iğne yapıp

gönderdiklerini söyledi. Bu sırada ayakta duruyordu ve sağ bacağı kalçadan

doksan derece dışa dönük vaziyetteydi. Ben ayağa kalkarak müştekinin yanına

gittim, kendisiyle ilk defa karşılaştığım için muayene maksatlı koltuk

altlarından iki elimle tutarak tarttım, dönük olan bacağını da iki ayağımın

arasına alarak ve dizlerimle de destekleyerek yavaşça düz konuma getirdim.

Buradaki amacım eklemlerde herhangi bir sorun olup olmadığını kontrol etmekti,

yani muayene maksatlıydı. Benim bu şekilde müdahalemin nedeni mesleki tecrübeme

dayanarak dizinde problemi olan bir hastanın bacağının müştekide durduğu

şekilde dönmeyeceğini düşünmemdir. Bu sırada revirciler

müştekinin MR’ının çekileceğini söylediler, ben de MR

çekilince ortaya çıkar o zaman" dedim ve yerime oturdum. Sonrasında revirci askerlerin de yardımıyla yürüyerek ayrıldı. Ben

tedavi maksatlı Emrah KAPLAN’ın bacağını

düzleştirdiğimde kendisinin bağırdığını, düştüğünü hatırlamıyorum. Böyle bir

olay yaşansaydı da tabip olarak zaten müdahale ederdim.

Müşteki Emrah KAPLAN’a hangi memleketli

olduğunu sormadım, muayenesi sırasında nereli olduğunu da bilmiyordum.

Dolayısıyla şikayet dilekçesinde geçen ifadeleri de

hiçbir şekilde kullanmadım.

Şunu da belirtmek isterim ki; bacak eklem yapısında diz eklemi bacağın

dönme hareketine katılmaz. En fazla beş derece dönüşe izin verir, doksan derecelik

dönüş kalça hareketiyle olur. Ben müştekiyi gördüğümde bacağı doksan derece

dışa dönüktü. Ortopediye gönderdiğimde ilgilenmediğini söyledi, o kadar ciddi

bir rahatsızlığı olsa ilgilenirdi diye düşündüm. Askerler de aynı

rahatsızlıktan defaatle revire ve hastaneye geldiğini

söylemişlerdi. Tüm bunları birleştirince ben Emrah KAPLAN’ın

durumunu abarttığını, ajite etmeye çalıştığını düşündüm.

Ben pratisyen hekimim. Bu donanımımla müştekiye müdahale ettim.

Ortopedi üzerine özel bir eğitim almadım, ancak meslek hayatım ve genel

tecrübeme dayanarak herhangi bir eklem sorunu olup olmadığını anlamak için

muayene amaçlı müştekiye müdahale ettim.

Ben müştekinin tüm hastane ve revir

kayıtlarının elde edilmesini, ortopedi ve radyoloji konusunda uzman birer

kişinin bilirkişi olarak dinlenmesini, bilirkişiye özellikle yaptığım hareketin

çapraz bağı koparmaya veya buradaki rahatsızlığı artıracak bir niteliğe sahip

olup olmadığını, müştekinin olaydan bir gün sonra çektirdiği MR incelenerek bu MR’da yeni tarihli bir bulgu olup olmadığını, ön çapraz bağ

rüptürünün akut olup olmadığının sorulmasını talep

ediyorum. Ayrıca müştekiye de eğer rahatsızlığı benim hareketim sonucu meydana

gelmişse daha önce hangi sebeplerle revire ve hastaneye başvurduğunun,

dizindeki rahatsızlığının benim hareketimden ileri gelmişse daha önce dizindeki

hangi rahatsızlık sebebiyle hastaneye başvurduğunun, daha önce hangi sağlık

güvencesinden faydalandığının, diziyle ilgili askerlikten önce herhangi bir

sağlık kurumuna başvurup başvurmadığının sorulmasını talep ediyorum. Bunu sormadaki amacım ben kendisinin daha önce sağlık güvencesi

olmadığı için ameliyat olamadığını, askere geldikten sonra TSK’nın sunduğu

sağlık güvencesinden faydalanarak ameliyat olduğunu, bunu elde ettikten sonra

da kendisini mağdurmuş gibi gösterip çıkar sağlamaya çalıştığını ortaya

koymaktır. Ameliyat sonrası bahsettiği rahatsızlıklar (bacağın incelmesi vb.)

yapılan tedavinin doğal sonuçlarıdır, benim eylemim neticesinde meydana gelmesi

mümkün değildir. Bu rahatsızlık devam eden tedavi sürecinde fizik tedaviyi de

gerektirir. Şu anda istirahatte olmasının sebebi bu tedavi sürecidir.

