Hüseyin Kesici Başvurusu (B. No: 2013/3440)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) emekli olan

başvurucuya ve ailesine askerî kimlik kartı verilmesi hususundaki talebin yabancı

uyruklu bir kişiyle evli olması gerekçe gösterilerek reddedilmesi nedeniyle

aile yaşamına saygı hakkının ihlali iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/5/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölümün Birinci Komisyonunca 23/12/2013 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 2/6/2014 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

12/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir.

8. Başvurucu 28/2/1979 tarihinde diş tabibi teğmen olarak TSK'da

göreve başlamış olup 28/8/1980 tarihinde Gümülcine doğumlu N.A. isimli şahıs

ile evlenmiştir.

9. Başvurucu tarafından3/5/1995 tarihinde açılan dava ile

yabancı uyruklu bir şahıs ile evli olması nedeniyle istifa etmiş sayılması

doğrultusunda işlem tesis edilmesi için davalı idareye yapmış olduğu 10/2/1995

tarihli başvuruya cevap verilmediği, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk

Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a)

bendinde Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle

evlenenlerin istifa etmiş sayılacaklarının hüküm altına alındığı, yabancı

uyruklu bir kişi ile evli bulunması nedeniyle müstafi sayılarak TSK'dan

ilişiğinin kesilmesi gerekirken aksi doğrultuda tesis olunan işlemin hukuka ve

mevzuata aykırı olduğu belirtilerek işlemin iptali ile yürütmenin

durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

10. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) İkinci Dairesinin

23/12/1996 tarihli ve E.1995/464, K.1996/33 sayılı kararı ile başvuranın

müstafi sayılmamasına ilişkin idari işlem hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle

iptal edilmiştir. Karar gerekçesinde, 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin açık

hükmü karşısında hakkında idari bir işlem tesisini isteyen başvurucunun

hüsnüniyet kurallarına aykırı davrandığının söylenemeyeceği, yabancı uyruklu

kişilerle izinsiz yapılan evliliğin 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin (a)

fıkrasının amir hükmü karşısında o kişinin istifa etmiş sayılması sonucunu

doğuracağı, bu hususta Kanun'un idareye takdir yetkisi vermediği, idarenin

yetkisinin bağlı yetki olduğu, idarenin evlilik olgusunu er veya geç tespit

etmesinin önemi olmadığı, tespit ettiği anda yapılması gereken işlemin müstafi

sayılma işlemi olduğu, evlenilen kadının Türk vatandaşlığına geçmesinin de

yabancı uyruklu kişi ile evlenme olgusunu ortadan kaldırmayacağı zira 11/2/1964

tarihli ve 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 5. maddesinde bir Türk ile

evlenen yabancının Türk vatandaşlığına bir beyanla geçebileceğinin öngörüldüğü

belirtilmiştir.

11. Başvurucunun 26/3/1996 tarihli Millî Savunma Bakanlığı onayı

ile 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca

yabancı uyruklu şahıs ile evlenmesi nedeniyle istifa etmiş sayılmasına,

yükümlülük süresinin eksik kısmı ile orantılı okul masraflarının alınmasına,

hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı

Kanunu'nun 87. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanmasına karar

verilmiş; 16/4/1996 tarihinde TSK ile ilişiği kesilmiştir.

12. Başvurucuya 16/4/1996 tarihi itibarıyla emeklilik şartlarını

taşıması sebebiyle emeklilik aylığı bağlanmıştır.

13. Başvurucu tarafından emekli subay kimlik kartı verilmemesi

işleminin iptali istemiyle 7/11/1996 tarihinde açılan dava, AYİM İkinci

Dairesinin 23/12/1998 tarihli ve E.1994/954, K.1998/938 sayılı kararı ile ve

karar tarihinde yürürlükte olan MSY 52-7 Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesi'nin 6/c maddesi gereğince yabancı uyruklu

kişilerle evlenenlere kimlik kartı verilemeyeceğibelirtilerek

reddedilmiştir.

14. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin Genelkurmay Başkanlığının 3/2/2009 tarihli

emri ile yürürlüğe girmesini takiben başvurucu tarafından 7/4/2011 tarihinde,

emekli subay kimlik kartı verilmesi istemiyle idareye başvuruda bulunulmuş ancak

idarece talebe cevap verilmemiştir.

15. Başvurucu tarafından TSK emekli subay kimlik kartı

verilmemesi yönündeki belirtilen zımni ret işleminin iptali istemiyle dava

açılmıştır.

16. Söz konusu iptal davası kapsamında davalı idare tarafından

sunulan savunmada, emekli personel ve aile fertlerine verilen askerî kimlik

kartlarının, kart sahiplerinin TSK bünyesinde bulunan orduevleri, askerî

garnizon ve sosyal tesislerden istifade etmesine olanak sağladığı 4/1/1961

tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 100. ve 102.

maddeleri uyarınca orduevleri, askerî garnizonlar ve kışla garnizonlarının

askerî bina ve buraların askerî mahal vasıf ve mahiyetinde olduğu ve bu

yerlerin kuruluş, idare ve işletme şekillerinin yönetmelikle tayin ve tespit

olunacağı, 211 sayılı Kanun'un 80. maddesinde ise kimlik kartlarının şekilleri,

dağıtma usulleri ve hangi makamlarca verileceğinin Millî Savunma Bakanlığınca

hazırlanacak bir talimatla tespit edileceğinin belirtildiği, yapılan incelemede

başvurucunun emeklilik hakkını kazanmaksızın TSK'da mecburi hizmet süresini

tamamlayıp istifa ederek müstafi subay statüsünü kazandığı, kimlik kartlarının

tanzimi hususunda idareye tanınan takdir hakkı çerçevesinde çıkarılan Yönerge'nin ilgili hükmü uyarınca başvurucunun statüsünün

müstafi subay olduğu görüldüğünden başvurucu ve eşinin askerî sosyal tesislere

günübirlik giriş kartı almaya hak sahibi oldukları belirtilmiştir. AYİM

Başsavcılığı düşüncesinde ise benzer mevzuat düzenlemelerine yer verilmekle

birlikte idare savunmalarının soyut kaldığı belirtilmiştir.

