Hüseyin Şahin Başvurusu (B. No: 2013/1728)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, uzman erbaş

sözleşmesinin feshedilmesine yönelik işlem hakkında açtığı davanın reddedilmesi

nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen masumiyet

karinesinin ihlal edildiğini, aleyhine avukatlık ücretine hükmedilmesinin ise

Anayasa’nın 36. ve 91. maddeleriyle 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırı

olduğunu ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, başvurucu

tarafından 5/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine

doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona

sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci

Komisyonunca, 31/10/2013 tarihinde başvurunun karara

bağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden,

dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 7/1/2014 yapılan toplantıda kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bakanlık, yazılı görüşünü 6/2/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlığın görüş yazısı 12/2/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş olup,

başvurucu tarafından 13/2/2014 tarihinde Bakanlık görüşüne cevap dilekçesi

sunulmuştur.

7. Bölüm tarafından 15/10/2014 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun niteliği

itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanmasını gerekli gördüğünden

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3)

numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula sevkine karar vermiştir

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru formu ve ekleri ile

ilgili dava dosyasında yer alan olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, sözleşmeli uzman

erbaş olarak görev yapmakta iken 26/2/2003 tarihinde

yaya olarak yapılan intikal faaliyetine katılmaması nedeniyle 5 gün oda hapsi

cezası, 16/4/2007 tarihinde bankaya olan borcunu ödememesi nedeniyle uyarı

cezası ve 12/9/2007 tarihinde aşırı borçlanması nedeniyle uyarı cezası ile

cezalandırılmış, 1/11/2005, 1/11/2006, 6/9/2007 ve 27/8/2008 tarihlerinde

başvurucuya farklı icra müdürlüklerince icra takip ve haciz yazıları

gönderilmiştir.

10. Başvurucu, Ulş. Oto Tk. Komutanlığı emrinde

araç sevk uzmanı olarak görev yapmakta iken işlediği iddia olunan "zincirleme bir şekilde şahsi çıkar sağlamak amacıyla

memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak ve şahsi çıkar sağlamak

amacıyla memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak"

suçları nedeniyle Isparta Dağ ve Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı

Askeri Mahkemesinin 6/9/2011 tarih ve E.2011/44,

K.2011/271 sayılı kararı ile toplam 11 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmış

ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş, karar

27/10/2011 tarihinde kesinleşmiştir.

11. Kara Kuvvetleri Komutanlığı

Tayin Daire Başkanı tarafından Lojistik Komutanlığına gönderilen 15/11/2011 tarihli yazının ilgili kısmı şöyledir:

"...

4. Personel hakkında müsnet

suçlardan dolayı HAGB kararları verilmişse de; bu kararlarla personelin isnat

edilen suçları işlemediği değil tam tersine işlediğinin sabit görüldüğü mahkeme

tarafından tespit edilmekte olduğundan söz konusu personelin içinde bulunduğu

durum ortadan kalkmamaktadır. İşlenen fiillerin TSK'nın disiplinini esastan

sarsacak ve itibarını zedeleyecek nitelikte olması nedeniyle personelin ahlaki

durumunun TSK'da görev yapmayı engelleyecek düzeyde vahamet derecesine ulaştığı

değerlendirilmiş olup, adı geçen personelin kendisinden istifade edilmesine

imkân bulunmamaktadır.

5. İşlenen fiillerin niteliği ve niceliği

itibariyle askerlik mesleği değerlerini sarsması ve personelin kendisinden

istifade edilmeyeceğinin anlaşılması nedeniyle ilgi (b) Kanun'un 12'nci maddesi

ve ilgi (c) Yönetmelik'in 13'üncü maddesi gereğince adı geçen uzman çavuşun

sözleşmesinin emrin alınmasını müteakip disiplinsizlik nedeniyle fesh edilmesini arz ederim."

12. Bu yazı üzerine askerlik

mesleğinin değerlerini sarstığı ve kendisinden istifade edilemeyeceği

gerekçesiyle başvurucunun sözleşmesi fesh edilmiştir.

13. Başvurucu tarafından fesih

işleminin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci

Dairesinde dava açılmış, Daire 19/9/2012 tarih ve E.2011/1846, K.2012/881 sayılı kararı ile davayı

reddetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

“...

…[D]avacı hakkındaki mahkumiyet kararı ile ilgili olarak hükmün açıklanmasının

geri bırakılması kararı verilmiş olmasının davacının mahkemece sabit bulunan

eylemlerini değiştirmeyeceği ve bu eylemleri gerçekleştirmemiş sonucunu

doğurmayacağı, buna bağlı olarak davacının ceza yargılamasına konu ve sabit

bulunan eylemleri ile özlük dosyasındaki diğer belgelere nazaran aşırı

borçlanmayı alışkanlık haline getirmiş olduğu, belirtilen eylemlerin TSK'nin

disiplinini esastan sarsacak itibarını zedeleyecek nicelik ve nitelikte olduğu,

bu itibarla askerlik mesleğinin değerlerini sergilemede istenen düzeye

ulaşamadığı ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşıldığından TSK'nde

istihdamına imkan kalmadığı, davacı hakkındaki hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına konu eylemler 2006 yılında gerçekleşmiş ve davacı bu tarihten

itibaren görevine devam etmiş ise de bahse konu hükmün 27.10.2011 tarihinde

kesinleşmiş olduğu ve davalı idarece de hükmün kesinleşmesini müteakip

17.11.20011 tarihinde dava konusu işlemin tesis edilmiş olduğu göz önüne

alınarak takdir yetkisinin hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek objektif

bir şekilde kullanılmış olduğu..."

14. Kararda, ayrıca, duruşmalı

yapılan yargılama sonucunda hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari

Ücret Tarifesi hükümleri ile 26/9/2011 tarih ve 659

sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk

Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesi

gereğince 2.400 TL avukatlık ücretinin başvurandan alınarak davalı idareye

verilmesine karar verilmiştir.

15. Başvurucunun karar düzeltme

talebi de aynı Dairenin 22/1/2013 tarih ve E.2013/64,

K.2013/69 sayılı kararı ile reddedilmiş, karar, başvurucuya 4/2/2013 tarihinde

tebliğ edilmiştir.

16. Anayasa Mahkemesine 5/3/2013 tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

17. 13/8/1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman

Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Görevde başarısız olanlarla, atandıkları

kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya

eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden

istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine

bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri

kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.

Görevde başarısız olma, intibak edememe ve

kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler,

çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir."

18. 11. 20/9/2005

tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak

yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrası

şöyledir:

"Görevde

başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim,

operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında

askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye

ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her

türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde

yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro

görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime

gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta

sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri

kesilir. Bunlar yedekte er

kaynağına alınır."

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

19. Mahkemenin 12/11/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun

5/3/2013 tarih ve 2013/1728 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği

düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

20. Başvurucu, hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı nedeniyle sözleşmesinin fesh edilmesinin masumiyet karinesine aykırı olduğunu,

kendisine isnat edilen suçun sabit olduğunun kabul edilmesinin hükmün

açıklanmasının geri bırakılması müessesi ile bağdaşmadığını, fesih işlemine

esas alınan eylemlerin 2006 yılına ilişkin olduğunu, bu yıldan itibaren 5 yıl

uzman çavuş olarak görev yapmaya devam ettiğini ve bu süre içinde çok sayıda

takdirname ile ödüllendirildiğini, borçlanmalarının ise 2008 ve öncesi yıllara

rastladığını, kendisine yapılan ikazlar sonrasında borçlarını ödediğini

belirterek Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen masumiyet

karinesinin ihlal edildiğini ayrıca, 2/11/2011

tarihinde yürürlüğe giren 659 sayılı KHK uyarınca, aleyhine avukatlık ücretine

hükmedilmesinin Anayasa’nın 36. ve 91. maddeleriyle 13. maddesindeki ölçülülük

ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Buna bağlı olarak başvurucu öncelikle

yargılamanın yenilenmesine, bilirkişi marifetiyle tespit edilecek maddî ve

takdir edilecek bir miktar da manevî tazminata ve ayrıca yargılama giderlerinin

ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a.

Başvurucu Aleyhine Avukatlık Ücretine Hükmedilmesinin Ölçülü Olmadığı İddiası

21. Başvurucu, vekâlet ücreti

ile ilgili yapılan düzenlemenin hak arama özgürlüğünü kısıtladığını, temel

hakların 659 sayılı KHK ile düzenlenmesinin Anayasa’ya aykırılık teşkil

ettiğini, bu düzenlemenin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir.

