Hüseyin Yelkenci Başvurusu (B. No: 2013/9706)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, e-posta yazışmaları dikkate alınarak astsubay

sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği ve

haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 24/7/2014 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 9/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 12/3/2015 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

25/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı beyanlarını 7/4/2015 tarihinde ibraz etmiştir.

7. Anayasa Mahkemesinin 25/6/2015 tarihli yazısıyla Hava

Kuvvetleri Komutanlığından dava dosyasına sunulan gizli ibareli belgelerin

gönderilmesi ve personel tarafından yazılan e-postaların denetleneceğini

düzenleyen yasal mevzuatın bildirilmesi istenmiştir. Hava Kuvvetleri

Komutanlığı 24/7/2015 tarihli yazı cevabı ile istem konusu hususlarla ilgili

bilgi ve belgeleri sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

ulaşılan bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 30/8/2003 tarihinde sözleşmeli astsubay statüsünde

görev yapmak üzere 9 yıl süreli sözleşme imzalayarak Hava Kuvvetleri

Komutanlığında göreve başlamıştır.

10. Başvurucu, sözleşme süresinin bitmesine yakın sözleşme

yenileme talebinde bulunmuş 5/6/2012 tarihli işlemle başvurucunun sözleşmesinin

yenilenmemesine karar verilmiştir.

11. Başvurucu tarafından sözleşmenin yenilenmemesi işleminin

iptali ve yoksun kaldığı özlük haklarının ödenmesi istemiyle 17/8/2012

tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde dava

açılmıştır.

12. Yargılama sırasında davalı idarenin 21/9/2012 tarihli

yazısının ekinde gönderilen savunmasında; Hava Kuvvetleri Komutanlığının

sözleşmeli personel ihtiyacının planlandığı, ihtiyaç durumu dikkate alınarak ve

personelin safahat kayıtları (sicil sırası, ödül/takdir/ceza durumu, ilgili

personel hakkındaki istihbarat değerlendirmeleri, almış olduğu eğitimler ve bu

eğitimlerdeki başarı durumu) değerlendirilerek idarenin takdir yetkisi

çerçevesinde başvurucunun sözleşmesinin yenilenmediği belirtilmiştir. Davalı

idare, ayrıca 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

Kanunu’nun 52. maddesi kapsamında gizli bilgi ve belge gönderileceğini

bildirmiş, söz konusu gizli belgeler yargılama sürecinde Mahkemeye

gönderilmiştir. Bu belgeler, başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığında sadece

personelin kullandığı TSK Net E-posta Sistemi üzerinden 30/3/2010 ve 20/6/2010

tarihlerinde gönderdiği e-postaların çıktısından oluşmaktadır. Başvurucu

hakkında “E-Posta Denetim Birimi”

tarafından hazırlanmış bir inceleme sonuç raporu bulunmamaktadır. Anılan

e-postalar, başvurucu tarafından aynı/yakın rütbede bulunduğu mesai

arkadaşlarına gönderilmiş olup 30/3/2010 tarihli e-postanın içeriğinde cinsel

bir oyuna ilişkin görseller 20/6/2010 tarihli e-postanın içeriğinde ise

gazeteci S.Ö. tarafından yazılan siyasi içerikli bir köşe yazısına ilişkin

görsel bulunmaktadır.

13. Başvurucu vekili 31/10/2012 tarihli dilekçesiyle anılan

belgeleri inceleme talebinde bulunmuştur. AYİM Genel Sekreterliği, başvurucunun

talebini reddetmiştir. Başvurucu vekili ret kararına itiraz etmiştir. AYİM

Birinci Dairesinin 4/12/2012 tarihli ve E.2012/1238 sayılı ara kararı ile

itiraz kabul edilerek söz konusu gizli belgelerin başvurucu vekiline

incelettirilmesine karar vermiştir. Başvurucu vekilinin 14/12/2012 tarihinde

söz konusu belgeleri incelediğine dair tutanak düzenlenmiştir. Başvurucu

vekili, daha sonra sunduğu dilekçeleriyle anılan gizli belgelere karşı beyanda

bulunmuştur.