17. Mahkemece verilen 20/9/2012 tarihli ara kararı uyarınca

başvurucu hakkında yabancı uyruklu şahısla evlendiği için müstafi subay

sayılarak istifaen ayrılma işlemi mi yapıldığı yoksa

farklı bir prosedür neticesinde mi emekli olduğu hususunda araştırma

yapılmıştır.

18. Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Mahkemeye hitaben

gönderilen 15/10/2012 tarihli ve 293978 sayılı yazıda, başvurucunun 16/4/1996

tarihinde 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi

gereğince yabancı uyruklu kişi ile evlenmesi nedeniyle istifa etmiş sayılarak

TSK'dan ayrıldığı, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne başvurarak açıkta iken

emeklilik talebinde bulunması üzerine 5434 sayılı Kanun'un ek 26. maddesi

uyarınca hakkında 19/6/1996 tarihinde açıkta iken emeklilik kararı alındığı

bildirilmiştir.

19. Yapılan yargılama sonucunda AYİM Üçüncü Dairesinin

22/11/2012 tarihli ve E.2012/531, K.2012/2305 sayılı kararı ile başvurucunun

talebinin reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde 211 sayılı Kanun'un 34.

maddesinin (e) fıkrası gereğince Silahlı Kuvvetler mensuplarının şekil ve

kullanma tarzı talimatnamede gösterilen hüviyet kartlarını resmî ve sivil

olarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya mecbur olduklarının, 06/09/1961 tarihli

ve 10899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk

Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 80. maddesinin (b)

fıkrasında ise kimlik kartlarının şekillerinin, dağıtım usullerinin ve hangi

makamlarca verileceğinin Millî Savunma Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir

talimatla tespit edileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda emekli subay ve

astsubaylar ile aile fertlerine kimlik kartı verilmesi hususunun, hizmetin

gereği ve kimlik kartının işlevi dikkate alınarak idarece takdir yetkisi kullanılarak

bir yönerge ile tanzim edildiği ifade edilmiştir. Gerekçede ayrıca MY 88-1Türk

Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2.

bölümünün 3/d maddesinde, emeklilik için gerekli yasal hizmet süresini

tamamlamış olsalar dahi Genelkurmay Başkanlığının belirlediği kurallara aykırı

olarak uygunsuz yabancı kişi ile evlendiği için istifa etmiş sayılanlara TSK

personeli akıllı kimlik kartı verilemeyeceğinin düzenlendiği, başvurucunun da

yabancı uyruklu kadınla evlendiği için TSK'dan istifa etmiş sayıldığı, bu

nedenle dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı

belirtilmiştir.

20. Başvurucu tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş

olup davalı idare tarafından sunulan karar düzeltmeye cevap dilekçesinde emekli

personel ve aile fertlerine verilen askerî kimlik kartlarının, kart

sahiplerinin TSK bünyesinde bulunan orduevleri, askerî garnizon ve sosyal

tesislerden istifade etmesine olanak sağladığı, 211 sayılı Kanun uyarınca

orduevleri, askerî garnizonlar ve kışla garnizonlarının askerî bina ve

buraların askerî mahal vasıf ve mahiyetinde olduğu, MSYT 58-2 (A) Orduevleri,

Askerî Garnizonlar ve Sosyal Tesisler Yönetmeliği'ne göre belirtilen tesisler,

buralara giriş, emniyet, istifade ve hizmet esaslarının Genelkurmay

Başkanlığınca verilen emir ve talimatlara göre yürütüleceği, belirtilen

Yönetmelik esaslarına uygun olarak TSK'da görevli ve emekli personel ile aile

fertlerine akıllı kart verilmesine yönelik MY 58-4 Orduevleri, Askerî

Garnizonlar ve Sosyal Tesisler Yönergesi ile MSY 52-7 (A) Türk Silahlı

Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesi ve MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı

Kart Yönergesi'nin yayımlandığı ve ilgililere kart

verilmesi işlemlerinin belirtilen Yönerge hükümlerine göre yürütüldüğü, emekli

personel için daha önce beyan esas alınarak basımı yapılan kartların 15/3/2010

tarihinden itibaren ilgili personelin mensup olduğu kurum/kuvvet komutanlığı

tarafından sağlanan bilgi aktarımı vasıtasıyla sistem üzerinden otomatik olarak

alının bilgiler uyarınca tanzim edildiği ifade edilmiştir. Başvurucuya ilişkin

olarak da ilgili veriler kapsamında statüsünün müstafi subay olduğu

görüldüğünden kendisi ve eşinin askerî sosyal tesislere günübirlik giriş kartı

almaya hak sahibi olduklarının bildirildiği ve ilgili mevzuat hükümleri

gereğince başvurucu ve aile fertlerine akıllı kimlik kartı verilmediği

belirtilmiştir.

21. Başvurucunun karar düzeltme talebi AYİM Üçüncü Dairesinin

14/3/2013 tarihli ve E.2013/360, K.2013/337 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

22. Ret kararı başvurucuya 26/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiş

olup başvurucu 17/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

23. 926 sayılı Kanun'un112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a)

bendi şöyledir:

“...

Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa

etmiş sayılırlar;

a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu

evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca

uygun görülmeyenler,

...”

24. 211 sayılı Kanun’unolay tarihinde

yürürlükte olan 34. maddesinin (e) fıkrası şöyledir:

“Silahlı Kuvvetler mensupları şekil ve

kullanma tarzı talimatnamede gösterilen hüviyet kartlarını resmi ve sivil

olarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya mecburdurlar.”

25. 211 sayılı Kanun’un34/A maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Askerî kimlik kartı; kişinin, Türk Silahlı

Kuvvetleri personeli olduğunu ve kimliğini gösteren resmî belgedir. Türk

Silahlı Kuvvetleri mensupları, yönetmelikle belirlenen istisnalar saklı kalmak

kaydıyla askerî kimlik kartlarını resmî ve sivil olarak üzerlerinde bulundururlar.”

