Fetullah Özbek Başvurusu (B. No: 2014/1581)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerinin

vaktinde tespit edilememesi üzerine böbreklerin kaybedilmesi sonucunda açılan

tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığının korunması

hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi nedeniyle

de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/2/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve

bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini

belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. 1984 doğumlu olan başvurucu, vatani hizmetini yapmak üzere

2009 yılı Ekim ayı celp döneminde Yüksekova Askerlik Şubesine başvurmuştur.

Başvurucu, askerliğe elverişli olup olmadığına dair muayenesinde böbreklerinden

rahatsız olduğunu ve Yüksekova Devlet Hastanesinde tedavi gördüğünü

belirtmesine rağmen askerlik şubesinin 15/10/2009 tarihli raporunda askerliğe

elverişli olduğu tespit edilmiş ve 20/10/2009 tarihinde İzmir'deki eğitim

birliğine sevk edilmiştir.

9. Başvurucu 24/10/2009 tarihinde eğitim birliğine katıldıktan

sonra rahatsızlığının devam etmesi üzerine İzmir Askerî Hastanesine sevk

edilmiştir. Hastanede yapılan üroloji muayenesinde başvurucuya kronik prostatit

tanısı konulmuş ve dört hafta süreyle antibiyotik tedavisine başlanmıştır.

Başvurucunun iddiasına göre muayene sonrası doktor ilaçların bitiminden sonra

tekrar hastaneye gelmesi gerektiğini, aksi takdirde böbreklerinin geri dönülmez

şekilde zarar göreceğini belirtmiştir. 2/11/2009 tarihli raporda, tedavi

sonrası şikâyetler devam ederse kontrol önerilmiştir.

10. Başvurucu, kullanması için verilen ilaçlar bitmeden eğitimi

bittiğinden Şanlıurfa Akçakale'de bulunan birliğine sevk edilmiş ve 4/12/2009

tarihinde yeni birliğine katılmıştır.

11. 7/12/2009 tarihli katılış muayenesinde kronik prostatit

olduğu gözetilerek başvurucu, Diyarbakır Asker Hastanesi Üroloji Polikliniğine

sevk edilmiştir.

12. Öte yandan 21/12/2009 tarihindeki portör muayenesi için

gittiği Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi İntaniye Polikliniğinde başvurucuya

bazı testler yapılmış ancak böbrek rahatsızlığına ilişkin herhangi bir

değerlendirme yapılmamıştır.

13. Başvurucu devam eden rahatsızlıkları ile ilgili olarak

askerlik hizmetini sürdürdüğü birlikteki askerî poliklinikte iç hastalıkları

uzmanı tarafından 7/12/2009, 21/12/2009 ve 30/12/2009 tarihlerinde muayene

edilmiştir.

14. Başvurucunun gittiği Diyarbakır Asker Hastanesinin 21/1/2010

tarihli muayene kaydında başvurucuya idrar yolu enfeksiyonu tanısıyla ilaç

tedavisi verilmiştir. Daha sonra Bölük Komutanlığındaki 1/2/2010 ve 15/2/2010

tarihlerindeki vizite muayenelerinde kronik prostatit tanısı konarak başvurucunun ilaç

tedavisine devam edilmiştir.

15. Başvurucu, rahatsızlıkları ile ilgili olarak 10/3/2010 ve

18/3/2010 tarihlerinde Akçakale Devlet Hastanesine götürülmüştür. 18/3/2010

tarihindeki muayenesinden sonra acil olarak Diyarbakır Asker Hastanesine sevk

edilen başvurucu 23/3/2010 tarihinde Ankara Gülhane Askerî Tıp Akademisi (GATA)

Nefroloji Bölümüne yatırılmıştır.

16. Ankara GATA'da böbrek yetmezliği teşhisi konan başvurucuya

babasının bağışladığı böbrek ile organ nakli yapılmıştır. Tedavi sonrası

6/1/2011 tarihinde terhis edilen başvurucunun rahatsızlığı ile ilgili olarak

Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nin 30/3/2011 tarihli

raporunda başvurucunun %40 vücut fonksiyon kaybına uğradığı tespit edilmiştir.