Ancak bu iddia dava açmanın zorlaştırılması ve hakkaniyete aykırı olması yönü

nedeniyle adil yargılanma hakkının bir unsuru olan mahkemeye erişim hakkı

kapsamında değerlendirilebilecektir.

22. Bakanlık görüş yazısında

daha önce Anayasa Mahkemesinin bu konuda karar verdiğini belirterek, bu

kararların mahkeme erişim hakkının ihlal edilip edilmediğinin

değerlendirilmesinde dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.

23. Başvurucu cevap

dilekçesinde, Bakanlığın görüş yazısına iştirak ettiğini belirtmiştir.

24. Aynı kapsamdaki bireysel

başvurular Anayasa Mahkemesince incelenmiş ve başvuruya konu maktu vekalet

ücretinin mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturduğu, bu müdahalenin meşru

olduğu tespit edilerek, her somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde

müdahalenin orantılılığı değerlendirilmiş, orantılı görülen müdahaleleri konu

alan başvuruların, açıkça dayanaktan yoksun olduklarına karar verilmiştir (B.

No: 2012/1061, 21/11/2013, §§

28-33; B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38-39). Olayda

hükmedilen vekâlet ücretinin, dava açmayı imkânsız kılacak veya aşırı derecede

zorlaştıracak ağır bir ekonomik yük getirdiğine dair somut herhangi bir bulgu

tespit edilememiş olması itibarıyla, somut başvuru açısından farklı karar verilmesini

gerektiren bir yön bulunmadığından, başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiği Şikayeti

Yönünden

25. Başvurucu, hakkında açılan

ceza davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine rağmen

açtığı iptal davasını reddeden AYİM tarafından, isnat edilen suçun sabit

olduğunun kabul edilmesi nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü

fıkrasında düzenlenen masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Bakanlık, başvurunun bu

kısmının kabul edilebilirliği konusunda herhangi bir görüş bildirmemiştir.

27. Başvurucunun bu şikâyeti

açıkça dayanaktan yoksun değildir. Kabul edilemezliğine karar verilmesini

gerektirecek başka bir neden de görülmeyen bu şikâyet yönünden başvurunun kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

28. Başvurucu, açtığı iptal

davasını reddeden AYİM’in, gerekçe olarak hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen suçlara atıf yaparak Anayasa’nın

38. maddesinin dördüncü ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarında

düzenlenen masumiyet karinesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

29. Bakanlık görüş yazısında,

masumiyet karinesinin sanığı yargılayan mahkemenin veya bu mahkemenin

üyelerinin sanığa isnat edilen suçu işlediği önyargısıyla hareket etmemesini

ifade ettiği, ceza gerektiren herhangi bir suç isnat edilen kişiye ilişkin bir

kararın, şahsın kanuna göre suçu kanıtlanmadan önce suçlu olduğu yönünde bir

görüşü yansıtması halinde masumiyet karinesinin ihlal edilmiş olacağı ifade

edilmiştir. Bakanlık görüş yazısında ayrıca, masumiyet karinesinin, ceza

davalarında sadece usule ilişkin bir güvence olmadığı, kapsamının daha geniş

olduğu, devletin hiçbir temsilcisi ya da kurumunun bir şahsı, suçu bir mahkeme

tarafından tespit edilmeden suçlu ilan etmemesini gerektirdiği vurgulanmıştır.

Bakanlık görüş yazısında, AİHM’in benzer konularda

verdiği kararların da dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.

30. Başvurucu cevap

dilekçesinde, Bakanlığın değerlendirmelerine iştirak ettiğini, başvuru konusu

olayda masumiyet karinesinin ihlal edildiğini belirtmiştir.

31. Sözleşmenin feshedilmesi

işlemine yönelik iptal davasının yargılaması sonucunda AYİM tarafından verilen

kararın gerekçesinde, başvurucu hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması

kararı ile sonuçlanan ceza yargılaması nedeniyle suçun sabit olduğunun kabul

edilmesinin masumiyet karinesini ihlal ettiği iddiası, başvurunun özünü

oluşturmaktadır.

32. Öncelikle bireysel başvuru

incelemesinin, anayasal hak ve özgürlüklere yönelik ihlallerin tespiti ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması ile sınırlı bir inceleme olduğunun ve

Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda

inceleme yapılamaz” kuralı gereğince, kanun yolu incelemesinde

olduğu gibi kararın tüm yönleri ile ele alınarak eksiksiz bir hukuki denetim

imkânı sağlamadığının hatırlanmasında yarar vardır (B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26). Bu çerçevede, başvurucunun açtığı iptal

davasına ilişkin yargılama sonucunda AYİM tarafından ulaşılan sonucun hukuka

uygun olup olmadığı meselesi, anayasal hak ve özgürlükleri ilgilendirmediği

sürece bireysel başvuru incelemesinin kapsamı dışında kalmaktadır. Bu

açıklamalar çerçevesinde, somut başvurunun, AYİM kararının gerekçesinde,

masumiyet karinesine ilişkin anayasal güvencenin ihlal edilip edilmediği ile

sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.

33. Bireysel başvuru

incelemesinde, bir ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetki

alanına girip girmediğinin tespitinde Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma

alanı esas alınmaktadır (B. No: 2012/1049, 26/3/2013,

§ 18).

34. Başvurucunun ihlal iddiasına

konu olan masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü, Sözleşme’nin

ise 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarında düzenlenmektedir.

35. Anayasa’nın 38. maddesinin

dördüncü fıkrası şöyledir:

“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu

sayılamaz”

36. Sözleşme’nin 6. maddesinin

(2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal

olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.”

37. Masumiyet karinesi, kişinin

suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul

edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti

iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez.

Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve

kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine

tabi tutulamaz (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

38. Bu çerçevede, masumiyet

karinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet

kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. Suç isnadı mahkûmiyete dönüşen

ve suçluluğu sabit hale gelen kişiler açısından ise, artık “hakkında suç isnadı olan kişi” statüsünde

olmadıkları için masumiyet karinesi iddiasının geçerli bir dayanağı

kalmamaktadır. Ancak ceza davası sonucunda kendisine isnat edilen suçu

işlemediğinin sabit olduğu veya suçu işlediğine kesin olarak kanaat

getirilemediği ve bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilen durumlarda

kişi hakkında masumiyet karinesinin devam ettiğinin kabulü gerekir. Çünkü böyle

durumlarda Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü ve Sözleşme’nin 6. maddesinin

(2) numaralı fıkraları anlamında kişinin suçluluğu sabit olmamıştır ve bu

nedenle suçlu sayılamaz.

39. Masumiyet karinesi, suç

isnadının karara bağlandığı yargılamalarda geçerli olduğu için, Sözleşme’nin 6.

maddesinde ifade edilen “medeni hak ve

yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar” çerçevesinde değerlendirilen

idari davalar, kural olarak masumiyet karinesinin uygulama alanı dışında

kalmaktadır. Ancak idari davada uyuşmazlık konusu olan maddi olayın tespitinde

idari yargı mercii, aynı maddi olayı ele alan ceza mahkemesinin daha önce

verdiği beraat kararına uygun hareket etmelidir (Benzer yöndeki AİHM kararları

için bkz. X/Avusturya, B. No:

9295/81, 6/10/1982, (k.k.); C/Birleşik Krallık, B. No: 11882/85,

7/10/1987, (k.k.)). Bu kural, kişi hakkında verilen

beraat kararı sorgulanmadığı sürece, aynı maddi olay çerçevesinde daha düşük

ispat standardı kullanılarak kişinin disiplin sorumluluğu çerçevesinde

yaptırıma tabi tutulmasına engel teşkil etmemektedir (Benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Ringvold/Norveç, B. No: 34964/97, 11/2/2003, §

38).