26. 211 sayılı Kanun’un100. maddesi şöyledir:

“Ordu evleri, askeri gazinoları ve kışla

gazinoları askeri bina olup askeri mahal vasıf ve mahiyetini haizdir.”

27. 211 sayılı Kanun’un102. maddesi şöyledir:

“Genelkurmay Başkanlığının izni ile lüzum ve

ihtiyaç görülen yerlerde, rehabilitasyon merkezleri, gazi uyum evleri ve

refakatçi misafirhaneleri ile kreş, gündüz bakımevleri ve özel bakım merkezleri

açılıp işletilebilir.

Bu tesislerin işletilmesi ve diğer hususlara

ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.”

28. Yönetmelik'in olay tarihinde yürürlükte olan 80. maddesinin

(b) fıkrası şöyledir:

“Kimlik kartlarının şekilleri, dağıtma

usulleri ve hangi makamlarca verileceği Milli Savunma

Bakanlığınca hazırlanacak bir talimatla tesbit

edilir.”

29. Yönetmelik'in 80. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası

şöyledir:

“Askerî kimlik kartı, kişinin Türk Silahlı

Kuvvetleri personeli olduğunu ve kimliğini gösteren resmî belgedir. Türk

Silahlı Kuvvetleri mensupları, güvenlik ve istihbarat gibi nedenlerle

Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek istisnai durumlar dışında, kimlik

kartlarını resmi ve sivil olarak her zaman üzerlerinde bulundururlar. Yetkili

makamlarca talep edilmesi durumunda kimlik kartının gösterilmesi zorunludur.

Askerî kimlik kartının kapsamı, içeriği,

kullanılacak fotoğrafların özellik ve niteliği, hak sahipleri, şekli, ebadı ile

yürürlük, değiştirme ve geçerlilik tarihleri, taklit, tahrif ve sahtecilikten

korumak maksadıyla askerî kimlik kartı üzerine konulacak güvenlik unsurları,

basım, dağıtım, personele teslimat, kullanım ve iptal aşamasında uygulanacak

sistem ve teknoloji, giriş kontrol, elektronik imza, elektronik cüzdan gibi

kart uygulamaları, kart ücreti, askerî kimlik kartının kaybı, özelliklerini

yitirmesi ve değiştirilmesi halinde yapılacak işlemler ile diğer hususlar

yönerge ile belirlenir.”

30. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2. bölümünün 3/d maddesi şöyledir:

“Emeklilik için gerekli yasal hizmet süresini tamamlamış olsalar dahi

Genelkurmay Başkanlığının belirlediği kurallara aykırı olarak uygunsuz yabancı

uyruklu kişi ile evlendiği için istifa etmiş sayılanlara Türk Silahlı

Kuvvetleri akıllı kimlik kartı verilmez.”

31. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2. bölümünün 2. maddesinin (b) fıkrasının 3/abendi şöyledir:

“926 sayılı Türk silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 112. maddesi

gereğince istifa etmiş kabul edilenler hariç olmak üzere; emeklilik hakkını

kazanmaksızın Türk Silahlı Kuvvetlerindeki mecburi hizmet yükümlülüğünü

tamamlayarak istifa nedeniyle ayrılan subay ve astsubayların kendileri ve

eşlerine Asıl Hak Sahibinin statüsüne göre Askeri sosyal Tesislere Günübirlik

Giriş Kartı verilir. Asıl Hak Sahibinin vefatı halinde, eşlerinin hak sahipliği

evleninceye kadar devam eder. Boşanıp da asker olan eşi üzerinden maaş alsa

dahi yeniden hak sahipliği kazanamaz”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 20/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu; diş tabibi teğmen olarak 1979 tarihinde TSK'da

göreve başladığını ve 28/8/1980 tarihinde Gümülcine doğumlu bir şahıs ile

evlendiğini, TSK'da görev yaptığı süre boyunca kendisi ve aile fertlerine

askerî kimlik kartı verildiğini ve tüm askerî tesislerden kısıtlama olmaksızın

yararlandıklarını, 1996 yılında emekliliği hak etmesi nedeniyle istifaen emeklilik işlemlerinin yapılması hususunda idareye

yaptığı başvuru üzerine yabancı uyruklu bir şahısla evli olduğundan müstafi

sayılmasına ve kendisi ile aile bireylerine askerî kimlik verilmesi

taleplerinin reddine karar verildiğini, bu suretle yabancı uyruklu bir şahısla

evli olması nedeniyle evlenme tarihinden on altı yıl sonra müstafi sayıldığını,tüm emeklilik haklarına sahip olmasına rağmen

(maaş ve sağlık güvencesi) elinde emekli subay olduğuna dair hiçbir belge

bulunmadığını, bu nedenle orduevlerine, askerî hastanelere ve sosyal tesislere

giremediğini, uzun süre birlikte çalıştığı meslektaşları ile buluşup

konuşabileceği hiçbir mekânda bulunamadığını,bu

suretle adeta ahlaki düşüklük veya askerî disiplinsizlik nedeniyle ordudan

uzaklaştırılmış kişilere benzer şekilde TSK'ya ait hastane ve sosyal

tesislerden yararlanamamasına yol açan kısıtlamalara tabi tutulduğunu, ayrıca

yargısal makamlarca uygulanan mevzuat gereği istifa etmiş sayılmak için yabancı

uyruklu kişi ile evlenmiş olmakla beraber bu evliliğin mevzuatta belirtilen

esaslar gereğince Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmemesi şartının aranması

gerekmesine rağmen kendisinin yabancı uyruklu bir kişi ile evli olmasıyla

birlikte Türk vatandaşı bir doktor olan eşinin uzun süre Türk hastanelerinde

görev yaparak emekli olan bir şahıs olduğunun ve evliliklerinin uygun görülmemesine