…”

E. Bilirkişi Raporları

22. Askerî

Savcılık dosyada mevcut olan, mağdura ait, olay tarihi olan 10/4/2013'ten

önceki ve sonraki döneme ilişkin rapor ve kayıtlar tetkik edilerek;

- Olaydan

önceki rahatsızlığın ne olduğu,

- Olaydan

sonra gösterdiği değişimin yönü,

-Menfi bir

değişim varsa şüphelinin eylemiyle bağlantısı,

-

Şüphelinin eyleminin mağdura acı verecek ve/veya mağdurun rahatsızlığını

olumsuz yönde etkileyecek bir niteliğe sahip olup olmadığı,

- Bu

nitelikteyse -ihtisas durumu da gözönünde tutularak-

şüphelinin bu sonucu öngörüp öngöremeyeceği hususlarında görüş bildirmesi için

Ortopedi ve Travmatoloji Uzmanı Dr. A.Ö. ve Radyoloji Uzmanı Yrd. Doç. Dr. E.K.den bilirkişi raporu aldırmıştır.

23. Ortopedi

ve Travmatoloji Uzmanı Dr. A.Ö.nün 13/2/2014

tarihli raporunun ilgili kısımları şöyledir:

“Soruşturma dosyası incelendiğinde Emrah Kaplan isimli askerin 02/03/2013 tarihinde askerliğe başlayış yaptığı, 02/03/2013

tarihinde düşme nedeniyle Mcngücek Gazi E. A.

Hastanesi acil servisine başvurduğu, daha sonra 08/03/2013 tarihinde acil

servise başvurduğu, dizinde “Diz bağlarının parçalanması” ön tanısıyla uzun

bacak alçı atel yapıldığı tespit edilmiştir. Ardından

Ortopedi polikliniğine konsültasyon istenilmiş, aynı

gün içerisinde 1306 protokol numarası ile [Dr. N.K.] tarafından muayenesi yapılmış, “Sağ diz femurda OCD” tanısıyla MR istenilmiş, uzun bacak alçı atel yapılmış, 10 gün istirahat sonunda kontrolü

önerilmiştir.

Emrah Kaplan'ın 18/04/2013 tarihli ifadesinde

belirttiği üzere alçı atelini (Sağlık safahatı"

isimli belgede, 12/03/2013 tarihinde) kendisinin çıkarttığı, tedavi sürecini

aksattığı görülmüştür. Ayrıca ifadesinde belirttiği “kemik erimesi”

rahatsızlığı ile herkesçe bilinen “osteoporoz” rahatsızlığını kastetmediği

düşünülmektedir. Çünkü osteoporoz (kemik erimesi) rahatsızlığı eklemde ağrı

yapan bir hastalık değildir. Ayrıca genç yaşta görülmesi için bir metabolik hastalık veya genetik bir rahatsızlık bulunması

gereklidir. Bu nedenlerle ve ifade tutanaklarından edinilen bilgiden

anlaşıldığı üzere dizinde rahatsızlığı askere gelmeden önce mevcut olduğu

anlaşılmaktadır…

Emrah Kaplan'ın daha önce dizinden geçirmiş olduğu bir yaralanma ve

buna bağlı kemikle ilgili bir rahatsızlığı olabileceği yönünde şüphe

uyandırmaktadır.

…

Olaydan önce hastanın dizinde “Osteokondritis

Dissekans” (OCD) isimli eklem içi kemik ve kıkırdağın

kırığının olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca olaydan önce acil serviste muayenesi

yapılan hasta için “dizin bağlarının parçalanması” ön tanısı girilmiştir.

Hastanın acil servise başvurusuna neden olan travma

ile bu bağ yaralanmasının oluşması ihtimali düşük olup yine yüksek enerjili bir

travma ile oluşmuş olma ihtimali yüksektir. Dolayısıyla bir travma

esnasında OCD ve ÖÇB kopmasının birlikte oluşmuş olma olasılığı yüksektir.

Şikayete söz konusu olaydan önce; hastaya Mengücek

Gazi E. A. Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerde hem OCD hem de ÖÇB

kopması tanıları konulduğu anlaşılmakta olup hastanın rahatsızlığının olaydan

önce var olduğu anlaşılmaktadır.

ÖÇB kopması olan hastalarda “dizde dönme, boşalma hissi” sık

karşılaşılan bir şikayettir. Ancak ifadelerde belirtildiği

şekilde ayağın dışa doğru dönük durması, hastanın daha önceki muayenelerde

“dizinde dönme oluyor mu? boşalma oluyor mu? ”

soruları ile karşılaşmasından yola çıkarak bacağını dışa doğru “kalçadan

çevirerek” döndürmesi ve “dizinin döndüğünü ifade etmesi" şeklinde

konuşması, kişinin hastalığı konusunda dürüst davranmadığı, konversif

şekilde davrandığını düşündürmektedir.