17. Başvurucu 7/9/2011 tarihli dilekçesi ile zorunlu askerlik

hizmeti sürecinde yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle zararlarının tazmini için

270.000 TL maddi ve 60.000 TL manevi tazminat istemiyle Askerî Yüksek İdare

Mahkemesinde (AYİM) tam yargı davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde

askere alınmadan önce idrar yollarındaki rahatsızlık nedeniyle tedavi

gördüğünü, son yoklamasında bu hususu dile getirdiğini, ancak revirde yapılan

muayene sonucunda askerliğe elverişli olduğu kabul edilerek birliğine sevkinin

yapıldığını belirtmiştir.

18. Davalı Millî Savunma Bakanlığı savunmasında, başvurucunun

rahatsızlığı ile ilgili olarak mutlak surette kontrollerinin yapılmasına

ilişkin herhangi bir doktor kaydına rastlanmadığını, eğitim birliği ve

Akçakale'deki bölüğünde başvurucunun sevk zincirine uyarak birlik doktorlarınca

ve çeşitli hastanelerde muayene edildiğini belirtmiştir. Ayrıca tüm bu

muayenelere rağmen başvurucunun böbreklerinin geri dönülemez şekilde

rahatsızlanmasına kadar teşhisin konulamadığı, ancak gerekli tedavinin

uygulandığı ve idareye atfedilebilecek bir kusurun olmadığı ileri sürülmüştür.

19. Tarafların iddiaları üzerine AYİM, Gazi Üniversitesi Tıp

Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bir heyete bilirkişi incelemesi

yaptırmıştır. 22/10/2012 tarihli bilirkişi raporunda başvurucunun kronik böbrek

yetmezliğinin bünyesel bir rahatsızlık olduğu ve böbrek taşına bağlı,

tekrarlayan enfeksiyonlar neticesinde böbrek fonksiyonlarını zamanla kaybettiği

belirtilmiştir. Raporda bünyesel olan rahatsızlığın dış etkenlerden

kaynaklanmadığı ancak dış etkenlere bağlı olarak hastalığın ilerleme hızının

değişkenlik gösterdiği ifade edilmiştir. Raporun ilgili diğer kısmı da

şöyledir:

"4. Davacının askerliğe alındıktan

sonraki süreçte hekim kontrolleri gerektiği şekilde yapılmıştır. Davacı

gerektiğinde asker hastanelerine gönderilerek muayene ettirilmiştir. Kronik

böbrek yetmezliği evre 4 ve 5 (son dönem böbrek yetmezliği) olmadan genellikle

klinik olarak belirgin bulgular vermez. Hasta bu evrelerden önce eğer kan

tahlili (üre ve kreatinin) ile değerlendirilmezse

sadece klinik muayenesi ile böbrek yetmezliği hastası olduğuna karar verilemez.

Dolayısıyla davacının muayeneleri yeterince yapılmış olmakla birlikte

18.03.2010 tarihine kadar kan tahlili yapılmamıştır ve bu nedenle böbrek

yetmezliği saptanamamıştır. Davacıda aynı zamanda prostatit

tanısının olması ve buna ait semptom ve bulguların ağırlıklı olarak önplanda olması kronik böbrek yetmezliği düşünülerek ileri

tetkik yapılmasını geciktirmiş görülmektedir. Davacının 7 Eylül 2009 tarihli

Yüksekova Devlet Hastanesinde yaptırmış olduğu kan tahlilinde böbrek fonksiyonu

ile ilgili ciddi bir bulgu olup hastaya o tarihte böbreklerinde yetmezlik

bulguları olduğunun bildirilmesi ve ileri tetkik önerilmiş olması gerekirdi.

Ancak davacıya bunun bildirilip bildirilmediği, davacının bu evrakı ibraz edip

etmediği kesin olarak anlaşılamamıştır. Nitekim askerliğe ilk müracaatında iki

askeri hekim tarafından yapılan muayenesinde bir sorun saptanmayarak 15 Ekim

2009 tarihi itibariyle "Askerliğe elverişlidir" kararı verilmiş,

ancak Yüksekova Devlet Hastanesinden alınan tahlil sonucuna ait kaydedilmiş bir

not görülmemiştir.