dair bir kararın da söz konusu olmadığının göz ardı edildiğini, ayrıca yapılan

bu uygulamanın asker kişilerin yabancı uyruklularla evlenmesi olasılığını

gelecekte sosyal haklarının kısıtlanması endişesiyle olumsuz etkileyerek bunun

evlenme hakkının ihlali sonucunu doğuracağını zira bu uygulamanın, emeklilik

hakkını kazanmış olsa bile emeklilikte askerî kimlik kartı sahibi olma hakkının

devamı için askerî personelin evleneceği kişinin Türk uyruklu olmasını zorunlu

kıldığını ve yabancı uyruklu kişilerle evli olanlar ile Türk uyruklu kişilerle

evli olanlar arasında ayrımcı bir muameleye neden olunduğunu beyan ederek

Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini

iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından Anayasa’nın 10. ve

41.maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla

beraber ihlal iddialarının mahiyeti gereği başvurunun Anayasa'nın 20. maddesi

ile birlikte ele alınan 10. maddesikapsamında

incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

35. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun

olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden

de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

36. Başvurucu, yabancı uyruklu bir şahıs ile evli olması

nedeniyle emeklilik döneminde bir kısım sosyal hakkının kısıtlanarak farklı bir

muameleye tabi tutulduğunu ve bu suretle Anayasa'nın10. ve 41.maddelerinde

tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

37. Bakanlık görüş yazısında, özel hayata ve aile hayatına saygı

hakkı bağlamında müdahalenin ihlal teşkil etmemesi için kanunilik ve meşru amaç

unsurlarını taşıması ve demokratik toplumda zorunluluk şartının

gerçekleşmesinin zaruri olduğu belirtilerek somut başvuru açısından

başvurucunun müstafi sayılmasını kendisinin talep ettiği hatta bu talebin

Genelkurmay Başkanlığınca yerinde görülmemesi üzerine dava açarak yargı kararı

ile müstafi sayılmasını temin ettiği ve TSK'da görev yaptığı on altı yıl

boyunca kendisi ve ailesinin her türlü sosyal imkândan faydalandığı ifade

edilmiştir. Görüşte ayrıca ayrımcılık yasağının temel hak ve özgürlükleri

düzenleyen maddelerin bütünleyici parçası olduğu belirtilerek Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne benzer ihlal iddialarıyla yansıyan dava ve karar

örneklerine yer verilmiştir.

38. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa

Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu

gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına

alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve

Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına girmesi gerekir. Bir

başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak

ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi

mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §

18).

39. Anayasa’nın “Özel hayatın

gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve

bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört

saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan

itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,

el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin

korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel

veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini

veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp

kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen

hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına

ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

40. Anayasa’nın “Ailenin

korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler

arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların

korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için

gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça

aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme

hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu

tedbirleri alır.”

41. Anayasa’nın “Kanun önünde

eşitlik” başlıklı 10. maddesi şöyledir:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,

mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama

geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik

ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve

yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı

sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün

işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek

zorundadırlar.”

42. Sözleşme’nin “Evlenme

hakkı” başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, bu

hakkın kullanımını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenme ve aile

kurma hakkına sahiptir.”

43. Sözleşme’nin “Ayrımcılık

yasağı” başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’de

tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,

siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa

aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı

hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

44. Anayasa'da evlenme hakkı ile ilgili açık bir normatif

düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu hakkın Anayasa'da yer verilen

bazı hükümlere içkin olduğunun kabulü mümkündür. Bu bağlamda Anayasa'nın 20. ve

41. maddeleri, evlenme ve aile kurma hakkı açısından önemli birer normatif

dayanaktır. Zira evlenmek veya evlenmemek kişinin özel yaşamının ve aile

yaşamının bir parçasını oluşturmakta, bu yönüyle söz konusu hak Anayasa'nın 20.

maddesinde yer verilen özel ve aile hayatına saygı hakkının bir görünümünü

oluşturmaktadır. Söz konusu hakla bağlantılı bir diğer hüküm ise Anayasa'nın

41. maddesi olup belirtilen madde metninde de açıkça evlenme hakkından

bahsedilmemekle birlikte, madde gerekçesinde yer alan "Ailenin korunması fikrinin, her şeyden önce Medenî

Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak

olduğu şüphesizdir." ifadesinden yola çıkarak amaçsal bir yorum ile belirtilen hakkın varlığından söz

edilmesi mümkündür.

45. Aynı yorum aile kurma hakkı açısından da geçerlidir.

Anayasa'nın 20. maddesi aile kurma hakkını değil daha önce gerçekleşen bir

evlilikle ortaya çıkan aile yaşamına saygıyı korumakla birlikte aile kurma

hakkı da kişinin özel yaşamına ve aile yaşamına ilişkin bir konu olduğundan bu

kavramlara saygı hakkı, aile kurma hakkını da içermektedir. Bu kapsamda

Anayasa'nın 41. maddesinin ilk iki fıkrasında “Aile,

Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin

huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile

planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır,

teşkilâtı kurar.” ifadelerine yer verilmiştir. Söz konusu düzenleme

de aile kurma hakkına değil kurulmuş bir ailenin devlet tarafından korunmasına

yer vermekle birlikte madde gerekçesinde yer verilen “Ailenin korunması fikrinin, her şeyden önce Medenî

Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak

olduğu şüphesizdir.” ifadesinden aile kurma hakkının elde edilmesi

mümkündür.

46. Anayasa Mahkemesi de birçok kararında Anayasa'nın 41.

maddesinde aile kurumunun özel olarak düzenlendiğini, anayasal güvenceye

bağlandığını ve korumaya alındığını ifade ederek aile kurma hakkının da

korumaya alınmasını mümkün kılmıştır. Mahkemeye göre aileyi Türk toplumunun

temeli olarak tanımlayan Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin birey ve toplum

hayatındaki önemine işaret edilmiş; devlete, ailenin korunması için gerekli

düzenlemeleri yapması ve teşkilatı kurması konusunda ödevler yüklenmiştir.