Ortopedi ve travmotoloji uzmanlık dalında

hastanın yakınması genellikle “ağrı”dır. Hastanın

muayenesi yapılırken, teşhis amaçlı hastanın özellikle ağrı duyması sağlanır.

Kontrollü şekilde, bazı manevralar yapılarak, hangi manevra esnasında nerede

ağrı duyduğundan yola çıkılarak hastanın gerekli tetkikleri istenilir, teşhisi

konulur ve tedavisi planlanır. Bu nedenle ortopedik yakınması olan hastanın

muayenesi esnasında kısa süreli bir ağrı duyması hemen her hastada oluşabilen,

teşhis için gerekli olan ve istenilen bir durumdur.

Olay esnasında, şüphelinin beyanına göre “muayene amaçlı” Emrah

Kaplan’ın bacağını düzeltmesi manevrasının, “hastalığında ilerlemeye yol

açacak” bir travma olmadığı düşünülmüştür. ÖÇB kopması

ile dizde bu şekilde bir dönme olmayacağı, bacağın bu şekilde durmasının bir

hastalık düşünülecek olur ise; "bel veya kalça kaynaklı bir hastalık

olabileceği” veya “konversiyon, ajitasvon”

nedeniyle olabileceği düşünülmüştür. Bu manevra ile hastaya “dizinin

dönmediğini, kalçasından çevirdiğini, ÖÇB kopması ile dizin bu şekilde

dönmeyeceğini” göstermek maksatlı bir hareket olduğu düşünülmüştür.

Bu hareket esnasında iddia edildiği gibi “hastalığında ilerlemeye yol

açacak” bir travma oluşturulması söz konusu değildir.

Şüpheli [E.E.nin] ihtisası göz önüne alınarak, yapılan bu hareket

esnasında bir ağrı oluşacağı konusunda yeterli bilgiye sahip olamayabileceği,

bu sonucu öngöremeyeceği düşünülmüştür.

… Epikriz evrakı incelendiğinde olaydan önceki yaralanmasına göre

olaydan sonra, olaya bağlı bir kötüye gidiş olmadığı, ancak hastalığın doğal

süreci sonucunda kötüye gidiş olabileceği düşünülmektedir.

sonuç

olarak; olaydan önce Emrah KAPLAN’da femurda OCD ve dizde ÖÇB rüptürü

rahatsızlıklarının bulunduğu, şikayete söz konusu olay ile o anlık bir ağrı

oluşmuş olabileceği, ancak bu ağrının pratisyen doktor tarafından öngörülemez

olduğu, ifadelerde tarif edilen manevra ile kişinin mevcut rahatsızlığının daha

kötüye gitmesine sebep olmayacağı düşünülmüştür."

24. Radyoloji

Uzmanı Yrd. Doç. Dr. E.K. şunları dile getirmiştir:

“…

Şikayete söz konusu olaydan önce; hastaya Mengücek

Gazi E. A. Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerde hem OCD hem de ÖÇB

kopması tanıları konulduğu anlaşılmakta olup hastanın rahatsızlığının olaydan

önce var olduğu anlaşılmaktadır.

Ayağın dışa doğru dönük olması ÖÇB rüptürü

olan hastalarda görünen bir bulgu değildir. Bacağın dizden dışarı dönmesini

engelleyecek başka bağlar bulunmakta olup 11.04.2013 tarihli MR raporunda ÖÇB

dışındaki bu bağların sağlam olduğu belirtilmektedir.

Olay esnasında, şüphelinin beyanına göre “muayene amaçlı" Emrah

Kaplan’ın bacağını düzeltmesi manevrasının, “hastalığında ilerlemeye yol açacak"

bir travma olup olmadığının objektif olarak

anlaşılması, ancak davaya konu olan müdahaleden önce çekilmiş diz eklemi MR ile

müdahale sonrası çekilen diz eklemi MR filmlerinin kıyaslanması ile mümkündür.

Müdahale öncesinde diz eklemi MR çekilmemesi ve olay sonrası çekilen MR

filmlerinin bulunmaması objektif değerlendirme olanağını ortadan

kaldırmaktadır. Ancak ifadelerde tarif edilen manevra ile kişinin mevcut

rahatsızlığının daha kötüye gitmesine sebep olma ihtimalinin yok denecek kadar

düşük olacağı düşünülmektedir.