14. AYİM Başsavcılığı, başvurucunun astsubaylık sözleşmesinin

yenilenmemesi işleminde takdir yetkisinin objektif, adil ve hakkaniyete uygun

biçimde kullanılmadığı; bu hâli ile sözleşme yenilenmemesi işleminin sebep ve

amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu yönünde düşünce bildirmiştir.

15. Mahkeme 4/6/2013 tarihli ve E.2012/1238, K.2013/663 sayılı

kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili bölümü

şöyledir:

“…

Öncelikle dava konusu yapılan sözleşme bir

idari sözleşmedir… Sözleşmenin bir tarafı idare, diğer tarafı ise kamu

personelidir. Ancak bu kamu personeli ‘memur’ statüsünde değildir. Anayasa’da

dayanağını bulan ‘diğer kamu görevlileri’ statüsündedir… Subay ve astsubay

olarak istihdam edilecek sözleşmeli personelin alınma, özlük hakları,

sözleşmenin yenilenmemesi ve feshi hallerini 4678 sayılı Kanun ile

düzenlenmiştir... Ancak 4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesiyle sözleşmenin

uzatılmasında uygulanacak esaslar yönetmelik düzenlemesine bırakılmıştır.

4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesine

istinaden çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin ‘Sözleşmenin

Yenilenmesi ve Uzatılması’ başlıklı 14’ncü maddesinin (a) fıkrasında …

düzenlemesi yer almaktadır…

Yönetmelikte, sözleşme süresi bitiminde

idareyi sözleşme yapmaya zorlayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır. Yasa koyucu bu

şekilde bir düzenleme yöntemiyle idareye takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu

demek değildir ki idare takdir yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibi

kullanacaktır. İdare takdir yetkisini hukuka uygun kullanmak zorundadır. Diğer

yandan sözleşmeli personel, sözleşmeli olmanın sonucu, kamu personelinin diğer

bir kısmını oluşturan memurlar gibi iş güvencesine sahip de değildir. İdare,

kendi planları doğrultusunda ne kadar sözleşmeli personel bulunduracağına

ilişkin hesaplar yaparak bir mahruti yapı oluşturmaya çalışmış(tır)... Bu

noktada; mahkememizce hesaplamalar yaparak, idarenin ikmal sınıfı

astsubaylardan daha fazlasıyla sözleşme yenilemesi gerektiği konusunda

değerlendirme yapıp ‘idarenin… kadar daha personel alması gerektiği’ yönünde

bir sonuca varmak, yerindelik denetimi olacaktır ki o da Anayasa’nın 125’nci

maddesi hükmüne aykırılık teşkil edecektir. Mevzuat, yargı organlarına böyle

bir değerlendirme yetkisi tanınmamıştır. Kısaca sözleşmeli personelin alımında

veya süresi dolanların sözleşmelerinin yenilenmesinde, takdir yetkisini ortadan

kaldıracak şekilde yargı kararı vermek hukuken mümkün görünmemektedir.

Diğer yandan … istikrar bulmuş kararlarımızda

da belirtildiği üzere, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu

hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile

donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini

yürütecek personelini alırken bir takım özelliklere

sahip olmasını araması tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra da bunları

verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması

imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine

zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir.

Dolayısıyla idare, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en

iyisini seçmeye çalışacaktır. Bu bağlamda öncelikle sicil ve hakkındaki

kanaatler ne kadar iyi olursa olsun, ceza durumu ve İstihbarata Karşı Koyma

(İKK) hassasiyetini dikkate alarak ileride TSK’yı zor duruma düşürebilecek

şekilde problem oluşturacak veya TSK’nın itibarını zedeleyebilecek personeli

öncelikle eleyebilecektir. Bu konuda da gerektiğinde arşiv araştırması

yapabileceği gibi, İKK tespitleriyle de karar verebilecektir. Zira ortada sona

ermek üzere olan bir sözleşmenin tekrar canlandırılması söz konusudur. Yasa

koyucu da sözleşmenin her iki tarafına, sözleşmeyi yenileme veya yenilememe

hususunda takdir hakkı tanımıştır.