40. Buna karşılık hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda sanığın suçlu olduğu

konusunda ulaşılmış bir vicdani kanaat bulunmakta ve bu kanaat “kasten yeni bir suç” işlenmemesi şartına

bağlı olarak hüküm ifade etmemektedir. Gerçekten, hükmün

açıklanmasının geri bırakılması, mahkûmiyet konusunda vicdani kanaate ulaşmış

mahkemenin, buna ilişkin hükmü açıklamayı belirli bir süre ertelemesini, bu

süre zarfında hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ve bu süre

sonunda kişinin başka suç işlememesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmün

ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmesini ifade eder. Bu

çerçevede, ceza davası dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle

devam eden idari uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet

kararına dayanılması masumiyet karinesi ile çelişebilir. Buna karşılık, idari

uyuşmazlığın çözümüne esas teşkil etmesi bakımından salt kişinin yargılanmış

olmasından ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karardan söz

edilmesi, masumiyet karinesinin ihlal edildiğinden söz edebilmek bakımından

yeterli değildir. Bunun için kararın gerekçesinin bütün halinde dikkate

alınması ve nihai kararın münhasıran hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

karar verilen fiillere dayanıp dayanmadığının incelenmesi gerekir. (B. No:

2012/665, 13/6/2013, §§ 28, 29).

41. Öte yandan, ceza ve ceza

muhakemesi hukuku ile disiplin hukukunun farklı kural ve ilkelere tabi

disiplinler olduğunun hatırlanmasında yarar vardır. Buna göre kamu görevlisinin

davranışı, suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin sorumluluğunu da

gerektirebilir. Böyle durumlarda ceza muhakemesi ve disiplin soruşturması ayrı

ayrı yürütülür ve ceza muhakemesi sonucunda kişinin isnat edilen eylemi

işlemediğine dair hükümler dışında, ceza mahkemesi hükmü disiplin makamları

açısından doğrudan bağlayıcı değildir (B. No: 2012/665, 13/6/2013,

§ 30). Ancak bu kapsamda yapılan değerlendirmelerde delil yetersizliğine dayalı

olsa bile kişi hakkında verilen beraat kararına aykırı olarak kişinin suçsuz

olmadığı yönünde değerlendirmelerden kaçınılması gerekir.

42. Başvuru konusu olay

incelendiğinde, başvurucu "zincirleme

bir şekilde şahsi çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu sair surette

kötüye kullanmak ve şahsi çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu sair

surette kötüye kullanmak" suçları nedeniyle yargılandığı ceza

davasında 11 ay 7 gün hapis cezası aldıktan sonra hakkında hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş, Kara Kuvvetleri Komutanlığı

Tayin Daire Başkanı tarafından Lojistik Komutanlığına gönderilen yazıda, hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararının suçun işlenmediği değil tam tersine

sabit görüldüğü anlamına geldiği, suça konu fiillerin ise TSK’nin disiplinini

esastan sarsacak ve itibarını zedeleyecek nitelikte olması nedeniyle

başvurucunun sözleşmesinin feshedilmesi istenmiş ve bu gerekçeyle de

başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.

43. Bireysel başvuruya konu olan

AYİM kararında, uygulanan disiplin işleminin hukuka uygun olduğu sonucuna

ulaşılırken, ceza davasının sonucundan bağımsız olarak ve diğer nedenlerle

birlikte ortaya çıkan disiplin durumu dikkate alınarak işlem tesis edildiğine

vurgu yapılmaktadır. AYİM kararında yer alan “buna bağlı olarak davacının ceza yargılamasına konu

ve sabit bulunan eylemleri ile özlük dosyasındaki diğer belgelere nazaran aşırı

borçlanmayı alışkanlık haline getirmiş olduğu, belirtilen eylemlerin TSK'nin

disiplinini esastan sarsacak itibarını zedeleyecek nicelik ve nitelikte olduğu,

bu itibarla askerlik mesleğinin değerlerini sergilemede istenen düzeye

ulaşamadığı ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşıldığından”

ifadesi Mahkemenin ceza davasının sonucuna değil, sadece yargılanmasına neden

olan suçun vasıf ve mahiyeti ile davacının disiplin durumuna atıf yaptığını

göstermektedir.

44. Bu durumda, AYİM kararına

bakıldığında, başvurucu hakkında üzerine atılı suçlar nedeniyle hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ve bu nedenle de

başvurucunun anılan suçları işlediğinin tespit edildiğinin belirtildiği, diğer

yandan yalnızca bu karar yeterli görülmeyerek özlük dosyasında yer alan diğer

belgeler de birlikte değerlendirilmek suretiyle başvurucunun aşırı borçlanmayı

alışkanlık haline getirmesi nedeniyle sözleşmenin feshi işleminin hukuka uygun

olduğu yönünde hüküm kurulduğu görülmekle, bireysel başvuruya konu edilen AYİM

kararında masumiyet karinesinin ihlal edilmediği ve kişi yararı ile kamu yararı

arasındaki dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır.

45. Yukarıdaki açıklamalar

çerçevesinde, başvurucunun masumiyet karinesinin ihlal edilmediği sonucuna

ulaşılmıştır.

46. Başkanvekili Serruh KALELİ, üyeler Engin YILDIRIM, Erdal TERCAN, Zühtü

ARSLAN ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

B. Sözleşmenin feshi işlemine karşı açılan davada masumiyet

karinesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE, Serruh KALELİ, Engin YILDIRIM, Erdal TERCAN, Zühtü ARSLAN

ve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın karşı oyları ve OY

ÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına, OY BİRLİĞİYLE,

12/11/2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI GÖRÜŞ

Başvurucu,

sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapmakta iken 26/2/2003

tarihinde yaya olarak yapılan intikal faaliyetine katılmaması nedeniyle 5 gün

oda hapsi cezası, 16/4/2007 tarihinde bankaya olan borcunu ödememesi nedeniyle

uyarı cezası ve 12/9/2007 tarihinde aşırı borçlanması nedeniyle uyarı cezası

ile cezalandırılmış, ayrıca Ulş. Oto Tk. Komutanlığı emrinde araç sevk uzmanı olarak görev

yapmakta iken işlediği iddia olunan "zincirleme

bir şekilde şahsi çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu sair surette

kötüye kullanmak ve şahsi çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu sair

surette kötüye kullanmak" suçları nedeniyle Isparta Dağ ve

Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 6/9/2011 tarih ve E.2011/44, K.2011/271 sayılı kararı ile

toplam 11 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmış ve hakkında hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş, karar 27/10/2011 tarihinde

kesinleşmiştir. Bunun üzerine bağlı olduğu komutanlıkça sözleşmesi, askerlik

mesleğinin değerlerini sarstığı ve kendisinden istifade edilemeyeceği

gerekçesiyle feshedilmiştir.

Başvurucu

tarafından fesih işleminin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)

Birinci Dairesinde dava açılmış, Daire 19/9/2012 tarih

ve E.2011/1846, K.2012/881 sayılı kararı ile davayı reddetmiş, karar düzeltme

talebi 22/1/2013 tarih ve E.2013/64, K.2013/69 sayılı kararı ile

reddedilmiştir.

Başvurucu,

hakkında açılan ceza davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı

verilmesine rağmen açtığı iptal davasını reddeden AYİM tarafından, isnat edilen

suçun sabit olduğunun kabul edilmesi nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin

dördüncü fıkrasında düzenlenen masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

Mahkememiz

çoğunluğu tarafından, AYİM’in verdiği kararda ceza

davasının sonucuna değil sadece yargılanmaya neden olan suçun vasıf ve mahiyeti

ile davacının disiplin durumuna atıf yapıldığını, ayrıca başvurucunun özlük dosyasındaki

diğer bilgi ve belgelerin de değerlendirildiğini o nedenle masumiyet

karinesinin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

İhlâl

iddiasının karara bağlanabilmesi için öncelikle masumiyet karinesinin ve hükmün

açıklanmamasının geri bırakılması kararının etkisinin ve sonuçlarının

belirlenmesi ve buna göre karara varılması gerekmektedir.

Anayasa’nın

38. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir: “Suçluluğu

hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” Keza AİHS’nin 6.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “Bir

suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum

sayılır.”

Masumiyet

karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan

suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak,

kişinin masumiyeti “asıl”

olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye

suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen

sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu

olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26; 2012/574, 2/6/2014, §.75). Bu duruma bağlı

olarak, ceza yargılamasına konu olan ve hakkında hükmün açıklanmasının geri

bırakılması kararı verilen fiillerin de sabit olduğuna karar vermek uygun

değildir. Özellikle hükmün açıklanması kararı verebilmek için, yargılama yapan hakimin, sanığın suçlu olduğu kanaatine vardığı o nedenle

artık hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, şeklindeki bir yaklaşımla,

karine olarak yahut bir varsayımdan hareketle o fiillerin sabit olduğu sonucuna

varmak uygun değildir.

Hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen CMK m. 231’in 5. fıkrası şu

şekildedir: “5)

Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki

yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler

saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.”

