Esma Fatıma Kızılsu ve Rukiyye Erva Kızılsu Başvurusu (B. No: 2013/7246)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, velayet altında bulunan başvuruculara çocukluk

dönemi aşılarının uygulanması ebeveyn tarafından kabul edilmediği hâlde bu

hususta mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi nedeniyle maddi

ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal

edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/9/2013 tarihinde Eskişehir 3. Asliye Hukuk

Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil

edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca başvurunun kabul

edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 9/4/2015 tarihinde, başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 4/5/2015 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

13/5/2015 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlık

görüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucular ve ailesi, Eskişehir 24 No.lu Aile Hekimliği

tarafından görevlendirilen sağlık ekiplerince ziyaret edilmiş, başvuruculara

aşı yapılmak istenmiş ancakçocuklara aşı yapılması

talebi başvurucuların ebeveynleri tarafından reddedilmiştir.

9. Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu

Eskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 16/11/2011 tarihinde, talep

tarihine kadar başvurucuların aşılarının hiçbirininyaptırılmadığı

ve ailenin konuya ilişkin yönlendirmelere kapalı olduğu belirtilerek

başvurucular hakkında 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu

uyarınca sağlık tedbirine hükmedilmesi talep edilmiştir.

10. Eskişehir 3. Aile Mahkemesinin 22/11/2011 tarihli ve

E.2011/917, K.2011/1079 sayılı kararı ile başvurucular hakkında 5395 sayılı

Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık

tedbiri uygulanmasına hükmedilmiştir.

11. Anılan kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Hukuk

Dairesinin 21/2/2013 tarihli ve E.2012/10354, K.2013/4439 sayılı ilamıyla İlk

Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiş ve bozma ilamı

gerekçesinde 5395 sayılı Kanun uyarınca verilebilecek koruyucu ve destekleyici

tedbirler hususunda çocuk mahkemelerinin yetkili olduğu ve başvurucularla

ilgili koruma kararının Eskişehir Çocuk Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi

gerektiği belirtilmiştir.

12. Bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda Eskişehir

3. Aile Mahkemesinin 30/4/2013 tarihli ve E.2013/237, K.2013/324 sayılı

görevsizlik kararı ile dosya Eskişehir Çocuk Mahkemesine gönderilerek

Mahkemenin 2013/113 Tedbir Talep sayılı dosyasına kaydı yapılmıştır.

13. Eskişehir Çocuk Mahkemesinin 19/7/2013 tarihli ve 2013/113

Tedbir Talep sayılı kararıyla başvurucular hakkında 5395 sayılı Kanun'un 5.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri

uygulanmasına karar verilmiş ve karar gerekçesinde, başvurucular hakkında

sosyal inceleme raporu hazırlandığı ve çocuklar hakkında sağlık tedbiri

uygulanmasının fayda sağlayacağının anlaşıldığı belirtilmiştir.

14. Anılan karara başvurucular temsilcisi tarafından yapılan

itiraz, Eskişehir 1. Ağır CezaMahkemesinin 5/8/2013

tarihli ve 2013/1019 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.

15. Karar 21/8/2013 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ

edilmiş ve 20/9/2013 tarihindebireysel başvuruda

bulunulmuştur.

16. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Eskişehir İl Müdürlüğü

tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 16/12/2015 tarihli yazıda,

başvurucular hakkındaki sağlık tedbirinin infaz edilmediği belirtilmiştir.

17. Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (Halk Sağlığı

Kurumu) tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 7/7/2015 tarihli

yazıda -zorunlu aşı uygulamasının ve Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve

2008/4 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Konulu Genelge'nin (Genelge)

kanuni dayanağı bağlamında- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha

Kanunu’nun 1., 2. ve 3. maddeleri çerçevesinde Sağlık Bakanlığına verilen

yetkilerden bahsedilmiş; Genelge'nin uygulamaya konulduğu tarihte yürürlükte

bulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve

Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile hâlihazırda yürürlükte bulunan

11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının

Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden söz

edilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin

azaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele

edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık

ve risk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol

çalışmaları yapılması görevinin Halk Sağlığı Kurumuna verildiği belirtilmiştir.