Böylece aile kurumuna anayasal koruma sağlanmıştır. Bu düzenlemeyle eşler ve

çocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünün korunması amaçlanmaktadır. Mahkeme“Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli

olduğu vurgulandıktan sonra, Devletin ailenin huzur ve refahı, özellikle ananın

ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı öngörülmüş, Devlete

aileye yönelik bazı görevler yükleyerek aile kurumuna anayasal güvence sağlanmak

istenmiştir. Devlete yüklenen tüm koruma görevlerinin aile içi koşulların

düzeltilmesi, iyileştirilmesiyle ilgili olduğu açıktır. Amaç karı, koca ve

çocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünü korumaktır.”

tespitlerinde bulunmuş olup Anayasa'nın 41. maddesinin ailenin korunmasına dair

bu şekilde bir yükümlülük öngördüğü yönündeki tespitler kapsamında aile kurma

hakkının da 41. maddeyle ilgili olduğu açıktır (AYM, E.2005/26, K.2008/105,

15/5/2008; E.1999/35, K.2002/104, 12/11/2002; E.2013/158, K.2014/68,

27/3/2014).

47. Evlenme hakkı, Sözleşme'nin 12. maddesinde ayrıca

düzenlenmiş olup bu hak Sözleşme'nin 8. maddesinde yer verilen özel ve aile

yaşamına saygı hakkı ile de yakından ilişkilidir. Bununla birlikte Sözleşme'nin

8. maddesinin koruduğu aile yaşamı kavramı yalnızca resmî evlilik ilişkisi

sonucunda ortaya çıkan aile yaşamı ile sınırlı olmayıp kişilerin evlenmiş

olduğu durumlarda mevcut evlilik yaşantısına yönelik müdahaleler 8. madde

kapsamında değerlendirilmektedir (Schober/Avusturya,

(k.k.), B. No: 34891/97, 9/11/1999, § 1).

48. Sözleşme'nin 12. maddesinde evlenme hakkı ve aile kurma

hakkı olmak üzere iki hak düzenlenmekte ancak aile kurma, evlenme hakkı

açısından bir ön koşul olarak kabul edilmemekte, bir başka ifade ile eşlerin

çocuk sahibi olamaması evlenme hakkının kullanılmasını etkilememektedir (Christine Goodwin/Birleşik Krallık,

B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 98). Madde; evlenme yaşı, evlenecek kişilerin

cinsiyeti ve bu hakkın kullanılmasına ilişkin olarak iç hukuk normlarına atıf

yapmaktadır (X./Federal Almanya,

B. No: 6167/73, 18/12/1974). Bununla birlikte söz konusu takdir hakkının

evlenme hakkının düzenlenme amacını aşacak şekilde kullanılmaması gerektiği

belirtilmiş olup bu bağlamda evlenme hakkını aşırı derece zorlaştıran prosedürlere

yer verilmesi veya bunların ayrımcı bir şekilde uygulanmasının Sözleşme'ye aykırı olduğu ifade edilmiştir (Sanders/Fransa, (k.k.),

B. No: 31401/96, 16/10/1996, § 1; K.

M./Birleşik Krallık, B. No: 30309/96, 9/4/1997, § 2). Mahkemeye göre

bu hakkın kullanılması kişisel, sosyal ve hukuksal sonuçlar doğurduğundan taraf

devletlerin ulusal yasalarına tabidir. Bununla birlikte ulusal yasalardaki

sınırlamalar, hakkın özünü zedeleyici bir tarzda hakkı kısıtlamamalı veya bu

ölçüde daraltmamalıdır (F./İsviçre,

B. No: 11329/85, 18/12/1987, § 32).

49. Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ilgili hakkın kullanımı

ve korunmasına ilişkin olarak öngörülen yükümlülükler açıkça belirtilmemekle

birlikte tüm temel haklar açısından olduğu gibi aile hayatına saygı hakkı

kapsamında da negatif yükümlülüklerin söz konusu olduğu açıktır. Devletin bu

alanda pozitif tedbirler alma yükümlülüğünün normatif temellerini iseAnayasa’nın 5. ve 41.maddeleri oluşturmaktadır.

50. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 41. maddesiyle devlete

yüklenen pozitif ödevlerin bir gereği olarak devletin, kurulan aile birliğinin

huzur ve refahını bozacak nitelikte ölçüsüz müdahalelerden kaçınmak durumunda

olduğunu belirtmektedir (AYM, E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014).

51. Bu bağlamda aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için

söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden

kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile

yaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri

de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, aile yaşamına saygıyı

sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Marcus Frank Cerny, B. No: 2013/5126,

2/7/2015, § 40; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23). Bununla

birlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin; hangi

koşullarda olumlu edimde bulunmayı gerektirdiğinin kesin olarak belirlenmesi,

söz konusu hak kapsamındaki ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de

özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesin

bir tanımının bulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve

izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın

gereklerinin olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Benzer

yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkani/Birleşik

Krallık, B. No: 9214/80, 28/5/1985, § 67).

52. Somut başvuru açısından, iddiaya konu uygulama başvurucunun

yabancı bir şahısla evlenmesini engellememekle birlikte başvurucunun yabancı

uyruklu bir şahısla evlenmesi nedeniyle bir kısım yaptırımlara tabi tutulduğu

görülmektedir.

53. Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde

düzenlenmemiş olmakla birlikte eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumda

dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da

etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34,

23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık

yasağını da içerir (Tuğba Arslan,

B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108).

54. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına

bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim,

temel bir ilke olarak kabul edilmekte olup Anayasa’nın 10. maddesi eşitlik

ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama

getirmemiştir. Anayasa’nın 11. maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare

makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.”

hükmü uyarınca Anayasa’nın “Genel Esaslar”

bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler

açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 10. maddesinin

son fıkrasında yer alan “Devlet organları ve

idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak

hareket etmek zorundadırlar.” hükmü gereğince yasama, yürütme ve

yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun

davranmakla yükümlüdürler.

55. Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “dil, ırk,

renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep” sebeplerine

dayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranın devamında

“benzeri sebeplerle” de ayırım gözetilmeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda

Anayasa’nın ismen saydığı farklı muamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu

türlerde yapılan muamelelerin ancak “çok önemli gerekçeler” ileri sürüldüğü

takdirde haklı kılınabileceği açıktır. Farklı muamele ne kadar ciddi kabul

edilirse devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için daha önemli gerekçeler

sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi bir ayrımcılık söz

konusu olduğunda genellikle devlete tanınan takdir alanı daha dar olacaktır (Tuğba Arslan, §§ 145, 146).