Görüldüğü

gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verebilmek için, mahkemenin

bir yargılama yapması, sanığın fiili işlediği konusunda kanaat getirmesi

gerekir. Bu durumda diğer şartların da gerçekleşmesi halinde mahkeme mahkumiyet kararı vermemekte, hükmün açıklanmasını geri

bırakmakta, adeta dosyayı denetim süresince beklemeye almaktadır. Denetim

süresi boyunca kasten bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine

uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan

kaldırılarak davanın düşmesi kararı verilir (CMK m. 231/10).

Bu

durumda acaba, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde

ceza yargılamasına konu olan fiiller, bir diğer mahkeme tarafından sabit kabul

edilir mi?

Öncelikle

belirtmek gerekir ki, ceza yargılaması ile disiplin yahut hukuk yargılaması

kural olarak birbirinden bağımsızdır. Aynı eylemden dolayı ayrı ayrı ceza

davası açılabileceği gibi, disiplin nedeniyle idari soruşturma açılması ve

idari yargıda dava açılması mümkündür. Ceza yargılaması sonunda verilen mahkumiyet veya beraat kararı, hukuk yargılamasında veya

disiplin yargılamasında karara esas alınabilir. Ancak, ceza davasında örneğin

zaman aşımı nedeniyle beraat kararı verilse dahi, disiplin soruşturmasında

fiilin sabit olduğu sonucuna varılmış ise, disiplin cezası verilebilir. Ceza

yargılamasına konu olan bir fiilin sabit olduğu yahut olmadığı konusunda karar

verilmese dahi, disiplin açısından o fiilin sabit olduğu ayrıca araştırılıp

sabit olduğuna kanaat getirilirse, disiplin cezası verilmesin de bir engel

yoktur. Bu duruma bağlı olarak belirtmek gerekir ki, ceza yargılamasında bir

fiilin sabit olduğu hakkında açıkça karar verilmemişse, disiplin yargılamasına

bakan diğer mahkeme, o fiilin sırf ceza yargılamasına konu olduğu gerekçesiyle,

artık onu sabit sayamaz. Şüphesiz kendi önündeki yargılamada o fiilin sabit

olup olmadığını araştırıp, sabit olduğu kanaatine varırsa, o kanaate dayanarak

ceza verilebilir.

Şu

halde, masumiyet karinesi açısından bir kimsenin suçlu sayılması ve hakkında

isnat edilen fiillerin sabit sayılabilmesi için, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararına dayanılması gereklidir. O nedenle

masumiyet karinesini düzenleyen Anayasanın 38. maddesinin 4. fıkrasında , “ suçluluğu hükmen sabit

oluncaya kadar…” ifadesi kullanılmıştır. Buradaki “hükmen”

ibaresinin de kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı

anlamına geldiği konusunda tereddüt yoktur. Aksi takdirde, bir kimse hakkında

kesinleşmemiş bir karara yahut ceza yargılamasına dayanarak, o kimsenin suçlu

olduğu veya olmadığı konusunda sonuca varmaya çalışılırdı ki, bu durumun

tehlikeli ve yanlış olduğu açıktır.

Hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı, yukarıda belirtilen masumiyet karinesi

açısından değerlendirildiğinde, her ne kadar hakimde

sanığın suçlu olduğu konusunda bir kanaat oluşmuş ise de, bu kanaat bir hüküm

olarak açıklanmamaktadır; süreç sonunda kanun yollarından geçerek kesinleşmiş

bir mahkumiyet kararı yoktur. O nedenle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması

kararına dayanarak, bir kimsenin suçlu olduğu (yahut olmadığı) keza yargılamaya

konu olan fiillerin sabit olduğu yahut olmadığı konusunu değerlendirmelerde

asli bir unsur olarak kabul etmek doğru olmaz. Nitekim hükmün açıklanmasının

geri bırakılması kararının sanık açısından etkisini düzenleyen CMK m. 231,

fıkra 5, son cümlede, “Hükmün açıklanmasının

geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını

ifade eder” denilerek bu durum ayrıca kanunla da düzenlenmiştir.

Yukarıda

yapılan açıklamalar çerçevesinde başvuruya konu AYİM’nin

kararını değerlendirdiğimizde, bu konuya ilişkin mahkeme kararında şu ifadelere

rastlıyoruz: “…[D]avacı

hakkındaki mahkumiyet kararı ile ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri

bırakılması kararı verilmiş olmasının davacının

mahkemece sabit bulunan eylemlerini değiştirmeyeceği ve bu eylemleri

gerçekleştirmemiş sonucunu doğurmayacağı, buna bağlı olarak davacının ceza

yargılamasına konu ve sabit bulunan eylemleri ile özlük

dosyasındaki diğer belgelere nazaran aşırı borçlanmayı alışkanlık haline

getirmiş olduğu, belirtilen eylemlerin TSK'nin disiplinini esastan sarsacak

itibarını zedeleyecek nicelik ve nitelikte olduğu, bu itibarla askerlik

mesleğinin değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaşamadığı ve kendisinden

istifade edilemeyeceği anlaşıldığından TSK'nde istihdamına imkan kalmadığı,...". Görüldüğü gibi AYİM’nin,

sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına rağmen, sanığın o

fiillerinin sabit olduğunun kabul edilmesi gerektiği, buna bağlı olarak

davacının yani sanığın ceza yargılamasına konu olan ve hükmün açıklanmasının

geri bırakılması kararı verilen fiillerini, kendi baktığı davada verilen

davacının TSK’dan ilişkisinin kesilmesi konusundaki kararına esas aldığı

anlaşılmaktadır. Şüphesiz AYİM, bu fiillerin sabit olup olmadığı konusunda

kendisi bir araştırma yapıp sabit olduğu kanaatine varabilir ve bu takdirde

hükmüne esas alabilir. Ancak AYİM’nin böyle bir

araştırma yapmadan, o fiillerin ceza yargılamasına konu olduğu, sanık hakkında

hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, buna göre, sanığın o

fillerinin sabit olmuş sayılacağı varsayımına dayanarak karar verdiği

anlaşılmaktadır. Bu durumda, sanık hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkumiyeti kararı bulunmadığından, sanığa isnat edilen

fiillerin sabit kabul edilmesi, CMK m. 231’deki hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasının sanık hakkında herhangi bir hüküm ve sonuç doğurmayacağı

kuralına da uygun değildir.

Delil

yetersizliği nedeniyle beraat kararı verilmesine rağmen, yargılamaya konu

fiiller nedeniyle TSK’dan re’sen emekliye sevk edilen

uzman jandarma tarafından açılan dava üzerine yine AYİM’nin

verdiği ret kararı üzerine masumiyet karinesinin ihlâl edildiği gerekçesiyle

yapılan başvuruda Mahkememiz benzer şekilde şöyle karar vermiştir: “

“67. Görüldüğü üzere AYİM kararının gerekçesinde, başvurucu

hakkında yürütülen ve beraatle sonuçlanan

yargılamalara ve beraat kararlarının gerekçelerine, bu kapsamdaki tanık

beyanları ile yargılamaya konu suçların nitelik ve niceliklerine dayanılmış ve

başvurucunun beraat ettiği fiilleri işlediği kabulünü içeren ifadelere yer

verilmiştir. Başvurucunun disiplin durumu değerlendirilirken, beraat

kararlarına konu olan eylemler içinde yer aldığı kabul edilerek, disiplinsizlik

durumu da bu kabule dayandırılmıştır. Bu çerçevede başvuruya konu kararın

gerekçesinde yer alan ifadelerden, suçluluğu ilgili mahkeme kararlarıyla sabit

olmayan başvurucunun bu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu inancının

yansıtıldığı görülmektedir. Dolayısıyla idarenin ayırma işleminin hukuka uygun

olduğu sonucuna ulaşırken Mahkeme, başvurucunun disiplin durumunu ceza

yargılamasından ayrı olarak disiplin hukuku ilkelerine göre değerlendirmemiş,

aksine ceza mahkemesinin beraat kararının gerekçesine ve başvurucunun

yargılandığı fiilleri işlediği kabulüne dayanarak kararını vermiştir.

Mahkemenin gerekçesinde kullandığı ifadelerin başvurucunun masumiyet karinesine

saygı ilkesiyle bağdaştığı söylenemez.

68. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, AYİM kararının

gerekçesinde, başvurucu hakkındaki beraatle

sonuçlanmış olan ceza yargılamasına atıfta bulunulduğu ve suçluluğu mahkeme

kararlarıyla sabit olmayan başvurucunun yargılamaya konu eylemleri işlediği ve

suçlu olduğu inancının yansıtıldığı anlaşıldığından, başvurucunun Anayasa’nın

38. maddesinin dördüncü fıkrasında güvence altına alınan masumiyet karinesinin

ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” (BB 2012/998, 7.11.2013).

Mahkememiz,

masumiyet karinesi açısından, bunun kural olarak hakkında bir suç isnadı

bulunan ve henüz mahkumiyet kararı verilmemiş kişileri

kapsayan bir ilke olduğunu, suç isnadı mahkumiyete dönüşse bile hükmün hukuksal

anlamda kesinleşmediği sürece masumluğun devam ettiğini, ceza yargılaması

kapsamında usuli bir güvence ise de bu korumanın

uygulanabilir ve etkili şekilde sağlanmasının temini için beraat eden veya ceza

yargılaması devam etmeyen kişilere bunlar gerçekte suçlularmış gibi muamele

edilmesinin önlenmesi gerektiğini, bir başka yargılama türünde (hukuk,

disiplin) bu karineye özen gösterilmesi gerektiğini de kabul etmektedir. Keza

ceza yargılamasında kesinleşmiş bir mahkumiyetle

sonuçlanmamış aynı olaylara dayanılarak bir kişinin disiplin cezası ile muhatap

kılınmasının masumiyeti otomatikman ihlal etmese de bu kapsamda karar

vericilerin kullandıkları dilin kritik önem taşıdığının ve kesinleşmemiş

mahkumiyet hükmü ile çelişebileceğinin, sanığın salt yargılanmış olmasının ve

suçlu olduğunun kabul ya da imasına yönelik disiplin ceza gerekçesinin hakkı

ihlal edeceği şeklindeki kabullerimizin de hatırlanması gerekmektedir.

Dava

konusu olayda, başvurucu hakkında ceza yargılaması neticesinde hükmün

açıklanmasının geriye bırakılması kararı verilmiş ise de kararın oluşumuna

sebep veren eylemlerin subutuna ilişkin gerekçeye

esas değerlendirmelerin AYİM kararına da esas teşkil etmiş olduğu açıktır.

Suçu

kanıtlanmadan, suçlu yargısı, masumiyet karinesinin ihlali sayıldığından

mahkemelerce uygulanmasında özen borcu getiren bu külfet, adil yargılanma

hakkının doğası gereğidir.

HAGB

müessesesinin sanık hakkında hüküm kurmayı şarta bağlı askıya aldığı ve o

yargılamadan yararlanılmaması gerektiği gibi, şartlar yerine geldiğinde tümüyle

ortadan kalkacak askıdaki yargılamanın hukuki değeri ile bir disiplin cezası

verilmesinin hukuken korunabilirliğinden

bahsedilemez. Ceza hukuku anlamında kesinleşmemiş maddi olgudan yoksun karar,

diğer yargı kollarında ki mahkemeleri bağlamamalı hak ihlaline sebep

olunmamalıdır.

Başvuru

konusu olayda da AYİM kararının gerekçesinde, başvurucu hakkında hükmün açıklanmasının

geri bırakılması kararı ile sonuçlanmış ceza yargılamasına atıfta bulunulduğu,

suçluluğu kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olmayan başvurucunun yargılamaya

konu eylemleri işlediği varsayımından hareketle, suçlu olduğu kabulüyle hareket

edilmektedir. O nedenle, başvurucunun Anayasa’nın 38. maddesinin 4. fıkrasında

güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlâl edildiği kanaatinde

olduğumuzdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz.

Başkan

:

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

:

Serruh

KALELİ

Başkanvekili

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Zehra Ayla PERKTAŞ

Recep KÖMÜRCÜ

Burhan ÜSTÜN

Engin YILDIRIM

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi

DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Erdal TERCAN

Muammer TOPAL

Zühtü ARSLAN

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Bahadır YALÇINÖZ

Başvurucu

:

Hüseyin ŞAHİN

Vekili

:

Av. Cavit ÇALIŞ

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu,

hakkında açılan ceza davasında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB)

kararı çıkmasına rağmen uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesi işlemi aleyhine

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) açtığı davanın reddedilmesi üzerine

masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.

Masumiyet karinesi, kişinin kesinleşmiş bir

yargı kararı olmadan suçlu olarak görülmemesi anlamına gelmektedir. Nitekim, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrası, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu

sayılamaz” hükmünü getirmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin

6. maddesinin ikinci fıkrası da, “Bir suç

ile itham edilen herkes suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum

sayılır”, demektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin beş

numaralı fıkrasında yer alan HAGB “kurulan

hükmün sanık hakkında bir sonuç doğurmamasını ifade” etmektedir. Bu,

yargılanan ve hakkında HAGB kararı verilen kişinin masumiyet karinesinin sunduğu

güvencelerden faydalanmasının en doğal anayasal hakkı olduğunun kabul

edildiğini göstermektedir. HAGB kararı veren yargıçta sanığın suçlu olduğuna

dair bir kanaat oluşsa da, bu bir hüküm biçimini almadığı için kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı ortaya çıkmamaktadır.

Somut olayda sözleşmeli uzman erbaş olarak

Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) görev yapan başvurucu memuriyet nüfuzunu

kötüye kullanmaktan dolayı 11 ay 7 gün hapis cezası almış ancak hakkında HAGB

kararı verilmiştir. Bunu takiben TSK sözleşmeli olarak çalıştığı birime yazı

göndererek başvurucunun sözleşmesini feshetmiştir. Bu yazıda ilgili kişi

hakkında HAGB kararı olması göz ardı edilerek “…bu kararla personelin isnat edilen suçları işlemediği değil tam tersine

işlediğinin sabit görüldüğü mahkeme tarafından tespit edilmekte olduğundan söz

konusu personelin içinde bulunduğu durum ortadan kalkmamaktadır”

şeklinde bir tespitte bulunulmuştur. Burada, İdare HAGB müessesiyle ilgili

yukarıda değindiğimiz açık hükümlere rağmen başvurucunun sözleşmesini işlediği

iddia edilen eylemlerle ilgili olarak ayrı bir inceleme, soruşturma ve

yargılama yapmadan sona erdirmiştir. Başvurucunun İdare’nin bu işlemine karşı AYİM’e yaptığı itiraz mahkemece reddedilmiştir. AYİM red kararında, “…davacı

hakkındaki mahkumiyet kararı ile ilgili olarak

hükmün açıklanmasının geri bırakılması

kararı verilmiş olmasının davacının mahkemece sabit bulunan eylemlerini

değiştirmeyeceği ve bu eylemleri gerçekleştirmemiş sonucunu doğurmayacağı, buna

bağlı olarak davacının ceza yargılamasına konu ve sabit bulunan eylemleri…”

ifadelerini kullanarak gerekçesini HAGB kararı üzerine inşa etmiştir.

Yukarıdaki alıntılardan da görüleceği gibi hem

İdare’nin, hem de AYİM’in başvurucu hakkındaki işlem

ve kararlarında benimsedikleri dil ve söylem masumiyet karinesini ve HAGB

mevzuatındaki açık hükümleri dikkate almadıklarını bize göstermektedir.

Belirtilen nedenlerden dolayı, başvurucunun

masumiyet karinesinin ihlal edildiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Üye

Erdal

TERCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu,

diğer hususlar yanında, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması

kararına dayanılarak uzman erbaş sözleşmesinin sona erdirilmesinin ve buna ilişkin

açtığı davanın reddedilmesinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini ileri

sürmüş, Mahkememiz çoğunluğu ise ihlal olmadığına karar vermiştir.

1. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) müessesesi 5271

sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin

(5) numaralı fıkrasına göre, yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya

daha az süreli hapis veya adli para cezası ise mahkemece hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına karar verilebilir. Aynı fıkra uyarınca “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan

hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.”

Mahkememiz

tarafından daha önce belirtildiği üzere, HAGB kararı 5271 sayılı Kanun'un 223.

maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılan "hüküm" niteliğine sahip

kararlar arasında yer almamaktadır. Bu karar, "yargılamayı hükümle sonuçlandıran bir karar niteliğinde olmayıp, ceza

yargılamasını sona erdiren düşme nedenlerinden birisidir."

Hakkında HAGB kararı verilen sanık, beş yıl süreyle denetime tabi tutulur.