Söz konusu yazıda ayrıca 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinde yer alan “Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum ve

aşı tatbiki” ifadesini içeren hükümle zorunlu aşı uygulamasının 1593

sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirtilen hastalıklardan birinin zuhuru veya

zuhurundan şüphelenilmesi durumunda alınacak tedbirler arasında sayıldığı ifade

edilmiştir. Bunun yanı sıra1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi uyarınca 57. maddede

belirtilen hastalıklardan başka bir hastalığın istilai

şekil alması veya böyle bir tehlikenin baş göstermesi durumunda da ilgili

hastalığa karşı 1593 sayılı Kanun’da yer alan tedbirlerin alınması vazifesinin

de Sağlık Bakanlığına verildiği, söz konusu düzenleme karşısında 57. maddede

belirtilen hastalıklar haricinde olmakla birlikte diğer bulaşıcı ve salgın

hastalıkların da zorunlu aşı uygulaması kapsamında değerlendirilebilmesi imkânı

bulunduğu belirtilmiştir.

B. İlgili Hukuk

18. 5395 sayılı Kanun’un “Tanımlar”

başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt

bendi şöyledir:

“(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,

1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel,

zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede

olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,

İfade eder.”

19. 5395 sayılı Kanun’un “Koruyucu

ve destekleyici tedbirler” başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler,

çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik

danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak

tedbirlerdir. Bunlardan;

…

d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal

sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım

ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin

yapılmasına,

Yönelik tedbirdir.”

20. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70.

maddesinin ilk cümlesi şöyledir:

“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler

yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise

veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını

alırlar.”

21. 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha

Kanunu’nun 57. maddesi şöyledir:

“Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli),

lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi

surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoit

humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı,

çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari

beyin humması (İltihabı sahayai dimağii

şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa

humması (Hummai nifası)

ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai

racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur

eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku

bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe

olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı

haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından

ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da

mecburidir.”

22. 1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi şöyledir:

“57 nci

maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai

şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya

her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında

ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa

karşı bu kanunda mezkür tedabirin

kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai

Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”

23. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin birinci fıkrasının (2)

numaralı bendi şöyledir:

“57 nci

maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan

şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

…

2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.”

24. 1593 sayılı Kanun’un 88-94. maddeleri.

25. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “İlkeler”

kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkransın (d) bendi şöyledir:

“Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki

ilkelere uyulması şarttır:

…

d) Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı

haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik

haklarına dokunulamaz.”

26. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Rızası olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama” kenar

başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası

olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi

tutulamaz.”

27. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Hastanın rızası ve izin” kenar başlıklı 24. maddesi

şöyledir:

“Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur

ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin

olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde,

bu şart aranmaz.

Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi,

anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın

dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecinevetedavisi

ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.

Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun

bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır.

Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede

bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi

müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına

bağlıdır.

Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan

bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu

istekleri göz önüne alınır.

Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda,

hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak

tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.

Hastanın rızasının alınamadığı hayati

tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın

bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak

durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı

değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt

altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya

kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında

hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci

açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme

gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.”

28. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Tedaviyi reddetme ve durdurma” kenar başlıklı 25. maddesi

şöyledir:

“Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların

sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya

uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına

sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya

kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı

belge alınması gerekir.

Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında

hasta aleyhine kullanılamaz.”

29. 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri

Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve

(c) bentleri şöyledir:

“Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:

…

(b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedavi

edici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,

(c) Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetlerini

yapmak,

…”

30. 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesinin

birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri şöyledir:

“Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

(a) Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetinin

verilmesini sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,

(b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejenatif

hastalıklarla mücadele ile aşılama ve bağışıklık hizmetlerini yürütmek,

…”

31. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin (1)

numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedeni, zihni ve sosyal bakımdan tam

bir iyilik hali içinde hayatını sürdürmesini sağlamaktır.