…”

F. Soruşturma Sonucunda Verilen Karar

25. Söz

konusu olaya ilişkin Erzincan Kara Kuvvetleri Komutanlığı 3'üncü Ordu

Komutanlığı Askerî Savcılığınca yapılan soruşturma 3/4/2014

tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanmıştır. Kararın

önemli kısımları şöyledir:

“…

Özetlenen tanık beyanları ve dosyada mevcut

diğer belgelerden; mağdur Emrah KAPLAN’ın askere

gelmeden önce de bacağında rahatsızlığının bulunduğu; askerlik hizmeti

sırasında düşmesi sonucunda Erzincan Mengücek Gazi

Eğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırılarak muayene ve tedavisinin yapıldığı,

sonraki süreçte hastane ve revir takipleri yapılarak ilaç tedavisi uygulandığı,

devam eden rahatsızlığı sebebiyle 10.04.2013 tarihinde Erzincan 59’uncu Topçu

Eğitim Tugay Komutanlığı revirine başvuran mağdurun buradan, o dönemde geçici

olarak görevli şüpheli (Em) Tbp. Yzb. [E.E.]

tarafından Erzincan Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma

Hastanesi ortopedi servisine sevkinin yapıldığı, buradan dönüşte tekrar revire

gelen mağdurun, bacağını 90 derece açık vaziyette tuttuğunu görmesi üzerine

şüpheliye muayene maksatlı olarak müdahale edip, koltuk altlarından mağduru

tartarak iki dizinin arasına alıp mağdurun dönük olan bacağını düzelttiği, bu

manevra sırasında şüphelinin canının yandığı, bu olayı döndüğünde bölük

komutanına anlatan mağdurun iddialarının bölük komutanı tarafından şifahi

olarak araştırıldığı ve bir üst komutana haber verildiği, sonraki süreçte

tekrar hastaneye başvuran mağdurun ameliyat olmasına karar verildiği maddi vakıa

olarak anlaşılmıştır.

…

Maddi vakıa bilirkişi raporları doğrultusunda

değerlendirildiğinde; öncelikle şüphelinin mağdura muayene maksatlı olarak

müdahale ettiği, söz konusu müdahalenin bilirkişi mütalaalarından da

anlaşılacağı üzere mağdurda olaydan önce var olan rahatsızlığa artıracak,

ilerlemesine neden olacak bir niteliğe sahip olmadığı, somut olarak da böyle

bir neticeye vücut vermediği, şüphelinin ihtisası göz önünde tutulduğunda mağdurun

acı çekeceğini ön göremeyeceği, kaldı ki rahatsızlığın doğası gereği yakınmanın

ağrı şeklinde olduğu ve teşhis için bu tür hastalara kontrollü olarak ağrı

duymasının sağlanması gerektiği hususları göz önünde tutulduğunda şüphelinin

olayda asta müessir fiil kastıyla hareket etmediğinin açıkça anlaşıldığı,

dolayısıyla müsnet Asta Müessir Fiil suçunun

unsurları itibariyle oluşmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

…”

26. Anılan

karara karşı başvurucu tarafından yapılan itiraz, Elazığ 8. Kolordu Komutanlığı

Askerî Mahkemesinin 14/5/2014 tarihli kararıyla

reddedilmiştir.

27. 17/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilen karara karşı

9/7/2014 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmadığı tespit

edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 22/5/1930 tarihli 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 117.

maddesi şu şekildedir:

“Maduna müessir fiiller yapanların cezası

Madde 117 - 1. Madununu kasten itip kakan, döven,

veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunan

veyahut tazip maksadiyle madunun hizmetini lüzumsuz

yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelde bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk

iki seneye kadar hapsolunur."

29. 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 14.

maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Yoklama

Madde 14 – (Değişik: 22/5/2012 - 6318/4 md.)

Yükümlülerin sağlık muayenelerinin yapılarak askerliğe elverişli olup

olmadıkları, öğrenim durumları, meslekleri ve niteliklerinin belirlenmesi

işlemine yoklama denir.

…

Yükümlülerin sağlık muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık

yeteneğine ilişkin yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre yapılır…”

30. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan mülga Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin

(Yönetmelik) 5. maddesinin ilgili bölümleri ile 6. maddesi şöyledir:

“İlk Sağlık Muayenesi

Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğince

son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki iki

tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır.

1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh ve

beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan

basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk

alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve

arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup

olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup

bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık

Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan

ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin

birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde

muhafaza edilir.

…

3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlü

tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna

rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için

laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri

tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık

muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde

tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan

hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya

karinesini tek başına oluşturmaz.

…

Gruplandırma

Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)

Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik

meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe

elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.

1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir

hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve

Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve

Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”

B. Uluslararası Hukuk

31. Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ilgili maddeleri ile konuya ilişkin

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) uygulaması Muhterem Turantaylak (B. No:

2014/15253, 9/5/2018,§§ 30-39) kararında

açıklanmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin

30/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru

incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

33. Anayasa

Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B.

No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler

dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama

giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça

dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi

gerekir.

B. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu;

i. Askerlik sırasında kendisini yaralayan komutanının bu

eylemi nedeniyle ciddi sağlık problemleri yaşadığını, asta müessir fiil

suçundan yapılan soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmeyerek kovuşturmaya

yer olmadığına karar verildiğini,

ii. Talimat

yoluyla alınan ifadesinde şikâyet konusu eyleme ilişkin beyanlarının ifade

tutanağına geçirilmediğini,

iii.

Bildirdiği deliller ile dinlenmesini istediği tanıkların Askerî Savcılıkça

dikkate alınmadığını,

iv. Askerî birliğine sevk edilmeden önce yapılan

muayenesinde askerlik yapmasına engel herhangi bir durum tespit edilmemesine

rağmen kovuşturmaya yer olmadığı kararında bacağındaki rahatsızlığın daha

önceden de mevcut olduğunun belirtilmesinin çelişki oluşturduğunu,

v. Askerlik yaparken düştüğüne dair Savcılık kabulünü

teyit eden bir bilginin dosyada bulunmadığını,

vi.

Şüphelinin kendisine yönelik ayrımcılık teşkil eden sözler sarf ettiğini,

vii.

Şüpheli ile yaşadığı olayı anlattığı bölük komutanının gerekli yasal işlemleri

yapmadığını belirterek Anayasa'nın 17., 10., 36. ve

40. maddelerinde güvence altına alınan kötü muamele ve bununla bağlantılı

olarak eşitlik ilkesi, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

35. Anayasa’nın

17. ve 5. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

“Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 - Herkes, … maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle

bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5 - Devletin temel amaç ve görevleri … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve

adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal

engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli

şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

36. Anayasa

Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile

bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun adil yargılanma ve etkili

başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları, kötü muamele yasağının

etkili soruşturma yükümlülüğü çerçevesinde (Benzer yöndeki değerlendirme için

bkz. (Tuna Ayçiçek, B. No:

2014/6526, 24/1/2018, § 53), kötü muamele yasağı

kapsamında değerlendirilmiştir.

37. Başvurucunun etnik kökeni hakkında şüpheliden sadır olan bir

beyan, yaralanmasının arka planında etnik bir kaynağın bulunduğunu destekleyen

bir argüman bulunmadığından ayrımcılık yasağı yönünden

ayrıca inceleme yapılmasına lüzum görülmemiştir.

b. Esas

Yönünden

38. Başvurucu özetle askerlik vazifesi sırasında dizinden

rahatsızlandığı sırada revirde görev yapan Tbp. Yzb.

E.E. tarafından kasıtlı olarak yapılan müdahaleyle ciddi sağlık sorunları

yaşadığını, yaptığı şikâyetin sonuçsuz kaldığını ileri sürmektedir.

39. Anayasa Mahkemesi askerlik görevi sırasında meydana gelen

kötü muamele iddialarını Sinan Işık

(B. No: 2013/2482, 13/4/2016) veUtku Kalı (2) (B. No: 2014/1358,

12/1/2017) başvurularında incelemiştir. Başvuru konusunu ilgilendiren genel

ilkeler bu kararlarda açıklanmıştır (Sinan

Işık, §§ 55-64; Utku Kalı (2), §§ 43-50).

40. Anayasa Mahkemesi genel olarak kötü muamele yasağına ilişkin

şikâyetlerde -devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak-

maddi ve usule ilişkin boyutları ayrı başlıklarda incelemektedir. Lakin kamu

görevlisinin işlediği iddia olunan bu dosyadaki kötü muamele vakasında maddi ve

usul boyutunda yapılacak incelemenin sonuçları arasındaki etkileşim ve kesişim

noktalarının yoğunluğundan ötürü tüm ihlal iddiaları aynı başlık altında

incelenmiştir. Keza yasağın maddi boyutunun ihlal edilip edilmediği etkili bir

soruşturma yapılıp yapılmadığına bağlı olarak değişecektir. (Aynı yöndeki

değerlendirme için bkz. Muhterem Turantaylak, § 59)

41. Kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuna yönelik

iddiaların aynı başlık altında incelenmesine karar verilmesinden ötürü Anayasa

Mahkemesince, kovuşturma neticesinde verilen hükmü doğuran ve yasağın maddi

boyutunun ihlal edilip edilmediğinin çözümlenmesinde en önemli etken olan

etkili soruşturma yükümlülüğüne özgü savlar öncelikle ele alınacaktır.

42. Anayasa Mahkemesi, yetkili mercilerin bu konuya ilişkin

değerlendirmelerine tamamen bağlı kalmak zorunda olmayıp kesin ikna edici bilgi

veya bulgulara dayanarak farklı bir değerlendirmede de bulunabilir. Bunun yanı

sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi

koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, §§ 57, 58).