Sanık bu süre içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik

yükümlülüklerine uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm

ortadan kaldırılarak davanın düşmesi kararı verilir (B. No: 2012/833, 26/3/2013, § 20, 21).

Madde gerekçesinde (Kanun tasarısında 233. madde) HAGB kurumunun amacı şu şekilde ifade

edilmiştir: “Bu kurum, çağdaş ceza

hukukunun amaçlarından biri olan kişiyi mümkün olduğu kadar damgalamamayı

ve toplum ile uyum sağlamasını

gerçekleştirici bir uygulama niteliğindedir… (S)anık, denetim

süresi içinde denetim koşullarına uygun olarak hareket

ettiğinde hâkim, adı geçen hakkında

açılmış bulunan kamu davasının düşmesine karar verecektir. Böylece hükmün geri bırakılmasına

tâbi tutulan kişiye suçlu damgası

vurulmamış olacaktır”.

Buradan hareketle, HAGB kararı ile masumiyet

karinesi arasında doğrudan bir ilişki

olduğu söylenebilir. Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinde “Şuçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz”,

15. maddesinde de “suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya

kadar kimse suçlu sayılamaz” şeklinde ifadesini bulan ve olağanüstü

durumlarda bile sınırlandırılamayan

çekirdek haklardandır. Masumiyet karinesi, yargılama sonuçlanmadan ve suçluluğu kesinleşmeden

kişilerin peşinen suçlu ilan edilmesini,

suçlu muamelesi görmesini ve damgalanmasını

engelleyen bir anayasal ilkedir.

HAGB

kararının sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmaması, kişinin masumiyet

karinesinden yararlanmaya devam edeceği anlamına gelmektedir. HAGB kararı ile

kişinin suçluluğu kesin olarak sübuta ermediği için, bu kararın esas alınarak

onu suçlu göstermeye yönelik eylem ve kararlar masumiyet karinesinin ihlalini

teşkil edecektir. Nitekim 2012/665 başvuru numaralı kararda “ceza davası dışında, fakat ceza davasına konu olan

eylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılan

mahkumiyet kararına dayanılması masumiyet karinesiyle çelişebilir”

denmek suretiyle bu hususa dikkat çekilmiştir (B.No:

2012/665, 13/6/2013, § 29).

Avrupa

İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 6. maddesinin ikinci fıkrasında

korunan masumiyet karinesinin, sadece beraat ya da davanın devam etmemesi

şeklinde sonuçlanan ceza yargılamasında değil, bu yargılamayı takip eden

disiplin soruşturmaları ile işten uzaklaştırmaya ilişkin yargılamalarda da

uygulanabilir bir ilke olduğunu belirtmiştir (Allen/Birleşik Krallık (BD), B.No:

25424/09, 12/7/2013, § 98). Mahkeme’ye göre, ceza

yargılamasına konu suçlar ile disiplin suçlarının kurucu unsurları aynı

olmadığı için, disiplin organlarının daha önce ceza davasına konu olan ve

kişinin mahkumiyetiyle sonuçlanmayan olaylar hakkında ceza yargılamasından

bağımsız olarak tespitte bulunma ve karar verme yetkileri vardır (Vanjak/Hırvatistan, B. No:29889/04, 14/01/2010, § 70; Allen/Birleşik Krallık, §124). Ancak bu durumda, “karar-verici organ tarafından kullanılan dil, verilen

kararın ve gerekçesinin 6/2. madde ile uyumluluğunu değerlendirmede belirleyici

bir öneme sahip olacaktır” (Allen, §126).

Şu halde,

disiplin işlemlerinde yetkililerin ilgili kişi hakkında yapılan ceza

yargılamasına bir olgu olarak atıf yapması değil, beraat ettiği ya da bir

şekilde yargılamanın devam etmemesine karar verildiği hallerde onu suçlu

gösterecek nitelikte bir dilin kullanılması masumiyet karinesi açısından sorun

teşkil edecektir.

2. Bu açıklamalar ışığında somut başvuruya bakıldığında, gerek

idari işlemlerde gerekse de mahkeme kararında kullanılan dilin masumiyet

karinesiyle bağdaşmadığı görülmektedir.

Silahlı

Kuvvetlerde sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapmakta olan başvurucu, 6/9/2011 tarihinde “şahsi çıkar sağlamak amacıyla memuriyet

nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak”tan dolayı

toplam 11 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmıştır. Başvurucu hakkında

hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ve bu karar 27/10/2011 tarihinde kesinleşmiştir.

Başvurucu

hakkında HAGB kararı verilmesinin ardından, 15/11/2011

tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı Tayin Daire Başkanı tarafından Lojistik

Komutanlığına bir yazı gönderilerek başvurucunun sözleşmesinin feshi

istenmiştir. Söz konusu yazının ilgili kısmı şu şekildedir: “Personel hakkında müsnet suçlardan dolayı HAGB kararları verilmişse de; bu kararlarla personelin

isnat edilen suçları işlemediği değil tam tersine işlediğinin sabit görüldüğü

mahkeme tarafından tespit edilmekte olduğundan söz konusu personelin

içinde bulunduğu durum ortadan kalkmamaktadır. İşlenen fiillerin TSK’nın

disiplinin esastan sarsacak ve itibarını zedeleyecek nitelikte olması nedeniyle

personelin ahlaki durumunun TSK’da görev yapmayı engelleyecek düzeyde vahamet

derecesine ulaştığı değerlendirilmiş olup, adı geçen personelin kendisinden

istifade edilmesine imkan bulunmamaktadır.”

Bu yazı üzerine başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.

Sözleşmenin

feshi kararının gerekçesi, başvurucunun müsnet

fiilleri işlediğinin HAGB kararı ile kesinleştiği düşüncesidir. Burada

yetkililer ceza yargılamasına konu fiiller hakkında müstakil ve ceza

yargılamasından bağımsız bir inceleme yapmamışlar, bunun yerine HAGB kararına

dayanarak başvurucunun sözleşmesini sona erdirmişlerdir.

Sözleşmenin

feshi işlemi yargıya taşındığında da Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)’ nin red kararı belirleyici

şekilde HAGB kararına dayandırılmıştır. AYİM kararının ilgili kısmı şöyledir: “...(D)avacı hakkındaki mahkumiyet kararı ile ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş

olmasının davacının mahkemece sabit bulunan eylemlerini değiştirmeyeceği ve bu

eylemleri gerçekleştirmemiş sonucunu doğurmayacağı, buna bağlı olarak davacının

ceza yargılamasına konu ve sabit bulunan eylemleri ile özlük

dosyasındaki diğer belgelere nazaran aşırı borçlanmayı alışkanlık haline

getirmiş olduğu, belirtilen eylemlerin TSK’nin disiplinini esastan sarsacak

itibarını zedeleyecek nicelik ve nitelikte olduğu, bu itibarla askerlik

mesleğinin değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaşamadığı ve kendisinden

istifade edilemeyeceği anlaşıldığından TSK’nde istihdamına imkan kalmadığı,

davacı hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu eylemler 2006

yılında gerçekleşmiş ve davacı bu tarihten itibaren görevine devam etmiş ise de

bahse konu hükmün 27.10.2011 tarihinde kesinleşmiş olduğu ve davalı idarece de

hükmün kesinleşmesini müteakip 17.11.2011 tarihinde dava konusu işlemin tesis

edilmiş olduğu göz önüne alınarak takdir yetkisinin hizmet gerekleri ve kamu

yararı gözetilerek objektif bir şekilde kullanılmış olduğu...”

Görüldüğü

üzere, başvurucunun sözleşmesinin feshine ilişkin gerek idari işlem gerekse

AYİM kararı tamamen HAGB kararına dayandırılmıştır. Her ne kadar AYİM kararında

başvurucunun “özlük dosyasındaki diğer belgeler”den

de bahsedilmekteyse de, bunların bir anlamda destekleyici gerekçeler olduğu,

asıl gerekçenin HAGB kararı olduğu açıktır. Ayrıca, söz konusu “diğer belgeler”in işaret ettiği fiillerin ve bunlara ilişkin

disiplin cezalarının sözleşmenin feshinden en az beş yıl önce gerçekleştiği,

başvurucunun bu süre içerisinde TSK bünyesinde çalışmaya devam ettiği

anlaşılmaktadır.