(2) Bu kapsamda Bakanlık;

(a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin

azaltılması ve önlenmesi,

…

İle ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.”

32. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 26. maddesinin (1)

numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentleri şöyledir:

“(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlık

hizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu

kurulmuştur.

(2) Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;

(a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturan

faktörlerle mücadele etmek,

(c) Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne,

çocuk, ergen, yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme, sürveyans, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol

çalışmaları yapmak, bununla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen

hedefler doğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak,

denetlenmesini sağlamak, değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konuda

politika ve düzenlemelerin oluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak,

…”

33. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile uygun bulunarak

Onay Kanunu 20/4/2004 tarihinde yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması

Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin

(Biyotıp Sözleşmesi) “Genel kural”

kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye

özgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.

Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri

hakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.

İlgili kişi, muvafakatını her zaman,

serbestçe geri alabilir.”

34. Biyotıp Sözleşmesi’nin “Muvafakat

verme yeteneği olmayan kişilerin korunması” kenar başlıklı 6.

maddesi şöyledir:

“1) Muvafakat verme yeteneğine sahip olmayan

bir kimse üzerinde tıbbî müdahale, aşağıdaki 17 ve 20’nci maddelere uygun

olarak, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir.

2) Yasal olarak bir müdahaleye muvafakat verme

yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından

belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.

Küçüğün fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artan

belirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır.

3) Bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzer

nedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip değilse, ancak

temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun

izni ile müdahalede bulunulabilir.

İlgili kişi, mümkün olduğu kadar izin verme sürecine katılmalıdır.

4) Madde 5'de belirtilen bilgiler, benzer koşullarda yukarıda 2’nci ve

3’üncü paragraflarda belirtilen temsilci, yetkili makam, kişi veya kuruma da

verilmelidir.

5) Yukarıda 2’nci ve 3’üncü paragraflarda belirtilen izin, ilgili

kişinin menfaatine daha uygun olacaksa her zaman geri çekilebilir.”

35. Biyotıp Sözleşmesi’nin “Acil

durum” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgili

kişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhal

yapılabilir.”

36. Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı

Genişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelgesi.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 23/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları

38. Başvurucular temsilcisi, velayeti altında bulunan

başvuruculara çocukluk dönemi

aşılarının uygulanmasını kabul etmediği hâlde bu hususta Mahkemece sağlık

tedbiri uygulanmasına karar verildiğini, koruyucu tedavi niteliğinde olan aşı

hakkında mevzuatın herhangi bir zorunluluk getirmediğini, bu nedenle aşı

hakkında sahip olduğu olumsuz bilgiler nedeniyle çocuklarına aşı yaptırmak

istemediğini, ayrıca mahkemece gerekli araştırmaların yapılmayıp kendisi

dinlenmeden ve yalnızca sağlık tedbiri talebinde bulunan idarenin sunduğu rapor

dikkate alınarak eksik inceleme sonucu karar verildiğini belirterek Anayasa'nın

17. ve 36. maddelerinde güvence altına alınanhaklarının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular tarafından Anayasa’nın 20. ve

36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla

beraber ihlal iddialarının mahiyeti gereği, başvurunun maddi ve manevi varlığın

korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” başlıklı 46.

maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip olabilecek süjeler açıkça belirtilmiş

olup bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konu edilen ve ihlale

yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden

dolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi ve bu ihlalden dolayı

başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması koşullarının

mevcudiyeti aranmaktadır.

41. Kamu makamlarının başvurucu aleyhine belirli adımlar atmaya

karar verdiği ve müdahalenin yalnızca kararın icrasından ya da infazından

ibaret olacağı durumlarda, ilgili temel hakka yönelik işlemden doğrudan

etkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı karşıya olunduğu açıktır.