5. Davacıda mevcut rahatsızlık, tekrarlayan

hekim muayenelerine rağmen askerliğe müracaatının 5. ayında tespit

edilebilmiştir. Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre yorum

yapılacak olursa, davacının askere ilk başladığı anda zaten yaklaşık %50 böbrek

fonksiyon kaybı olduğu kabul edilebilir. Bu aşamada hastalık eğer teşhis

edilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi etme şansı

olmayacaktı. Keza yukarıda da belirttiğimiz gibi bu hastalık başladıktan sonra

ilerleyici bir hastalıktır. Değişen sürelerde hastayı son dönem böbrek

yetmezliği dediğimiz tabloya götürü ve diyaliz ya da böbrek nakli ihtiyacı arz

edecek durumla sonlanır."

20. Anılan raporun tebliği üzerine başvurucunun verdiği cevap

dilekçesinde; askerliğe başlarken %50 fonksiyon kaybı olduğunun belirlenmesinin

net bir bilimsel tespit olmadığı, bilirkişi heyetinin böbrek yetmezliği

teşhisinin yapılamamasının ve doğru tedaviye başlanamamasının tespitini yapıp

hatalı olan tarafa kusur izafe etmesi gerekirken hiçbir kusur izafesi yapmadığı

belirtilmiştir. Bu nedenle başvurucu, idarenin kusurunun belirlenmesi için yeni

bir bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.

21. AYİM İkinci Dairesi 13/2/2013 tarihli kararıyla anılan

bilirkişi raporuna dayanarak davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; askere

alma işleminin değil askerlik hizmetinin etkisiyle vücut bütünlüğünde meydana

gelen zararların uyuşmazlığın konusunu oluşturduğu, tıbbi bilirkişi raporuna

göre gerekli teşhis ve tedavinin usulüne uygun şekilde yapıldığı, idarenin

ihmali yahut kusurunun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davayı reddeden AYİM,

21.090 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine de

oyçokluğuyla karar vermiştir.

22. Anılan kararın karşıoy gerekçesi

şöyledir:

"Davacının askerlik hizmetine sevk

edilmeden önce böbreklerinden rahatsız olduğunu Askerlik Şubesi yetkililerine

ilettiği (son yoklama sırasında yapılan anketlerde de bu durumun anlaşıldığı),

2 askeri hekim tarafından yapılan muayenesi sonrasında 'Askerliğe Elverişli'

olduğuna karar verildiği ve askerlik hizmetine sevk edildiği, 24.10.2009

tarihinde İzmir'deki İstihkam Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığındaki acemi

eğitimine katıldığı, eğitim merkezine katıldığının üçüncü günü penisten akıntı

ve sık idrara çıkma şikayetleri ile birlik komutanlığına müracaat ettiği, bir

dizi muayene ve tedavi sırasında 18.03.2010 tarihine kadar kan tahlili

yapılmadığı ve bu nedenle börek yetmezliğinin saptanamadığı, davacıda mevcut

rahatsızlığın tekrarlayan hekim muayenelerine rağmen askerliğe müracaatının

5'inci ayında tespit edilebildiği, her ne kadar tıbbi bilirkişi raporunda

'Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre, yorum yapılacak olsa dahi

davacının askere ilk başladığı anda yaklaşık %50 böbrek fonksiyon kaybı olduğunun

kabul edilebileceği, o aşamada hastalık eğer teşhis edilebilmiş olsaydı kronik

böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi edilme şansı olmayacaktı' şeklinde

mütalaada bulunmuş ise de, esasen hiçbir hastalığın kesin olarak tedavi edilme

ihtimalinin söz konusu olmadığı, en basit olarak gözüken hastalıkların dahi

insanı ölüme götürebildiği, bu anlamda kesin bir tedaviden önce önemli olanın

teşhisin doğru konması ve bilimsel tedavi metotlarına göre tedaviye başlanması

olduğu, bilirkişiler tarafından teşhisin hatalı ve geç konulduğunun (kan

tahlili yapılması gerekirken yapılmadığı) beyan edildiğinin dolayısıyla

'zamanında teşhis yapılması durumunda bir şey değişmeyecekti' şeklindeki

mütalaanın afaki olduğu, hakkaniyetle bağdaşmadığı, tüm bu hususlar birlikte

değerlendirildiğinde davacının askerlik hizmetinin başında rahatsızlığı tespit

edilip, tedavisi sürdürülecekken (belki askerlik hizmetine hiç başlamayacaktı),

5 aylık bir gecikme ile rahatsızlığının tespit edilip, kalıcı rahatsızlığa

sebebiyet verilmesinden dolayı davalı idarenin hizmet kusuru içerisinde olduğu,

davacıya bünyesel rahatsızlığı göz önüne alınarak bir miktar maddi tazminat ve

çektiği acı ve ıstırap dolayısıyla da bir miktar manevi tazminat verilmesi

gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık."

23. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 8/1/2014

tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar 31/1/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir.

24. Başvurucu 7/2/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

25. Başvurucu yukarıda belirtilen tam yargı davası dışında

mağduriyetine neden olanlar hakkında 6/9/2011 tarihinde şikâyetçi olmuştur.

Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığı, Yüksekova Askerlik Şubesi Başkanlığında

başvurucunun rahatsızlığını beyan ettiğini iddia ettiği tarihten askerliğe

elverişli olmadığına dair rapor aldığı tarihe kadar olan sürede uygulanan

tedavi ve muayenelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığı konusunda Adli Tıp

Kurumundan rapor istemiştir.

26. Adli Tıp Kurumunun 9/1/2015 tarihli raporunun ilgili kısmı

şöyledir:

"...kişinin askere gitmeden önce de

kronik böbrek yetmezliğinin olduğunun anlaşıldığı, kronik böbrek yetmezliği

olmasına rağmen askerliğe elverişlidir raporu verilmesinin tıbben uygun

olmadığı, askere gittikten sonra tanının gecikmesinin sistem kaynaklı olduğu,

kronik böbrek yetersizliği olan hastalarda diyaliz ve böbrek naklinin

hastalığın seyrinde beklenen bir durum olduğu, kişinin askere alınmasının veya

tanının geç farkedilmesinin hastalığın sebebi

olmadığı, sadece olumsuz koşullarda böbrek yetersizliğinin hızlanmış

olabileceği fakat ne kadar hızlanmış olduğunun bilinemeyeceği, kişi askere

alınmasaydı dahi böbrek yetmezliğinin gelişeceğinin kabulü gerektiği oy birliği

ile mütalaa olunur."

27. Ayrıca söz konusu davada karar altına alınan vekâlet

ücretinin başvurucudan tahsil edilmesinden feragat edilmediği öğrenilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası

açılması” kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“İdari

eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu

eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten

itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili

idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu

isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini

izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği

takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava

açılabilir.”

29. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi Kanunu’nun “Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinin kararlarının sonuçları” kenar başlıklı 63. maddesi

şöyledir:

“Daireler

ve Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını

hâsıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına

başvurulabilir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve

yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmış

gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.

Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem ve

işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı

davası açılabilir.

Tam yargı davaları hakkındaki kararlar, genel

hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”

30. 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli

İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde

Kararname’nin (KHK) “Adli uyuşmazlıkların

sulh yoluyla halli, uzlaşma ve vazgeçme yetkileri” kenar başlıklı

11. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“(1)

İdarelerin;

a) Kendi aralarında ortaya çıkan her türlü

hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla hallinde, dava açılmasında, bunlardan yargı

veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya davalarda

verilen kararlara karşı kanun yollarına gidilmesinden vazgeçilmesinde,

sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde,

b) Gerçek veya tüzel kişilerle aralarındaki

sözleşmelerde belirtilen sebeplerle yapılan her türlü sözleşme

değişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecek

uyuşmazlıkların sözleşme hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla hallinde, hukuk

birimlerinin uyuşmazlığın bu şekilde sonlandırılmasında maddi ve hukuki

sebeplerle kamu menfaati bulunduğu yönündeki görüşü üzerine, buna dair onay ve

anlaşmaları imzalamaya bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde üst yönetici

yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek

suretiyle alt kademelere devredebilir.