43. Bireyler için en kutsal değer olan insan onurunu zedeleyen kötü muamele

iddialarında soruşturmalar, benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyi

sağlayacak şekilde kapsamlı, dikkatli ve duyarlı bir biçimde yürütülmeli;

ayrıca sorumlu/sorumlularının tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerde

noksanlık bulunmamalıdır (Tuna Ayçiçek,

§ 74).

44. Zorunlu askerlik görevinin ifası sırasında başvurucunun

büyük oranda devletin gözetimi altında bulunduğu kabul edilmelidir. Kişinin

devletin gözetimi altında bulunduğu bir zamanda yaralandığının tespiti hâlinde

söz konusu yaralanmanın nasıl oluştuğu hususunda makul bir açıklama getirme

yükümlülüğü devlete aittir. Gözaltı gibi kişinin tamamıyla devletin gözetimi

altında bulunduğu hâllerde olduğu kadar sıkı uygulanamayacak olmakla birlikte (Sinan Işık, § 87) bu durum, başvurucudaki

yaranın gerçekleşme koşullarının tespit edilmesi bakımından etkili bir

soruşturma yapılması gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır.

45. Etkili soruşturma konusunda öncelikle soruşturmaya

başlandığı anda başvurucunun iddialarının savunulabilir olup olmadığı ve buna

göre soruşturmanın seyrinin uygun bir şekilde yönlendirilip yönlendirilmediği

tespit edilmelidir.

46. Başvurucunun sağ dizinde askerlik vazifesine başladığı ilk

günden itibaren sağlık sorunları olduğu dosya kapsamındaki tıbbi belgelerle

sabittir. Başvuru formunda aksi iddia edilse bile başvurucunun sağlık

sorunlarının askerlik görevine başlamadan önce olup olmadığı konusu belirsizlik

taşımaktadır. Başvurucu dizinden çok sık sağlık sorunu yaşadığı için Tbp. Yzb. E.E.nin kendisine

kızarak ayağındaki sorunun çoğalmasına yol açacak şekilde ayağına müdahale

etmesi üzerine çapraz diz bağlarının yırtıldığını ve eklem kırığı oluştuğunu

öne sürmektedir.

47. Başvurucunun ayağındaki soruna müdahalede bulunulduğu gerek

şüpheli E.E.nin kendi beyanları gerekse revirde

görevli askerler tarafından teyit edilmiştir. Ne var ki şüpheli E.E. teşhis

amaçlı bu hareketi yaptığını savunmuştur. Başvuruya özgü koşullar dikkate

alındığında doğrudan soruşturmaya başlanarak soruşturmanın derinleştirilmesi

iddiaların Savcılık tarafından ciddiye alındığını da göstermektedir.

48. Bu aşamadan sonra adli mercilere düşen görev, şüphelinin

müdahalesinin başvurucunun sağlığına zarar vermek kastıyla yapılıp yapılmadığının

tespiti noktasında hastalık seyrini değerlendirerek makul bir açıklama

getirmektir.

49. Başvurucu istinabe yoluyla alınan ifadesinde; şikâyet konusu

eyleme ilişkin beyanlarının ifade tutanağına geçirilmediğini, toplanmasını

istediği birtakım maddi deliller ile dinlenmesini istediği tanıkların

Savcılıkça dikkate alınmadığını öne sürmüştür. Başvurucunun ifadesinde geçen

hangi beyanının zabıtlara kaydedilmediği ve hangi delillerin talep etmesine

karşın toplanmadığı konusunda somut bir açıklaması bulunmamaktadır. Kaldı ki

kendisini vekille temsil ettiren başvurucunun yazılı olarak verdiği dilekçe

muhtevasına adli mercilerce müdahale edilme imkânının bulunmadığı da gözden

uzak tutulmamalıdır.

50. Delillerin toplanmasındaki noksanlık bakımından başka bir

iddia içermeyen başvuru, daha ziyade mevcut kanıtların yorumlanmasında yapılan

hata ve ihmallere hasredilmiştir. Bunun merkezinde de birliğine sevk edilmeden

önce yapılan muayenesinde askerlik yapmasına engel herhangi bir durum tespit

edilmemesine rağmen kararda bacağındaki rahatsızlığın daha önceden oluştuğunun

belirtilmesinin çelişki oluşturduğunu, ayrıca askerlik yaparken düştüğüne dair

Savcılık kabulünü teyit eden bir bilginin dosyada bulunmadığını ileri

sürmüştür.

51. Soruşturmanın etkililiğinden söz edilebilmesi için dosya

kapsamında yer alan tüm bulguları kapsayıcı, nesnel ve tarafsız analize göre

neticeye ulaşılmasına dayalı bir zincir oluşturulmalıdır. Öyle ki bu

halkalardan birindeki noksanlık, bütünü de etkileyecektir (Tuna Ayçiçek, § 91).