Bu bağlamda; dava konusu işleme baktığımızda

1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgeler ve ara kararı

sonrası gönderilen belgelere göre; davacının da içinde yer aldığı 6 personelin

sözleşmesi ‘İKK hassasiyetleri, nitelik belgesindeki düşük not değerlendirmesi

ve sicil kaydı’ nedenleriyle, sözleşmelerin yenilenmediği, davacıyla ilgili

olarak; sıralı sicil üstlerince düzenlenen nitelik belgesindeki bir kritere,

her üç sicil üstünce de ‘iyi’ seviyede değerlendirmede bulunulduğu, bunun

yanında davacının, askeri hizmete tahsis edilmiş olması nedeniyle özgülendiği

hizmet dışında kullanılmaması gereken dahili elektronik posta sistemi

üzerinden, 2010 yılı içinde bazı arkadaşlarına hizmetle ilgisi olmayan bazı

resim ve yazıları gönderdiği, bu durum karşısında; idarenin takdir yetkisini

hukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme hatasına düşmediği, dolayısıyla

davalı idare tarafından tesis edilen sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka

aykırı bir yön olmadığı sonucuna varılmıştır.”

16. Karara katılmayan Daire Başkanı ve bir üyenin karşıoy yazısında aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:

" ...

1602 sayılı Kanunun 52'nci maddesi kapsamında

gönderilen belgeler incelendiğinde; davalı idarece davacının sözleşmesinin

yenilenmemesi yönünde kullanılan takdir yetkisinin gerekçesi olarak; davacı

hakkındaki 'İKK hassasiyetleri, nitelik belgesindeki düşük not değerlendirmesi

ve sicil kaydı' gösterilmektedir. Oysa, davacının sicil notları ortalamasının

tama yakın 'çok iyi' düzeyde olduğu ve kendisinden daha düşük sicil notu

ortalamasına sahip başka bir personelin sözleşmesinin yenilendiği, keza nitelik

belgesindeki bir kritere her üç sicil üstünce de 'iyi' seviyede nitelik

belirtilmişse de sonuçta belgenin 'olumlu' olarak düzenlendiği, davacının 2010

yılı içinde askeri hizmete tahsisli dahili elektronik posta sistemi üzerinden

iki arkadaşına gönderdiği elektronik postaların içeriğinin nasıl bir İKK

hassasiyetine neden olacağının idarece somut şekilde ortaya konmadığı

görülmektedir. Her ne kadar davacının dahili elektronik posta sistemini hizmet

dışı kullanması 'uyarı' disiplin cezasını gerektirecek nitelikte bir disiplin

tecavüzü mesabesinde sayılabilirse de idarece bu fiillerin meydana geldiği 2010

yılı itibarıyla davacı hakkında herhangi bir disiplin işlemi yapılmadığı, böyle

bir işlem yapılmış olsaydı bile, 'dikkatsiz ve duyarsız davranmak' disiplin

tecavüzü nedeniyle 2008 yılı içinde 'uyarı' disiplin cezasıyla cezalandırılan

başka bir personelin sözleşmesinin yenilendiği gözetildiğinde, davacının

sözleşmesinin yenilenmemiş olmasında takdir yetkisinin objektif kullanıldığının

söylenemeyeceği kanaatinde olduğumuzdan ..."

17. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin

19/11/2013 tarihli ve E.2013/1109, K.2013/1120 sayılı kararı ile

reddedilmiştir.