42. Somut başvuru açısından da Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve

Çocuk Esirgeme Kurumu Eskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından

başvurucuların aşılarının hiçbirinin yaptırılmadığı belirtilerek başvurucular

hakkında sağlık tedbirine hükmedilmesinin talep edildiği ve ilgili yargısal süreç

sonucunda, Eskişehir Çocuk Mahkemesinin 19/7/2013 tarihli ve 2013/113 Tedbir

Talep sayılı kararıyla başvurucular hakkında 5395 sayılı Kanun'un 5. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına

verildiği görülmektedir. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Eskişehir İl

Müdürlüğü tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 16/12/2015 tarihli

yazıda, başvurucular hakkındaki sağlık tedbirinin infaz edilmediğinin

belirtildiği ve bu kapsamda başvurucuların vücut bütünlüğüne yönelik

müdahalenin fiilen gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmakla birlikte sağlık tedbiri

uygulanmasına ilişkin kesinleşen karar ile birlikte başvurucuların vücut

bütünlüğüne yönelik söz konusu müdahaleden doğrudan etkilenme tehdit veya

tehlikesiyle karşı karşıya oldukları ve devam eden süreçte karşılaşılacak

işlemin kararın icrasından ibaret olacağı görüldüğünden başvurucuların, söz

konusu kamusal işlem nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan

etkilendiği, dolayısıyla başvuruya konu ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin

kişi bakımından yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.

43. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun

olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden

de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

44. Başvurucular temsilcisi, velayeti altında bulunan başvurucu

çocuklara rızası olmaksızın aşı uygulanmasına ilişkin karar nedeniyle

Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

45. Bakanlık görüş yazısında kişinin vücut bütünlüğüne karşı

yapılan tıbbi müdahalelerin de özel hayat kapsamında değerlendirilmesi

gerektiği belirtilerek benzer konularda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)

tarafından incelenen dava ve karar örneklerine yer verilmiş, başvuruya konu

uygulamanın 5395 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)

bendi ve 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında, benimsenen

sağlık politikası çerçevesinde küçük yaştaki çocukların ve dolayısıyla toplumun

sağlığını koruma şeklindeki meşru amaca dayanarak gerçekleştirildiği,

çocukların karşılaşabilecekleri muhtemel hastalıklara karşı bir önlem

niteliğinde olan müdahalenin bir ihtiyaç olarak görüldüğü ifade edilmiştir.

46. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı

Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa

Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu

gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına

alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve

Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına girmesi gerekir. Bir başka

ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali

iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün

değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18).

47. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.

maddesinin birinci ve fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına

sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut

bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.”

48. Sözleşme’nin “Özel ve

aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı

gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir.”

49. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavram olup özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan

biri de bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıdır. Bu hak kapsamında devlet

için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette

müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek

olarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif

yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler

arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yönelik

tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Sevim

Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, §

26; Halime Sare

Aysal, B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 45; Benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. X ve Y/Hollanda,

B. No: 8978/80, 26/3/1985, §§ 23, 24, 27).

50. Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam”

kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin

tüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51). Bununla birlikte

Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında4 “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi”

kavramının, özel yaşama saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel

alındığı anlaşılmaktadır. Özel yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet

hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında, kişiliğin serbestçe

geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhil

edilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin hukuksal çıkarı da

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınmaktadır (Halime Sare Aysal,

§ 46).

51. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar

Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu

hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği

görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,

herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve

geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı

kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyin

kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına

karşılık gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci

fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut

bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi

tutulamayacağı belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı

açısından özel bir güvence hükmüne yer verilmiştir (Halime Sare Aysal, § 47).

52. Özel yaşam, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta, bu

hak bireyleri gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel ve

ruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumakta ve söz konusu hukuksal

çıkar, tıbbi müdahaleyi ret hakkını da içermektedir (Halime Sare Aysal, § 48).