56. Anayasanın 10. maddesindeyer alan “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,

felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun

önünde eşittir.” düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk,

cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki

ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurlar birçok uluslararası düzenlemede de

karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer

verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan “herkes” ve “benzeri

sebepler” ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri

açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde

metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir.

57. Anayasa Mahkemesi de “benzeri nedenler” ifadesinin yorumu

bağlamında “...Özgürlüklerle ilgili olarak

Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi

oluşturmaktadır. Bu kural 1982 Anayasasında 1961 Anayasasına nazaran daha ayrıntılı

bir biçimde düzenlenmiştir. Şöyle ki; eşitlik açısından ayırım yapılmayacak

hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de

ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular

genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık

kazandırılmıştır...” diyerek ayrımcılık temellerinin maddede

sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkçaifade etmiştir

(AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, 4/11/1986).

58. Anayasa’da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamakla

birlikte Anayasa Mahkemesi içtihadında sıklıkla “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal

durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal

eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin

yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını

ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi

ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.

Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı

anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için

değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı,

ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen

eşitlik ilkesi zedelenmez.” şeklindeki tespitlere yer verildiği

görülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

59. AİHM içtihadında ise ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe

olmaksızın konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede

bulunulması şeklinde tanımlanmaktadır. Sözleşme’nin 14. maddesinin diğer

bağımsız maddeler tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin

kullanılmasında ayrımcılığa karşı koruma sağladığını ancak her farklı

muamelenin bu maddeye aykırı olmayacağını, eş değer ya da benzer bir konumdaki

diğer bireylere imtiyazlı muamele yapıldığının ve bu farkın ayrımcılık teşkil

ettiğinin kanıtlanmasının gerekli olduğunu, bu kapsamda farklı bir muamelenin

14. maddeye aykırı olması için nesnel ve makul bir nedeninin olmaması

gerektiğini, böyle bir nedenin varlığının demokratik toplumlarda geçerli olan

ilkelere göre değerlendirileceğini, bu bağlamda Sözleşme’nin güvenceye aldığı

bir hakkın kullanımındaki farklı bir muamelenin meşru bir amacı olmasının da

yeterli olmadığını, bunun yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi

istenilen amaç arasında makul bir oransal bağ olmasının da zorunlu olduğunu

belirten Mahkeme, taraf devletlerin, benzer durumlar arasındaki farklılıkların

hangi hâllerde farklı bir muameleyi gerekli kıldığını belirlemede bir dereceye

kadar takdir hakkına sahip olduğunu, bununla birlikte önemli bir ayrımcılık

temeli söz konusu olduğunda farklımuamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok

geçerli nedenler sunulması gerektiğini vurgulamaktadır (Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96,

22/2/2009, §§ 49-53; Zarb Adami/Malta, B.

No: 17209/02, 20/6/2006, § 71).

60. Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde

iki ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki sınırlama

ölçütünün seçimidir. İkincisi ise ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen

meşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir.

61. Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız

olmayıp ihlal iddiasına konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle

bağdaşır olması yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanlar ilegözetilen amaç arasında makul bir oransal bağ olması

gerekir.

62. Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir

kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği

ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı

daralmakta veya genişlemektedir.

63. Öte yandan personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi

bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre

değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır.Özellikle kamu görevlilerinin meslekî

yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat veya aile hayatı unsurları açısından

sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de

diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence

ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir. Özellikle bireyin temel haklarından

biri olan aile yaşamına saygı hakkı ile kamu hizmetinin düzenli ve güvenli

şekilde yürütülmesini gözetmek konusundaki meşru menfaat arasında adil bir

dengenin kurulup kurulmadığının gözönünde

bulundurulması zorunludur.

64. Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakım

ayrıcalıklar ve avantajların yanında birtakım külfet ve sorumluluklara

katlanmayı ve diğer kişilerin tabi olmadığı bir takım

sınırlamalara tabi olmayı gerektirmektedir. Kişi, kamu görevine kendi isteği ile

girmekle, bu statünün gerektirdiği ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere

katlanmayı kabul etmiş sayılmakta olup, kamu hizmetinin kendine has

özellikleri, bu avantaj ve sınırlamaları zorunlu kılmaktadır (İhsan Asutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014,

§ 38).

65. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören

personelin ve bu bağlamda özellikle asker kişilerin, özel statülere bağlı

bulunduğu bilinen bir gerçektir. Belirtilen şahıslarda yasalarca aranan

nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin

etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına

yöneliktir.

66. Asker kişilere uygulanan yaptırımların da kamu düzenini

sağlamak ve devam ettirmek, verimli, süratli ve etkin bir biçimde çalışmayı

sürdürmek, disiplini tesis ve devamlılığını sağlamak, mesleğin onur ve

saygınlığını korumak amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Başta kolluk

kuvvetleri olmak üzere bazı kamu görevlileri için öngörülen yaptırımların amacı

kamu görevlisinin görevini gerektiği şekilde yerine getirmesini sağlamaktır.

Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarla oluşturulan ve

buna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veya yükümlülükler

getirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temeline dayanır. Bundan

dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı

meslek ilkelerine tabi tutulmaları da normaldir (AYM, E.2014/176, K.215/53,

27/5/2015 ).

67. Kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivillere

getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için kendileri

açısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadırlar. Bu kapsamda örneğin askerî

ceza kanunları tarafından, aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereği

olarak, genel ceza kanunlarına nispeten daha ağır veya daha hafif bir şekilde

cezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil ve

eylemlerin askerî ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekim

kanun koyucu da askerî hizmetlerin gereklerine uygun olarak bazı fiil ve

davranışları TSK mensupları için yasaklamıştır (AYM, E.2014/176, K.215/53,

27/5/2015 ).