(2)

Birinci fıkrada belirtilenler dışında, idarelerin, herhangi bir sözleşmeye

dayanıp dayanmadığına, yargıya intikal edip etmediğine bakılmaksızın gerçek

veya tüzel kişilerle aralarında çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh

yoluyla halline, her türlü dava açılmasından veya icra takibine

başlanılmasından, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların

takiplerinden veya verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesi

dışındaki kanun yollarına gidilmesinden vazgeçmeye, davaları kabule, ceza

uyuşmazlıklarında şikâyetten vazgeçmeye veya uzlaşmaya, davadan feragat etmeye,

sözleşmede belirtilmeyen sebeplerle sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona

erdirilmesinde maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati görülmesi halinde, buna

dair onay veya anlaşmaları imzalamaya, vazgeçilen veya tanınan ya da terkin

edilen hak ve menfaatin değeri dikkate alınmak suretiyle;

a) Tutara ilişkin olmayanlar ile 1.000.000

Türk Lirasına kadar olanlarda (1.000.000 Türk Lirası dahil) hukuk biriminin

görüşü alınarak, ilgili harcama yetkilisinin teklifi üzerine üst yönetici,

b) 1. 000.000 Türk Lirasından fazla olanlardan

10.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (10.000.000 Türk Lirası dahil), hukuki

uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun görüşü alınarak, üst yöneticinin teklifi

üzerine ilgili bakan, Milli Savunma Bakanlığında Müsteşarın teklifi üzerine

Bakan,

…

yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu

yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere, münhasıran

taşra birimlerinin iş ve işlemleriyle ilgili olup illerde valilik, ilçelerde

kaymakamlık onayına bağlanan iş ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda vali

ve kaymakamlara devredebilir.

…”

31. 659 sayılı KHK’nın “Davalardaki

temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı”

kenar başlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1)

Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde

idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat

müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve

duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar

tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre

hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir

edilir.”

B. Uluslararası Hukuk

32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı

kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin

sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi

bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre

yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve

ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B.

No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 23/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve

Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu; askere gitmeden önceki rahatsızlığına rağmen

askere alındığını ve hastalığının vaktinde tespit edilemediğini, bu nedenle ve

ağır askerî eğitim, mutfak işleri ve sair işlerden dolayı iki böbreğinin alındığını,

yaşamın ve sağlığın korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüğünün

bulunduğunu belirterek Anayasa'nın "Sağlık

hizmetleri ve çalışmanın korunması" kenar başlıklı56.

maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

35. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî

ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

36. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve

görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...

insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya

çalışmaktır."

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

38. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti sırasında böbreklerini

kaybettiğine yönelik şikâyetlerinin Anayasa'nın 56. maddesi kapsamında

kaldığını belirtmiştir. Zorunlu askerlik hizmetini yerine getiren başvurucunun

dava konusu ettiği olay sonucunda iş gücü kaybına uğramasının vücut

bütünlüğünün yanı sıra mesleki yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı

açıktır. Bu çerçevede başvurucunun tıbbi ihmal sonucu fiziksel bütünlüğüne

zarar verilmesiyle oluşan zararının karşılanması amacıyla idare aleyhine açtığı

tam yargı davasının reddedilmesi neticesinde anayasal haklarının ihlal

edildiğini ileri sürerek yaptığı başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı

kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

40. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel

kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §

40).

41. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü

altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,

önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma,

failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili

bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü

bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara

yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin Anayasa’nın

17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda

kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin

Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).

42. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde

sürdürmesini sağlamak … amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp

hizmet vermesini” düzenleyeceği, bu görevini kamu ve özel

kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek

yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker

Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

43. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi

inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının

sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de

etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine

sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını

önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak

ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi

hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz

Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

44. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç

yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada

başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir

sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak

dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun

kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını

sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B.

No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

45. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,

yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar

nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan eylemlerden doğan sorumluluğu hiçbir

durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun güvenini korumak ve

hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla gereklidir. Anayasa

Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması gereken

rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile

öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini

incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş,

B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan

Uçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §

51).

46. Öte yandan idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafından

başvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespit

edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi

hâlinde ilgili tarafın artık anayasal açıdan mağdur olduğu ileri

sürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde bireysel başvuru

mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin inceleme

yapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin

şikâyetler açısından gerektiğinde yürütülecek kapsamlı bir ceza soruşturmasını

müteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari dava

yolu, mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecek etkili bir başvuru yoludur (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:

2012/752, 17/9/2013, § 61 ve 74; Sadık Koçak

ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 83).

47. Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlal edildiği

ileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bu

kararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devam ettirip

ettirmediğine bağlı bulunmaktadır. Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygun

ve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu temel hak ve özgürlüğün ihlalinin

niteliği gözönünde bulundurularak dava koşullarının

tamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede bir

başvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum için

aynı zamanda, idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine karar

verilen tazminata da bağlı olabilecektir (Sadık

Koçak ve diğerleri, § 84).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

48. Başvurucu 15/10/2009 tarihinde Yüksekova Askerlik Şubesi Başkanlığınca

askerliğe elverişli olduğu tespit edildikten sonra 20/10/2009 tarihinde

birliğine sevk edilmiş ve 24/10/2009 tarihinde zorunlu askerlik hizmetini ifa

etmeye başlamıştır. Başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine başlamadan önce

böbreklerinden rahatsız olması nedeniyle Yüksekova Devlet Hastanesinde tedavi

gördüğü hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

49. Dolayısıyla başvurucunun iddiaları askerlik öncesinde var

olan rahatsızlığına rağmen askerliğe kabulü ile askerlik sürecinde askerî

yetkililerin buna ilişkin ihmallerinden kaynaklandığını ileri sürdüğü sağlık

sorunları hakkındadır. Askerliğe elverişli kişilerin askere kabulü ve kabul

edilen kişilerin askerlik sürecinde sağlık sorunlarının tedavisinin sağlanması

devletin pozitif yükümlülüğü kapsamındadır. Bu nedenle somut olayda devletin

başvurucunun rahatsızlığı için acil ve uygun tıbbi tedavi almasını sağlama ve

aksi durumda mağduriyetinin giderilebilmesine yönelik olarak etkili yargısal sistem kurma konusundaki

pozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği incelenmelidir. Devletin

pozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini tespit etmek için yargı

makamları tarafından gerçekleştirilen yargılama ve ulaşılan sonuç dikkate

alınmalıdır.

50. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti sırasında iki böbreğini

kaybetmiş ve bunun askerlik hizmetine kabul ve sonrasında hizmeti yerine

getirirken gerçekleşen ihmallerden kaynaklandığını ileri sürmüştür. Bu nedenle

başvurucu maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle AYİM'de

dava açmıştır. Bu bağlamda başvurucunun zararının giderilmesine yönelik olarak

bu hususun değerlendirilmesini sağlayacak ve sonucunda tazminata

hükmedilebilecek bir hukuk yolu olduğu açıktır. Dolayısıyla başvuru konusu

olayda, öngörülen yargılamaların yürütülüş biçimi incelenecektir.

51. Somut olayda başvurucunun böbrek yetmezliğine ilişkin

şikâyetine yönelik olarak gerekli tedavilerin yapılması durumunda böbreklerini

kaybetmesi bilirkişi raporu kapsamında kaçınılmaz bir sonuç olarak

değerlendirilmiştir. Böylelikle AYİM, devletin bu durumda hizmet kusuru

olmadığı için başvurucunun tazminat taleplerini reddetmiştir.

52. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden

hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek

Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047,

7/5/2015,§ 44).

53. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

54. Somut olayda başvurucunun askerliğe alınmadan önce

rahatsızlığının gözetilmemesi, daha sonraki beş aylık sürede yaklaşık on iki defa

hastaneye ve/veya revire gitmek zorunda kalan başvurucuya gerekli teşhisin

konulamaması ve bu nedenle uygun tıbbi yardım sağlanamaması ihtilaf konusu

olmuştur. Bu bağlamda AYİM tarafından alınan bilirkişi raporunda "Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre

yorum yapılacak olsa dahi davacının askere ilk başladığı anda yaklaşık %50

böbrek fonksiyon kaybı olduğunun kabul edilebileceği, o aşamada hastalık eğer

teşhis edilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi

edilme şansı olmayacaktı" şeklinde mütalaada bulunulmuştur.

Raporda, başvurucunun rahatsızlığının klinik olarak belirgin bulgular

vermediği, ancak kan tahlili ile böbrek yetmezliği hastası olduğuna karar

verilebileceği belirtilmiştir. Bu tespitten sonra, başvurucunun Yüksekova

Devlet Hastanesinde yaptırmış olduğu kan tahlilinde böbrek fonksiyonu ile

ilgili ciddi bir bulgu olmasına rağmen başvurucuya böbreklerinde yetmezlik

olduğunun bildirilmemesinin ve ileri tetkik önerilmemiş olmasının bir ihmal

olduğunun değerlendirildiği görülmüştür. Raporda ayrıca başvurucunun Yüksekova

Devlet Hastanesinin tahlillerini Askerlik Şubesine bildirdiğine dair herhangi

bir veri olmadığı ifade edilmiştir (bkz. § 19).