53. Tıbbi müdahaleyi ret hakkı kapsamında fiziksel ve ruhsal

bütünlüğe yönelik müdahaleler Sözleşme organlarının içtihadına da sıklıkla konu

olmuş, bu kapsamda kişinin alkollü olup olmadığına yönelik kan ve nefes

testleri, babalığın tespitine yönelik tahliller, suç faillerinin tespitine

yönelik kan ve tükürük örneği temini, bulaşıcı hastalık riskine karşı yapılan

kan testleri ve alınan röntgenler, jinekolojik muayene, psikiyatrik muayene ve

tedavi, fiziksel tedavi ve ilaç tedavisi gibi kişiye rızası olmaksızın

uygulanan tıbbi muameleler, fiziksel ve ruhsal özerkliğe bir müdahale olarak

değerlendirilmiştir (Schmidt/Almanya, B. No. 32352/02, 5/1/2006; X./Avusturya, B. No: 8278/78, 13/12/1979,

§ 4; Glass/Birleşik Krallık, B. No: 61827/00,

9/3/2004, § 70; Y.F./Türkiye, B.

No: 24209/94, 22/7/2003, § 34).

54. Söz konusu değerlendirmelerde AİHM’in,

fiziksel ve ruhsal bütünlüğün özel yaşamın en mahrem ve sıkı koruma gerektiren

yönünü oluşturduğunu ve zorunlu tıbbi müdahalelerin -söz konusu müdahalenin

boyutu ne kadar küçük olursa olsun- belirtilen hakka müdahale teşkil edeceğini

belirttiği görülmektedir (Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03, 15/3/2012, §

33; Y.F./Türkiye, § 33).

55. Anayasa’nın 17. maddesi hükmü genel olarak fiziksel ve

ruhsal bütünlüğü güvence altına almakla birlikte, ikinci fıkra düzenlemesi

tıbbi zorunluluklar veya kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut

bütünlüğüne dokunulamayacağını ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere

tabi tutulamayacağını belirtmek suretiyle tıbbi müdahaleyi ret hakkına ve

kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğuna, istisna

tanımak suretiyle açıkça işaret etmektedir (Halime

Sare Aysal, § 51).

56. Tıbbi müdahale;hastalıkların

teşhisi, tedavisi veya önlenmesi amaçlarına yönelik olarak tıp mesleğini icraya

yetkili kişiler tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bu kapsamda,

birtakım hastalıklara karşı bağışıklık sağlamak için o hastalığın mikrobuyla

hazırlanmış eriyik olarak tanımlanan maddelerin vücuda verilmesi şeklindeki aşı

uygulamasının da müdahalenin boyutundan bağımsız olarak vücut bütünlüğüne bir

müdahale oluşturduğu açıktır (Halime Sare Aysal, § 52).

57. Somut başvuru açısından, ebeveyni tarafından çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakat

edilmeyen başvurucular hakkında, çocukluk dönemi

aşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının,

başvurucuların maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi haklarına

müdahale oluşturduğu açıktır.

58. Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme’nin 8. maddesi

kapsamında AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece uygulanan tıbbi

müdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlük

hakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir.

Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleler

açısından genel olarak söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığını

korumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücut

bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması

şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata

saygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir (Boffa ve diğerleri/San Marino, B. No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, §§ 33-38).

59. Tıbbi müdahalelere ilişkin gerek ulusal gerek uluslararası

alandaki mevzuat hükümleri rıza unsurunu temel şart olarak öngörmekte, velayet

veya vesayet altındaki küçük yaştaki çocuklara veya kısıtlılara uygulanacak

müdahaleler açısından da kanuni temsilcilerin rızası söz konusu tıbbi muamele sujesinin rızası yerine ikame edilmekte ve rıza şartına

istisna getirilebilecek hâller genel olarak acil durumlar bağlamında tıbbi

zorunluluk hâlleri ile kanunda belirtilen durumlarla sınırlandırılmaktadır

(bkz. §§ 16, 21-24, 29-31).