İdarenin

ve AYİM’in feshe ilişkin kararlarında kullandığı dil,

başvurucunun masumiyet karinesini ihlal edici mahiyettedir. Özellikle,

idarenin HAGB kararıyla “personelin isnat

edilen suçları işlemediği değil tam tersine işlediğinin sabit görüldüğü” şeklindeki

ifadesi ile AYİM’in gerekçesinde belirleyici bir yere

sahip olan “hükmün açıklanmasının geri

bırakılması kararı verilmiş olmasının davacının mahkemece sabit bulunan

eylemlerini değiştirmeyeceği ve bu eylemleri gerçekleştirmemiş sonucunu

doğurmayacağı” şeklindeki ifadeleri, HAGB kararının sanık hakkında

hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağına yönelik kanun hükmüyle bağdaşır değildir. Kullanılan

bu dil, kişilerin damgalanmasını engellemeyi amaçlayan HAGB kurumunu işlevsiz

hale getirebilecek niteliktedir.

Açıklanan

gerekçelerle, başvurucunun masumiyet karinesinin ihlal edilmediği yönündeki

çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Engin

YILDIRIM

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu,

sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yaparken, zincirleme şekilde şahsi çıkar sağlama

amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçundan dolayı yargılanmış ve

askeri mahkemenin 6.9.2011 tarihli kararı ile, 11 ay 7

gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında CMK'nın

231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar

verilmiş ve bu karar 27.10.2011 tarihinde kesinleşmiştir. Mahkemenin

HAGB kararı üzerine Kara Kuvvetleri Komutanlığının Tayin Daire Başkanlığı

tarafından Lojistik Komutanlığına 15.11.2011 tarihinde yazılan yazıda; "hernekadar müsnet suçlar

nedeniyle hakkında HAGB kararı verilmiş ise de, bu kararlarla personelin isnat

edilen suçları işlemediği değil, tam tersine, işlediğinin sabit görüldüğü

mahkeme tarafından tespit edilmiştir." denilerek, başvurucunun

sözleşmesinin disiplinsizlik nedeniyle feshedilmesi istenilmiştir. Sözleşmesi

feshedilen başvurucu tarafından açılan iptal davasını reddeden AYİM 1. Dairesi

de kararında da ; "davacı hakkındaki mahkumiyet kararı ile ilgili olarak HAGB kararı verilmiş

olmasının davacının mahkemece sabit bulunan eylemlerini değiştirmeyeceği, ... davacının ceza yargılamasına konu ve sabit bulunan eylemleri

ile özlük dosyasındaki diğer belgelere nazaran aşırı borçlanmayı alışkanlık

haline getirmiş olduğu belirtilen eylemlerin TCK'nın disiplinini esastan

sarsacak nitelikte olduğu..." gerekçesine dayanılmış ve karar

düzeltme istemi de reddedildiğinden, hüküm kesinleşmiştir.

Başvurucu,

Sözleşmenin feshiyle ilgili olarak, hukuki bir sonuç doğurmaması gereken HAGB

kararına dayanılması ve kendisinin müsnet suçları

işlediği kabul edilerek sonuca varılması dolayısıyla masumiyet karinesinden

yararlanma hakkının ihlal edildiğini, esasında feshe konu müsnet

eylemlerin 2006 yılına ait bulunduğunu, borçlanmaların da 2008 yılı ve öncesine

ilişkin olup, ikazlar üzerine borçlarını ödediğini, bu nedenlerle adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Anayasanın

38/4. maddesi uyarınca; "Suçluluğu

hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz." Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/2. maddesinde de; "kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu

yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır."

denilmektedir. Suçsuzluk karinesi, Avrupa Birliği Temel Haklar

Şartının 48. maddesinde de "Bir suç isnadı altında olan herkes, suçluluğu

hukuken ispatlanana kadar masum sayılır" ifadesiyle yer almıştır.

AİHS'nin

koruyucusu ve yorumlayıcısı olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)

kararlarında masumiyet karinesi şöyle açıklanmıştır: "Masumiyet karinesi,

diğer bazı gereklilikler yanında, bir mahkemenin üyelerinin, sanığın kendisine

isnat edilen suçu işlemiş olduğu önyargısıyla hareket etmemelerini güvence

altına alan bir ilkedir." (AİHM Austria v. İtaly, 1963). Masumiyet karinesi yalnızca ceza

yargılamasına konu davada değil, ceza davasına konu kararın sonucuna bağlı

medeni haklarla ilgili diğer davalar bakımından da riayet edilmesi zorunlu bir

adil yargılama ilkesidir (Bkz. Moullet – Fransa (no. 2), no. 27521/04; AİHM, X-Austria, Ap.no. 9295/81,

6.10.1982; İnceoğlu, Sibel, İHAS ve Anayasa, Ankara

2013, s. 257, 258). Yine, suçsuzluk karinesi soruşturma evresinden itibaren

hüküm ifade eder ki, soruşturmanın gizliliği ilkesinin amaçlarından biri de

şüphelinin masumiyet karinesinden yararlanmasını temin etmektir. Gizliliğin kamuoyuna

karşı ihlali, aynı zamanda lekelenmeme ve dolayısıyla masumiyet karinesinin

ihlali anlamına gelmektedir (Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, 5.B.

Ankara 2014, s. 160). Örneğin, yasadışı bir örgüt üyesi olduğu şüphesiyle

yakalanan kişilerin fotoğrafları basına verilerek, emniyet yetkililerince müsnet suçları işlediklerinin 'saptandığı' yolunda açıklama

yapılmasının masumiyet karinesinden yararlanma hakkını ihlal ettiği kabul

edilmiştir (AİHM, Y.B. ve Diğerleri-Türkiye, Ap. no

48173/99, 48319-99, 28.10.2004, prg.43-45) Aynı şekilde masumiyet karinesi,

kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanan karardan, kanun yollarının

sonuna kadar devam eden tüm yargılama sürecini kapsamaktadır (AİHM, Minelli v. Switzerland, Ap. no.

8660-79, 25.3.1983).

Diğer

taraftan suçsuzluk karinesinden yararlanma hakkı, idari işlem ve eylemler ile

ceza dışındaki diğer uyuşmazlıklarla ilgili yargılamalar bakımından da geçerli

bir hak mahiyetindedir. Bu bakımdan örneğin ceza davası düşme veya askıya alma

kararı ile sonuçlanmasına karşın, başvurucunun açtığı idari bir davada, ceza

davasındaki suçu işlediğinin saptandığı" anlamına gelebilecek ifadeler

kullanılarak talebin reddine karar verilmesi, masumiyet karinesinin ihlali

olarak değerlendirilir (İnceoğlu,

age. s. 258). Sanığın suçu işlediğinin kanıtlanamaması

nedeniyle verilen bir beraat kararına karşın, kararın şüpheye dayalı olarak

verildiği gerekçesiyle hukuk davasında kişinin suçlu olduğu kanısıyla karar

verilmesi de masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ihlali olarak

değerlendirilir (AİHM, Geerings

v. Hollanda, Başvuru no. 30810/03, 1 Mart 2007, prg. 42; Baars v. Hollanda, Başvuruno.

44320/98, 28 Ekim 2003, prg. 27). Diğer idari merciler veya

mahkemelerin, beraat kararının yerindeliğini tartışması, masumiyet karinesiyle

bağdaşmaz, hak ihlaline yol açar (AİHM, Sekanina v. Austria, Ap. no. 13126/87, 25.8.1993, prg. 30; Hammern v. Norway, Ap. no. 30287/96, 11.2.2003, prg. 47-49;

İnceoğlu, s. 259).

AİHM,

Türkiye'ye karşı Çelik Bozkurt'un başvurusu hakkında, ceza yargılamasına konu

davanın ertelenmesine karşın, aynı olay dolayısıyla ve erteleme kararına dayalı

olarak, başvuranın öğretmenlik mesleğinden çıkartılmasına ilişkin idari işlem

ve idare mahkemesi kararını incelerken, masumiyet karinesinin ihlal edildiğine

karar vermiştir. Karardaki değerlendirmeler şu şekildedir:

"15 Haziran 2000 tarihinde başvuran,

yasadışı Hizbullah örgütü mensubu olmakla suçlanmıştır. Hakkındaki yargılama

Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesinde devam ederken, 23 Nisan 1999 tarihinden

önce işlenen belli suçlara ilişkin kovuşturmaların ertelenmesine ilişkin 4616

sayılı yasa yürürlüğe girmiş, DGM başvuranın “yasadışı örgüte yardım ve

yataklık” suçunun sözkonusu yasa kapsamında olduğuna

hükmederek hakkındaki yargılamanın ertelenmesine 13 Mart 2001 tarihinde karar

vermiştir.