55. Öte yandan karşıoy gerekçesinde

belirtildiği üzere başvurucu, askerlik hizmetine başlamadan önce böbreklerinden

rahatsız olduğunu Askerlik Şubesi yetkililerine son yoklama sırasında yapılan

anketlerde iletmiştir. Ancak bu husus dikkate alınmadan iki askerî hekim

tarafından yapılan muayene sonrasında kendisine "Askerliğe elverişlidir" raporu

verilmiştir. Askerlik hizmetindeki ilk beş aylık sürede başvurucu, on iki kez

doktora sevk edilmiştir. Buna rağmen başvurucunun rahatsızlığı bir türlü teşhis

edilememiş; teşhis edildikten sonra ise böbrekleri alınmıştır.

56. AYİM kararındaki karşıoy

gerekçesinde belirtildiği üzere bir hastalığın kesin olarak tedavisi her zaman

için söz konusu olmayabilir. Bu anlamda kesin bir tedaviden önce önemli olanın

teşhisin doğru konulması ve bilimsel tedavi metotlarına göre tedaviye başlanmasıdır.

Bilirkişi raporunda başvurucunun kaçınılmaz olarak böbreklerini yitireceği

yönündeki değerlendirme, teşhisin ve tedavinin önemini yitirmesine yol

açmaktadır. Başvurucunun bilirkişi raporundaki bu çelişkiye ilişkin olarak

yaptığı itirazlar da AYİM tarafından kabul edilmemiş ve yeni bir bilirkişi

raporu alınmamıştır. Bu bağlamda AYİM, başvurucunun iddialarını ele almamıştır.

57. Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada

alınan adli tıp raporunda da yukarıda belirtilen hususa dikkat çekilmiş ve

başvurucunun kronik böbrek yetmezliği olmasına rağmen askerliğe elverişli

olduğuna dair rapor verilmesinin tıbben uygun olmadığı, askere gittikten sonra

tanının gecikmesinin sistem kaynaklı olduğu belirtilmiştir.

58. Yukarıda açıklanan yargılama sürecindeki eksikliklerin

başvurucunun rahatsızlığı için uygun tıbbi yardım almasını sağlama konusundaki

devletin pozitif yükümlülüğünün yerine getirildiğinin kabul edilemeyeceği

sonucuna ulaşılmıştır.

59. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 17.

maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye Erişim

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

60. Başvurucu; dava açtığı tarihte askerî idari yargıda ıslah

müessesesi olmadığından ve zararın miktarını tespit imkânı bulunmadığından

tazminat miktarını yüksek talep ettiğini, davanın reddedilmesi neticesinde

idare lehine 21.090 TL gibi fahiş bir vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilerek

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

61. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın

36. maddesi şöyledir:

“Herkes,

meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı

veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki

davaya bakmaktan kaçınamaz.”

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

62. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

63. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne

taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını

isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen

veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme

kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını

ihlal edebilir (Özkan Şen, § 52).

64. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre

kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme

masraflarının ödenmesine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim

hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun

talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir. Ancak

bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca

dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının

gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak

şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerekir (Özkan Şen, §§ 61, 62).

65. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlık

ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına

yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi

için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması

gerekir. Başvuru konusu olayda dava açıldıktan sonra 2/11/2011 tarihinde

yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarenin taraf olduğu davaların

idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlar

tarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehine avukatlık

ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz başvuruların

önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yere

meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla

başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını

belirlemek, kamu otoritelerinin takdir yetkisindedir. Öngörülen yükümlülükler

dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı

kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlık ücreti bu çerçevede

değerlendirilmelidir (Serkan Acar,

B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39).

66. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan

başvurucunun reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlık

ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmesi ihtimali veya olgusu, belirli

dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmasını engelleme ya da mahkemeye

başvurmasını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özel

koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim

hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (Özkan

Şen, § 54).