60. Hastanın rızası olmaksızın yapılan tıbbi müdahalelerin

hukuka uygunluğunu sağlayan hâllerden biri olarak kabul edilen tıbbi zorunluluk

kavramının ise genel olarak hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı,

ancak müdahalede bulunulmaması durumunda telafisi güç zararların doğacağı ve

çoğu zaman hastanın yaşamını yitirmesinin söz konusu olacağı durumları ifade

etmek üzere kullanıldığı görülmektedir (Halime

Sare Aysal, § 56).

61. Anayasa’nın 17. maddesinde de tıbbi zorunluluklar ve kanunda

yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı

belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemede özel sınırlama sebepleri öngörülmemiş

olmakla birlikte kanun ile düzenleme hükmüne yer verilmiş olup bu kapsamda

yapılan müdahalelerin meşruluğunun denetlenmesinde, Anayasanın 13. maddesinde

yer alan güvence ölçütlerinin dikkate alınması zorunludur.

62. Anayasa’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın

ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla

sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum

düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı

olamaz.”

63. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde

bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın

bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun

genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması

zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlama

kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 17. maddesinde yer

verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki,

§ 35).

64. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa yargısında

önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda

öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani

müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki,

§ 36).

65. Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadı uyarınca da Sözleşme’nin

8. maddesi kapsamında yapılacak bir müdahalenin meşruluğu, öncelikle söz konusu

müdahalenin yasa uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup müdahalenin

hukukilik unsurunu taşımadığının tespiti hâlinde Sözleşmenin 8. maddesinin (2)

numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik edilmeksizin

müdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (Y.F./Türkiye, § 44).

66. Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin

kanunilik şartını sağladığının kabulü için de müdahalenin kanuni bir

dayanağının bulunması zaruridir. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü,

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmektedir. Böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi

kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği

teminatı sağlamaktadır (Halime Sare Aysal, § 62).

67. Kanunun, bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi

için yeterince ulaşılabilir olması yani vatandaşların belirli bir olaya

uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye

sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe

karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin

genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması

gerekmektedir (Halime Sare

Aysal, § 63; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B.

No: 5947/72, 25/3/1983, §§ 86-88; Malone/Birleşik

Krallık, B. No: 8691/79, 2/8/1984, §§ 66-68; Rotaru/Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000, § 55).

68. Hukukun kendisi, beraberinde getireceği idari pratiğin

dışında, söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde

tutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara

bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir.

Hukuk sistemi vatandaşlara, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar

içinde vücut bütünlüğüne yönelik olan ve potansiyel olarak özel yaşama karşı

tehlike oluşturabilecek müdahalelerde bulunma yetkisi verdiğini, yeterince açık

ifadelerle gösterecek nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin

muhataplarının müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları

açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal,

§ 64).

69. Bununla birlikte her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal

mevzuatın sağladığı koruma seviyesi büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan

ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından

bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde

soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın asgari bir

kesinlik içermesi zaruridir (Halime Sare Aysal, § 65).

70. Bu kapsamda ilgili kanuni düzenlemenin, söz konusu

sınırlamaya ilişkin temel çerçeveyi ortaya koymakla birlikte özellikle uygulama

koşulları ve usule ilişkin ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakması

mümkündür. Ancak bu ihtimalde de söz konusu düzenleyici işlemin yine

muhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında ilgilileri yeterince

aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması gerekmektedir (Halime Sare Aysal,

§ 66).