52. Delillerin yorumlanmasındaki bazı başarısızlıklar, aslında

bunların kavranması ve bağdaştırılmasındaki yanlışlıkların bir ürünüdür.

Yukarıdaki açıklamaların aksine katı bir denetime tabi tutulma neticesinde

ortaya çıkan bu süreçteki belirgin olmayan bazı yorum farklılıkları üzerinden

ihlal kararları verilmesi, uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü sonuç

yükümlülüğüne dönüştürme riskini de beraberinde getirir. Ne var ki aynı tanık

beyanları ve aynı adli rapordaki tespitlerin anlamlandırılmasında mahkemenin ve

tarafların izlediği yönteme bağlı olarak farklı sonuçlara varılması mümkün olsa

da bunlar objektif bulgulardaki içerikle açıkça çelişmemelidir (Muhterem Turantaylak,

§ 88).

53. Mağdur (başvurucu) ve tanık beyanları arasında maddi

olaylara ilişkin bağdaştırılması güç bazı farklılıkların bulunması, iddia ve

savunmaların güvenirliliğinin duruma uygun bir şekilde sınanmasını ve olayı

çevreleyen tüm koşulların diğer delillerle de teyit edilmesini gerektirmektedir

(Muhterem Turantaylak,

§ 90).

54. Başvurucu 2/3/2013 tarihinde

askerlik görevini yapmak üzere Erzincan’daki birliğine teslim olmuştur.

Başvurucunun askere alınmadan önceki muayene belgeleri dosyada bulunmamaktadır.

Başvurucu her ne kadar askere alınmadan önce yapılan muayenesinde askerlik yapmasına

engel bir durum tespit edilmemesinin rahatsızlığının başvuru konusu olaydan

kaynaklandığını gösterdiğini ileri sürmüş ise de Yönetmelik’in 5. maddesinde

yükümlülerin sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları,

kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermediği ve silah altına alındıktan sonra saptanan hastalık ve

arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının tek başına kanıtı veya

karinesini oluşturmadığı düzenlenmiştir.

55. Öte yandan olay ve olgular kısmında ayrıntılı olarak

açıklandığı üzere başvurucu birliğe katıldığı ilk gün olan 2/3/2013’te

kayma ve sendelemeye bağlı düşmeden mütevellit dizindeki ağrıdan şikâyet ederek

muayene olmuştur. Başvurucu aynı gün sevk edildiği Gazi Hastanesinde bir gün

yatarak tedavi görmüştür.

56. Başvurucu 8/3/2013 tarihinde ise

çamaşırhanede düşme sonucunda sağ bacağını burkarak Gazi Hastanesinde tedavi

görmüştür. Burada başvurucuya dizüstü uzun bacak yarım alçı yapılmış ve on gün

rapor verilmiştir. Başvurucu kovuşturmaya yer olmadığı kararında yer alan

düşerek bacağını yaraladığı tespitinin gerçeği yansıtmadığını söylemekte ise de

bu konuda yapılan disiplin soruşturmasında yaptığı savunmasında, düştüğünü

bizzat kendisi dile getirmiştir. Ayrıca revirde görev yapan tanıklarla başvurucunun

bölük komutanı da askere geldiği ilk günden bu yana başvurucunun bacağındaki

sorunlardan şikâyetçi olduğunu, bacağında kemik erimesi olduğunun başvurucu

tarafından kendilerine ifade edildiğini söylemiştir. Başvurucu olaydan önce 1/4/2013-2/4/2013 tarihlerinde de çapraz bağ parçalanması ve

gerilmesi tanısıyla iki gün tedavi görmüştür.

57. Yukarıda özetlenen bu bilgiler, başvurucunun askerlik

vazifesine başlamadan önce de benzer sağlık sorunları yaşayıp yaşamadığını

çözümleyecek yeterlilikte değildir. Lakin olay ve olgular kısmında yer verilen

tıbbi belgeler; başvuru konusu olayın meydana geldiği 10 Nisan’dan önce -biri

askere başladığı ilk gün, diğeri bundan bir hafta sonra olmak üzere- iki kere

düşmesi üzerine sağ bacak çapraz bağ parçalanması ve gerilmesi şikâyetiyle

başvurucunun tedavi gördüğünün göstergesidir. Vizite defterine göre

başvurucunun olay tarihine kadar sekiz kez dizindeki ağrılardan dolayı muayene

olması da başvurucudaki şikâyetlerin önceden belirmeye başladığını

sergilemektedir.