68. Devlet memuru olarak belirli bir sorumluluk taşıyan

başvurucu, bu görevi kabul etmek suretiyle kamu görevlisi olmaktan kaynaklanan

disiplin ve tutum istemine kendi iradesiyle dâhil olmuştur. Bu sistem doğası

gereği, kişinin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak

sınırlamalar getirmektedir. Zira kamu yararı, kamu görevlilerinden uymaları

gereken meslekî ve etik kurallar açısından tam bir uyum beklemektedir.

Özellikle mesleki yaşamı ile bağlantısı olabilecek bazı özel hayat veya aile

hayatı unsurları açısından mesleki ve etik kurallara aykırı davranışlarının,

kamu görevlilerinin ve bu bağlamda kamu hizmetinin saygınlığı üzerinde belirli

bir etkiye sahip olabileceği de açıktır.

69. Bu bağlamda özellikle devlet sırlarının korunması kaygısı ve

istihbari nedenlerden kaynaklandığı anlaşılan söz

konusu düzenlemenin öngörülmesinde kamu yararı bulunduğu açıktır. TSK

bünyesinde görev yapan asker kişilerin, yürüttüğü görevlerin ülkenin

çıkarlarına yönelik hassas konumu nedeniyle istihdam edilen personelin kendisi,

eşleri ve eş adayları hakkında güvenlik açısından sakınca doğurabilecek bir

hâlin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla düzenleme yapılması, bu kapsamda

personele bazı yükümlülükler öngörülmesi ve bu yükümlülüğe aykırı davranışın da

yaptırıma bağlanması hususu kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kalmaktadır.

Ancak hukuk devletinde bir yükümlülüğe aykırılığın yaptırımı belirlenirken

bireylerin hak ve hürriyetlerinin gözetilmesi ve yaptırımın hakkaniyete uygun

nitelikte olması gerektiği açıktır. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk

devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır.

70. Yabancı uyruklu kişilerle yapılan evlilikler nedeniyle kamu

görevi ifa eden şahıslar hakkında birtakım yaptırımlar uygulanmasına dair

kanuni düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce de inceleme konusu

yapılmıştır. Bu kapsamda 4/7/1934 tarihli ve 2556 sayılı Hâkimler Yasası'nın

20/3/1975 tarihli ve 1871 sayılı Yasa'yla değişik 3. maddesinin altıncı

bendinde yer alan "yabancı ile evli

olmamak, (görevi esnasında evlenenler istifa etmiş sayılır)"

hükmünü değerlendiren Mahkeme "Bu

kuralda önem taşıyan ve üzerinde durulması gereken yön, ödevin gerektirdiği

niteliklerin ne olduğu ve bu sözcüklerden ne anlaşılmak gerektiğidir. Anayasa,

ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki ve bağ olduğunu, bunun dışında hizmete

alınmada hiç bir nedenin gözetilmiyeceğini, daha açık

bir anlatımla ayrımın yalnızca ödev - nitelik ilişkisi

yönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiği

niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o nitelikler

görevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev iyi bir biçimde

yerine getirilmiş olmayacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve

bu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinen

bir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında

yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli

bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Bu nedenle bir kamu hizmetine

alınacaklarla ilgili yasal niteliklerle kısıtlamalar düzenlenirken, doğrudan

doğruya, o hizmetin gereklerinin gözönünde tutulması,

başka bir anlatımla konulan nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında

gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisinin kurulması

gereklidir. Yukarıda da açıklandığı üzere, açık bir gerekçeye rastlanmamakla

birlikte sözkonusu hükmün, günün siyasal ve ahlâki değer yargılarının etkisiyle yasalarda yer aldığı ve

özellikle Devlet sırlarının korunması kaygısından kaynaklandığı

anlaşılmaktadır. Oysa yabancı ile evli olmamanın, hâkim adaylığı görevinin

gerektirdiği bir nitelik sayılması olanaksızdır. Günümüzün değer yargıları, bir

hâkim adayının yabancı ile evlenmiş olmasını, hâkimlik mesleğinin onurunu yok

eden veya ona gölge düşüren ya da hâkime karşı güvensizlik duyulmasını

gerektiren ve böylece hâkimlik mesleğinin saygınlığını azaltan ya da yitiren

bir durum saymaya olanak vermemektedir. Öte yandan söz konusu niteliği, Devlet

sırlarının korunması nedeniyle de açıklamaya olanak yoktur. Yabancı ile evli

olanlar Devlet sırlarını koruyamazlar biçiminde bir varsayım da ileri

sürülemez. ... Bu açıklamalar karşısında, hâkim adaylarının yabancılarla

evlenmelerini ödevin gereği bir nitelik biçiminde sayılmasını zorunlu kılan

haklı bir nedenin bulunmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Açıklanan bu

nedenlerle, itiraz konusu hüküm Anayasa'nın 58. maddesine aykırıdır."

tespitlerine yer vermiştir (AYM, E.1979/19, K.1979/39, 9/10/1979).

71. Benzer mahiyette 7/7/2010 tarihli ve 6004 sayılı Dışişleri

Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 20. maddesinin (4) numaralı

fıkrasının “İzin almadan evlenen memurlar

istifa etmiş sayılır.” biçimindeki son cümlesini inceleyen Mahkeme

"Dışişleri Bakanlığı, Türkiye

Cumhuriyetinin dış politikasının tespiti için hazırlık yapma, Hükümet

tarafından tayin ve tespit edilen hedef ve esaslara göre dış politikayı

uygulama ve koordine etme, Türkiye Cumhuriyetini ve Hükümetini yabancı

devletler ve uluslararası kuruluşlar nezdinde yetkili makam olarak temsil etme,

yabancı devletler ve uluslararası kuruluşlarla temas ve müzakereleri yürütme ve

ülkenin çıkarlarını koruma gibi ülke menfaatleri açısından oldukça önemli

görevler üstlenmiştir. Bakanlık bu görevleri istihdam ettiği kamu görevlileri

eliyle yerine getirmektedir. Dışişleri Bakanlığının, yürüttüğü görevlerin

ülkenin çıkarlarına yönelik hassas konumu nedeniyle istihdam ettiği memurların

kendisi, eşleri ve eş adayları hakkında güvenlik açısından sakınca

doğurabilecek bir hâlin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla düzenleme

yapılması, bu kapsamda personele bazı yükümlülükler öngörülmesi ve bu

yükümlülüğe aykırı davranışın da yaptırıma bağlanması hususu kanun koyucunun

takdir yetkisi içinde kalmaktadır. Ancak, hukuk devletinde bir yükümlülüğe

aykırılığın yaptırımı belirlenirken, bireylerin hak ve hürriyetlerinin

gözetilmesi ve yaptırımın hakkaniyete uygun nitelikte olması gerektiği açıktır.

Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan

ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve

“orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”,

başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik”

başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve

“orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması

gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu

tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük

ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Devletin dış

politikasının güven içinde yürütülebilmesi için, Dışişleri Bakanlığı memurlarına

evlenmeden önce izin alma yükümlülüğü öngörülmesinde kamu yararı bulunduğu

yadsınamaz. Ancak, evlenilen kişi hakkında dış politika hizmetlerinin

gerektirdiği güvenlik esasları yönünden herhangi bir olumsuz tespitin bulunup

bulunmadığına bakılmaksızın, salt evlilik öncesi izin almamasından dolayı,

kişinin belli bir süre kamu hizmetine girmesine engel olan memuriyetten istifa

etmiş sayılma yaptırımının öngörülmesinin, ulaşılmak istenen amaç karşısında

orantılı bir tedbir olduğu söylenemez. Bu durum, hukuk devletinin bir gereği

olan ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü gibi Devletin, ailenin birliği ve

refahını koruma hususundaki pozitif yükümlülüğünün de ihlali sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 41. maddelerine

aykırıdır. İptali gerekir." şeklinde değerlendirmede

bulunmuştur (AYM, E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014).

72. Somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar başvurucuya

ayrımcı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele farklılığının haklı

ve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ile

gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın kurulup

kurulmadığıdır.

73. Somut başvuruda, başvurucunun yabancı uyruklu şahısla

evlenmiş olması nedeniyle müstafi sayılmasına karar verilerek istifaen emeklilik işlemlerinin yapıldığı, başvuruya konu

yaptırımın da esasen söz konusu düzenlemeden kaynaklanmakla birlikte bu hususta

yargısal bir başvuru yapılmadığı gibi istifaen

emeklilik işleminin bireysel başvuruya da konu edilmediği, başvuru kapsamındaki

iddianın ise yabancı uyruklu şahısla evlenmiş olma nedeniyle müstafi sayılmaya

bağlı olarak gelişen emeklilik dönemindeki bir kısım hak yoksunluğu olduğu

anlaşılmaktadır.

74. Bu bağlamda yabancı uyruklu şahıs ile evli olması nedeniyle

müstafi sayılan başvurucunun MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart

Yönergesi uyarınca akıllı kimlik kartı sahibi olamadığı ve bu kartın sağladığı

bir kısım imkândan istifade edememesi suretiyle emsallerine nazaran farklı bir

muameleye tabi tutulduğu açıktır.

75. Söz konusu farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeye

dayanıp dayanmadığının tespitinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve

yapılan değerlendirmeler kapsamında bahse konu kimlik kartının ulaşım imkânı

sağladığı orduevleri, askerî gazinoları ve kışla gazinolarının askerî bina olup

askerî mahal vasıf ve mahiyetini haiz olduğu, bu bağlamda yabancı uyruklu

şahıslarla evli olan asker kişilerin söz konusu tesislere erişiminin

engellenmesinin özellikle devlet sırlarının korunması kaygısı ve istihbari nedenlerden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Kanun

koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarla oluşturulan ve buna

göre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veya yükümlülükler

getirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temeline dayanır. Bundan

dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı

meslek ilkelerine tabi tutulmaları da normal olup söz konusu mesleki alan ve

personele ilişkin düzenlemelerin tanzim ve uygulanmasında kamusal makamların

görece geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu da dikkate alındığında söz

konusu farklı muameleye temel oluşturan nedenlerin, haklı ve objektif

gerekçelere dayandığı anlaşılmaktadır.

76. Bununla birlikte kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi

istenilen amaç arasında da makul bir oransal bağın gözetilmesi zaruridir. Somut

başvuru açısından başvurucunun müstafi sayılmasını kendisinin talep ettiği

hatta bu talebin Genelkurmay Başkanlığınca yerinde görülmemesi üzerine dava

açarak yargı kararı ile müstafi sayılmasını temin ettiği görülmektedir. Bunun

yanı sıra başvurucunun istifaen emeklilik

işlemlerinin yapılmasını müteakip, emeklilik maaşı ve sağlık güvencesi gibi

emekliliğe bağlı temel özlük haklarından istifade ettiği, bu bağlamda özellikle

sağlık güvencesine ilişkin olarak aile bireyleri açısından da bir kısıtlama

öngörüldüğüne dair bir verinin mevcut olmadığı ve söz konusu hususun başvurucu

tarafından da kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda MY 88-1 Türk Silahlı

Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi uyarınca akıllı kimlik kartı sahibi olamaması

nedeniyle başvurucunun yararlanma olanağı bulamadığı alan, ilgili mevzuat

gereği askerî mahal vasıf ve mahiyetini haiz olduğu kabul edilen orduevleri,

askerî gazinoları ve kışla gazinoları gibi tesislere giriş imkânıdır. Söz

konusu uygulama istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olduğundan sınırlı ve

ölçülüdür. Bu bağlamda başvurucunun karşılaştığı hak yoksunluğunun ölçüsüz bir

muamele teşkil ettiği vekullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi

istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın bulunmadığı da söylenemez.

77. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte

ele alınan Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi

gerekir.

B. Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen

Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının İHLAL

EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir

örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

20/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Erdal TERCAN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Şebnem

NEBİOĞLU ÖNER

Başvurucu

:

Hüseyin

KESİCİ