Yargılamanın ertelenmesinden önce 4 Ekim 2000

tarihinde Milli Eğitim Bakanlığı, savcılığın elindeki delillerin başvuranın

yasadışı örgüt mensubu olduğunu gösterdiği kanaatiyle başvuranı ilkokul

öğretmenliği görevinden çıkarmıştır. Başvuran, meslekten çıkarılma kararına, 3

Kasım 2000 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesinde açtığı dava ile itiraz

etmiştir.

Diyarbakır İdare Mahkemesi, meslekten

çıkarılma kararının iptali talebini 7 Mart 2002 tarihinde reddetmiş, mahkeme 13

Mart 2001 tarihli DGM kararına atıfla “ceza yargılamasında, faaliyetlerinin

yardım ve yataklık teşkil ettiği tespit edilen” başvuranın meslekten

çıkarılmasının yasaya uygun olduğuna hükmetmiştir. Başvuranın temyiz talebi,

Danıştay tarafından 12 Kasım 2004 tarihinde reddedilmiştir. (...)

AİHM, idare mahkemesinin başvuranın davasını

reddederken kullandığı dilin ceza davası ile idari yargılama arasında bir “bağ”

kurduğunu, bunun da 6/2 maddenin idari yargılamayı kapsayacak şekilde

genişletilmesini haklı çıkardığı kanaatindedir.

İdare mahkemesinin kararında aynı ifadelere

yer vermesi ve olaylarla ilgili yeni bir değerlendirme yapmamış olması ışığında

AİHM, sözkonusu mahkemenin başvuranın öğretmenlik

mesleğinden çıkarılma kararının yasaya uygunluğunu inceleme görevini aşarak,

hiçbir ceza mahkemesi tarafından bu yönde bir sonuca ulaşılmadığı halde

başvuranı yasadışı bir örgüte yardım ve yataklık etmekten suçlu bulduğunu

tespit etmiştir.

Son olarak AİHM, yetkili mercilerin başvuranın

müteaddit iş başvurularını reddederken Diyarbakır DGM’nin ceza kovuşturmasının

ertelenmesi kararını esas almaya devam ettiğini gözlemler. AİHM bu durumun,

devletin hiçbir temsilcisi ya da kurumunun bir şahsı, suçu bir “mahkeme”

tarafından tespit edilmeden suçlu ilan etmemesini gerektiren AİHS'nin 6/2

maddesiyle bağdaşmadığı kanısındadır (bkz. Moullet,

yukarıda anılan).

Yukarıda belirtilen değerlendirmeler AİHM'nin

başvuranın masumiyet karinesinin ihlal edildiği sonucuna varması için

yeterlidir." (AİHM Çelik

(Bozkurt) - Türkiye, Ap. no. 34388/05, 12.4.2011, prg. 33-37)

İfade etmek gerekir ki, idari makamların ceza yargılamasına konu

olayları disiplin soruşturması kapsamında ayrıca değerlendirmesi ve bu

değerlendirme sonucunda ulaşacağı kanaatle bireysel işlem tesis etmesi hukuka

uygundur. Fakat, gerek idari makamlar, gerekse

mahkemelerin işlem ve kararlarında suçsuzluk karinesine riayet etmeleri,

Anayasanın 38/4 ve Sözleşmenin 6/2. maddeleri gereğidir. Aksi yöndeki karar ve

işlemler, suçsuzluk karinesinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi ile

sonuçlanır.

Ceza yargılaması sonucunda verilen mahkumiyet'in "Hükmün Açıklanmasının Geri

Bırakılması" kararı ile sonuçlandırılması durumunda da ortada kişi

hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmamaktadır. Zira Ceza Muhakemesi

Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesinde hükmün açıklanmasının

geri bırakılması kurumu; "kurulan

hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmaması" olarak

tanımlanmıştır. Bu karar verildiğinde, halen derdest ve kesinleşmemiş bir hüküm

bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle yargılanan kişinin sıfatı hükümlü değil,

'sanık' olarak kalmaya devam etmekte ve verilen bu karar, herhangi bir hak

yoksunluğuna da sebebiyet vermemektedir (Şahin, Cumhur / Göktürk, Neslihan,

Ceza Muhakemesi Hukuku II, 3. B.Ankara 2014, s. 184).

Geri bırakma kararı ile yargılama şarta bağlı olarak bir süre askıya

alınmaktadır. Denetim süresinde şarta uyulmazsa yargılama devam edecek ve hüküm

aleniyet kazanarak temyiz edilebilir mahiyet kazanacak, bu süre iyi halle

geçirildiğinde ese düşme kararı verileceğinden, hüküm tümüyle ortadan

kalkacaktır. HAGB kararı ile ceza yargılaması askıya alındığından, açıklanması

geri bırakılan mahkumiyet kararına dayanılarak, başka

hiçbir hukuki tasarrufta bulunulamaz. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir

kararında, "HAGB kararı kesin bir mahkumiyet

anlamında değildir. Bu sebeple (maddi olgunun belirlenmesi yönünden) ortada

ceza hukuku anlamında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığından, hukuk hakimini bağlamayacaktır" (YHGK 1.2.2012, 2011 - 19/639

E. - 2012/30 K.) demek suretiyle bu hususa işaret etmiştir. Şu halde, kanundan

kaynaklanan hukuki sonuç doğurma yasağı ve bu kurumun niteliği karşısında,

hakkında kesinleşmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen

sanıklar da masumiyet karinesinden yararlanmalıdırlar. Nitekim Mahkememiz

çoğunluk görüşünü yansıtan gerekçenin 43 ve 44. maddelerinde de bu görüş kabul

edilmiştir. Fakat, çoğunluk görüşü ile ayrı düşünülen

husus, başvuruya konu AYİM kararındaki ifadelerin hak ihlaline yol açar mahiyette

olup olmadığı noktasındadır.

Suçsuzluk karinesine uygunluğun ölçüsü, idari veya adli

makamların işlem ve kararlarında, suçluluğu konusunda kesin hüküm bulunmayan

kişiyi suçlu olarak kabul edip etmedikleri noktasında toplanmaktadır. Diğer bir

ifadeyle, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı

bulunmayan kişinin, ilgili işlem, eylem veya kararda 'suçlu muamelesi

görmesi' (bkz; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, 5.B.

s. 150), bu hakkın ihlali olarak kabul edilmelidir. Nitekim Anayasanın 38/4.

maddesinde yasaklanan husus ta, hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan

kişinin 'suçlu sayılması'dır. Bu bakımdan, masumiyet

karinesinin ihlal edilip edilmediğinin denetlenmesi sırasında Anayasa

Mahkemesinin yaklaşımı da, ilgili idari işlem veya mahkeme kararının

yerindeliğini veya sübut delillerinin yeterliğini tartışmak değil, yalnızca bu

işlem veya kararda, başvurucunun 'suçlu muamelesi' görüp görmediğini tespit

etmek şeklinde olmalıdır. Başka bir deyişle, incelenen kararda dayanılan diğer

deliller ulaşılan sonuç bakımından yeterli olsa dahi, kararın gerekçesinde

başvurucuyu 'suçlu sayan'

ifadelerin yer alması halinde, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ihlal

edildiği sonucuna varılmalıdır.

İncelenen dosyada ise, gerek idari işlemin dayanağı olan yazışmadaki

benzer ifadeler ve gerekse AYİM kararında yer alan; "davacı hakkındaki

mahkumiyet kararı ile ilgili olarak hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olmasının davacının mahkemece sabit bulunan eylemlerini değiştirmeyeceği,

... davacının ceza yargılamasına konu ve sabit bulunan eylemleri ..." biçimindeki gerekçelerde açıkça,

HAGB kararına atıfla ve bu karardaki maddi olgunun (suçun ve failliğin sübutunun) tespit edilmiş olduğu vurgusuyla

başvurucunun suçlu olarak kabul

edildiği anlaşılmaktadır. Kararın devamında diğer delil ve değerlendirmelere

dayanılmış olması, masumiyet karinesinin ihlal edilmesi durumunu ortadan

kaldırmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle başvurucunun masumiyet karinesinin ve

dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanaatinde olduğumdan,

sayın çoğunluğun görüş ve kararına iştirak edememekteyim.

Üye

Zühtü

ARSLAN

Üye Hasan Tahsin GÖKCAN