58. Başvurucu ikinci kez düştükten sonra bacağına uygulanan

alçıyı 12/3/2013 tarihinde kendi kendine çıkararak

hastalığının kötüye gitmesine yol açmıştır. Bu süreçten sonra başvurucu

hakkında kendini askerliğe elverişsiz hâle getirme suçundan disiplin soruşturması

açılmıştır. Bütün bunlar başvurucunun sağlık durumun doğasına uygun gerçek

gidişatı hakkında tespit yapılmasını güçleştirici bir faktör olarak karşımızda

durmaktadır.

59. Delillerin değerlendirilmesi sırasında tarafların takındığı

tutum da dikkate alınması gereken unsurlardandır. Revirde görevli tanıklar Top.

Çvş. E.B. ile Ç.K.nın terhis edildikten sonra ifade

vermeleri ve bölük komutanı tanık M.A.nın

rütbeli olmasından dolayı şüphelinin baskısına maruz kalma olasılığı oldukça

düşük olup başvurucuyla aralarında husumet bulunduğuna yönelik bir iddia da

mevcut olmadığından ifadelerinin tutarlılığından kuşkulanılmasını gerektiren

bir neden bulunmamaktadır.

60. Tıbbi bir öyküsü bulunan başvurucunun -tanık vb.- sözlü

delillerle kanıtlanamayan iddiaları -bilimsel niteliğinin de etkisiyle- ispat

gücü kuvvetli olan adli raporlara bağlı bilirkişi mütalaalarıyla daha net bir

şekilde aydınlatılabilir. Bu kanıtların birbiriyle ve başvurucunun iddialarıyla

tutarlılığı, iddiaların değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Bu amaçla

Savcılık, şüpheliye isnat edilen eylem dolayısıyla hastalığının normal

bağlamından koparak menfi bir seyir izlemeye başlayıp başlamadığının tespiti

için uzman bilirkişilerin görüşünü almıştır.

61. Şüphelinin başvurucuya yaptığı müdahaleden önce de

başvurucunun yakınmalarının olduğu, müdahaleyle bağlantılı olarak anlık bir

ağrının olabileceği ancak pratisyen hekim olan şüpheli tarafından bunun

öngörülemeyeceği, ifadelerde tarif edilen müdahalenin kişinin rahatsızlığının

kötüye gitmesine neden olmayacağı birbiriyle örtüşen iki bilirkişi raporuyla

ortaya konulmuştur.

62. Anayasa Mahkemesinin mevcut tıbbi bilgilerden hareketle

birtakım tahminlerle bilirkişilerin vardıkları sonuçların veya sahip oldukları

bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığını irdeleme görevi bulunmamakla

birlikte (Ahmet Gökhan Rahtuvan,

B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60) askerlikten

önce sağlam olduğunu söyleyen, birliğine katıldığı ilk gün ve bir hafta sonra

iki kez düşerek her ikisinde de sağ dizinden yaralanan, bacağına takılan alçıyı

hekim önerisi olmadan çıkaran başvurucu hakkında 20 Mart’ta viziteye giden

başka bir hekim tarafından temaruz kaydı tutulması ve kendini askerliğe

elverişsiz hâle getirmekten disiplin soruşturması yapılması, başvurucunun anlattığı

yakınmalar ve tedavi evraklarında gösterilen tanılara göre ayağının 90 derece

dönmesinin mümkün olmamasından ötürü hastalığı konusunda dürüst davranmadığının

bilirkişi raporlarında açıklanması, başvurucunun beyanlarından adli mercilerin

kuşku duyması için yeterli bulunmuştur.

63. Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde eylemin gerçekleşme

koşullarının ortaya çıkarılması için mevcut ihtimallerin araştırıldığı, olayla

ilgili bulgu ve delilleri araştırmak için gerekli gayretin sarf edildiği, adli

mercilerin başvurucunun iddialarının gerçekliğini ortaya çıkarmak için

gerektiği hâlde eksik bıraktığı bir soruşturma işleminin bulunmadığı, Askerî

Savcılığın kötü muamele iddiası karşısında etkili soruşturma yöntemlerine uygun

davranmadığının kabul edilmesinin mümkün olmadığı, varılan sonuçtan ayrılmayı

gerektiren herhangi bir unsur ya da argümanın

bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

64. Yukarıda etkili soruşturma yükümlülüğünün incelendiği

kısımda açıklandığı üzere başvurucuyu usule ilişkin güvencelerden mahrum etmeyecek

tarzda yürütülen kovuşturmada kamu görevlisinin cezasızlığıyla sonuçlanan

karardan ayrılmayı gerektiren başka bir tespit bulunmadığından kötü muamele

yasağının maddi boyutu olarak negatif yükümlülüğün de ihlal edilmediği sonucuna

varılmıştır.

65. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağının maddi ve usul

boyutunun ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca

tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama

giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL Raportör : Hüseyin MECEK Başvurucu : Emrah KAPLAN Vekili : Av. Ferman YARDIMCI