67. Başvurucunun tam yargı (tazminat) davasını açtığı tarihte

yürürlükte bulunan mevzuatta, dava dilekçesinde belirtilen talep konusu

miktarın sonradan ıslah yoluyla değiştirilmesini öngören bir düzenleme

bulunmamaktadır.

68. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi ve

benzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde

belirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak kazanılan

tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi

mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu

belirsizliğin talep edilen miktarın sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluyla

aşılması da 1602 sayılı Kanun gereği davanın açıldığı tarihte mümkün

olmadığından hak kaybına uğramak istemeyen davacıların tazminat taleplerine

ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçeneklerinin olmadığı

görülmektedir.

69. Başvurucunun da bu nedenle AYİM’e

açtığı davada uğradığı zarar için 270.000 TL maddi ve 60.000 TL manevi tazminat

talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, davayı reddetmiş ve davalı idare

lehine 21.090 TL avukatlık ücretine hükmetmiştir.

70. Buna göre başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının

olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak amacıyla talebini yüksek tuttuğu,

davanın reddedilmesi sonrasında 21.090 TL avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğü

altına girdiği anlaşılmaktadır.

71. Başvurucu aleyhine avukatlık ücreti ödenmesini öngören

düzenlemenin tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği söylenemez. Bu

düzenleme sonucu gerçekleşen müdahalenin ölçülü olup olmadığının da incelenmesi

gerekir.

72. Somut olayın koşulları bir bütün hâlinde

değerlendirildiğinde başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının olmaması

nedeniyle hak kaybına uğramamak için talebini yüksek tuttuğu görülmüştür.

Böylece ıslah imkânı olmaması nedeniyle yüksek tazminat talebinde bulunularak

açılan davalara ilişkin yargılama sonucunda başvurucular aleyhine hükmedilen

avukatlık ücretinin, Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında belirlediği

kriterlere göre ölçülü olmadığı saptandığından mahkemeye erişim hakkının ihlal

edildiği sonucuna varılmıştır (Galip Kocuk, B. No: 2014/5639, 24/6/2015; Metin Taşdemir, B. No: 2014/6991,

26/2/2015; Murat Kara ve diğerleri,

B. No: 2014/6042, 9/3/2017).

73. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36.

maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine

karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

74. 63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının birinci cümlesi ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

75. Anayasa Mahkemesinin

Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal

sonucuna varıldığında ihlalin ortadan nasıl kaldırılacağının belirlenmesi

hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

76. Mehmet Doğan

kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle

ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin

mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

77. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi

amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul

kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak

yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması

hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira

ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği

hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden

Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken

işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan,

§ 59).

78. Başvurucu 10.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

79. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun rahatsızlığı için uygun

tıbbi yardım almasını sağlama konusundaki pozitif yükümlülüğün yerine

getirilmemesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi

hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Tıbbi yardım sağlama ödevinin

idarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyle ihlalin asıl kaynağının idarenin

eylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte idarenin bu eyleminden kaynaklanan

ihlalin tespiti ve tazminat ödenmek suretiyle giderilmesi amacıyla oluşturulmuş

bir mekanizma olan tam yargı davasında, devletin pozitif yükümlülüklerine uygun

nitelikte bir inceleme yapılmaması sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme

kararından da kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

80. Öte yandan Anayasa Mahkemesi başvurucu aleyhine hükmedilen

vekalet ücretinin miktarının orantısız olması nedeniyle mahkemeye erişim

hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye erişim hakkına ilişkin

müdahalenin mahkeme kararından kaynaklandığı açıktır.

81. Bu durumda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkı ile mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.

Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına

yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle

ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal

sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın geçici 21. maddesinin

birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- yetkili idari yargı

merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

82. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı

ile mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından bu

hakkın ihlali sebebiyle uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zarara yönelik

tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

83. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan oluşan

yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence

altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL

EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye

erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma ve mahkemeye erişim haklarının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın geçici 21.

maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ

İDARİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

İkinci Dairesinin E.2011/1221, K.2013/260 sayılı dosyasıyla ilgilidir.),

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA

ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

23/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Recep

KÖMÜRCÜ

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Raportör : Murat ŞEN Başvurucu : Fetullah ÖZBEK