71. Başvuruya konu idari ve yargısal süreçte, başvuruculara aşı

uygulaması yapılması hususundaki talep ve kararların, 5395 sayılı Kanun’un 3.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi ve 5.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğu

görülmektedir. Söz konusu düzenlemelerde bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve

duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar

edilen ya da suç mağduru çocuklar korunmaya muhtaç çocuk olarak tanımlanmakta

ve çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli

geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan

maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiri

uygulanabileceği belirtilmektedir. Somut başvuru açısından da başvuruculara

çocukluk dönemi aşılarının

uygulanmasının ebeveyn tarafından reddi üzerine, Başbakanlık Sosyal Hizmetler

ve Çocuk Esirgeme Kurumu Eskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından,

5395 sayılı Kanun kapsamında sağlık tedbiri uygulanması talebinde bulunulduğu,

ilgili İlk Derece Mahkemesi tarafından sağlık tedbiri uygulanmasına

hükmedilerek kararın itiraz kanun yolundan geçerek kesinleştiği, bu bağlamda

başvurucuların, söz konusu uygulamanın yasal temeli olmadığı ve idari

düzenlemelerle bir sınırlama öngörüldüğü noktasındaki itirazlarının da yargı

mercilerince dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

72. Esasen uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamı

hakkında bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının

korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve

rehabilitasyonunu içerecek şekilde, genel olarak sağlık tedbirine

hükmedileceğine işaret eden söz konusu düzenlemenin, somut başvuruda olduğu

gibi doğan her çocuğa belirli bir yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin

rızası hilafına, ilgili idarece belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki

yetkisi verildiği şeklinde anlaşılması olanaklı değildir. Aksinin kabulü

hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde,

rıza verilmeyen müdahale türlerinin gündeme gelmesi muhtemeldir.

73. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’un

ilgili hükümlerinin, başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesi

gereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı anlaşıldığından

Anayasa’nın 17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan

kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

74. Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında Halk

Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen ve başvurucular

tarafından da tartışma konusu yapılan 1593 sayılı Kanun’un 57. ve 72. maddeleri

ile Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı Genelgesi'nin ayrıca

değerlendirilmesi gerekmektedir.

75. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türleri

sayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya

çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlere

başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya

hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de yer

verilmiştir. İlgili Genelge'de ise genel bağışıklama

programına ilişkin ilke ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacak

şekilde belirli yaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların

uygulanmasına ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelge

kapsamında yer verilen aşı türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun’un 57.

maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle

sınırlı bir düzenleme olmadığı anlaşılmakta, başvuruculara tatbiki öngörülen aşıların

da 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tam

olarak karşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin

ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda hastalara veya

hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72.

madde hükmünün de başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabul

edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

76. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’da münferiden çiçek

aşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve

kişi grupları dikkate alınarak Kanun’un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarak

düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Bakanlığın ilgili

Genelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmekle

birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanun

hükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

77. Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde

belirtilen ve aşı uygulamasının kanuni dayanağı bağlamında yer verilerek halk

sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve

önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi; bulaşıcı

ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık ve risk grupları ile

ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları

yapılması görevini Halk Sağlığı Kurumuna verdiği belirtilen Sağlık Bakanlığı ve

Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin

de Anayasa’nın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan bir temel hakka

yönelik sınırlandırma ve müdahale açısından dayanak olamayacağı açıktır.

78. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu

müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale

açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

79. Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa’nın 17.

maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve

geliştirilmesi haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

80. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları

şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya

da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

81. Başvurucular uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama

yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

82. Somut başvuruda maddi ve manevi varlığın korunması ve

geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

83. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi

hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden

yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden

yargılama yapılmak üzere Eskişehir Çocuk Mahkemesine gönderilmesine karar

verilmesi gerekir.

84. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin

başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinde

güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi

hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve

manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Eskişehir Çocuk

Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. 198,35 TL harç ve 1.800 TL

vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA

ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini

takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay

içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği

tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Bakanlığa GÖNDERİLMESİNE

23/3/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Erdal TERCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Şebnem

NEBİOĞLU ÖNER

Başvurucular

:

Esma Fatıma

KIZILSU

Rukiyye Erva

KIZILSU

Temsilcisi

:

Ufuk KIZILSU

Vekili

:

Av. Turgay

BALABAN