18. Karar, başvurucuya 12/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 27/12/2013 tarihinde süresinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

20. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihli yazısı ve

ekli belgelerden anlaşıldığı üzere TSK Net E-Posta Sistemi, Türk Silahlı

Kuvvetleri’nin (TSK) personeline görev kapsamında kullanılması için tahsis

ettiği; dış dünyaya kapalı, intranet olarak ifade edilen, sadece askerî

personelin birbiriyle ve askerî hizmete ilişkin veri paylaşımına imkân veren

sınırlı bir haberleşme sistemidir.

21. Öte yandan, anılan yazı ve ekli belgelerden, e-postaların

istihbarat ve istihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesinde

denetleneceğini öngören kanuni düzenlemelerin, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı

Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 5.

maddesinin (a) fıkrasının üçüncü alt bendi, 31/7/1970 tarihli ve 1324 sayılı

Genelkurmay Başkanının Görev ve Yetkilerine Ait Kanun’un 2. maddesinin ikinci

fıkrasının (a) numaralı bendi, Genelkurmay Başkanlığının 27/2/2006 tarihli ve

6406668 sayılı emri, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006 tarihli ve 48960

sayılı emri ve 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-NET

E-Posta Sistemi Yönergesi olduğu anlaşılmaktadır.

B. İlgili Hukuk

22. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç

Hizmet Kanunu’nun 17. maddesi şöyledir:

“Amir; … Maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni

hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur…”

23. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber

ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine

bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi

ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve

atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi

geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden

kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

24. 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde

İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un “Tanımlar” kenar başlıklı 3. maddesi

şöyledir:

“Bu Kanun’da geçen

...

f) Sözleşmeli astsubay :

Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak astsubay nasbedilen; astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş,

astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerini haiz astsubayları,

…

ifade eder.”

25. 4678 sayılı Kanun’un “Sözleşme

süreleri” kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

“Sözleşmeli astsubay adayları, ön sözleşme

yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan

yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler

astsubay çavuş rütbesine nasbedilirler. Sözleşme

süreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri

ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre

yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların

talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli astsubaylardan

rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun

hükümleri uygulanır.

Sözleşme süreleri; sıkıyönetim, seferberlik,

savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet

Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği

lüzum üzerine, durumun devamı müddetince Genelkurmay Başkanının onayı ile

talebe bakılmaksızın uzatılabilir.

Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları,

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.”

26. 4678 sayılı Kanun’un

“Rütbe bekleme süreleri ve sözleşmenin yenilenmesi” kenar başlıklı

12. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden

en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde

bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer.”

27. 4678 sayılı Kanun’un

“Sözleşmenin idarece fesih halleri” kenar başlıklı 13. maddesinin

üçüncü fıkrası şöyledir:

“Sözleşmeli subay veya sözleşmeli

astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden

önce feshedilebilir:

…

b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle

Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinin

düzenleyeceği sicil ve kanaat raporu ile anlaşılmak.

…”

28. 4678 sayılı Kanun’un “Sağlık

hizmetlerinden yararlanma ve sosyal haklar” kenar başlıklı 16.

maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Sözleşmeli subay ve sözleşmeli

astsubaylardan;

a) Kendi kusurları olmaksızın idare tarafından

sözleşmeleri yenilenmeyenler ile sözleşme süresi içinde vefat, bir yıl

içerisinde Kanunda belirtilen süreden daha fazla hava

değişimi/istirahat/benzeri sıhhi izin süresini geçirme, bulunduğu kadronun

kaldırılması, istihdam edildiği kadronun sağlık niteliğini kaybetme nedeniyle

sözleşmeleri sona erenler ve bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin,

Türk Silâhlı Kuvvetlerinde sözleşmeli subay ve

sözleşmeli astsubay olarak hizmet edilen süre kadar ve en çok on yılı,

…

geçmemek üzere muayene ve tedavi hizmetleri askeri hastanelerde, asker

hastanelerinin bulunmadığı garnizonlarda ise garnizon komutanlıklarından sevk

alınmak şartıyla kamu sağlık kuruluşlarında, ücretsiz olarak verilmeye devam

edilir.

Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarının ve sosyal

güvenlik kurumlarının sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı doğanlar, bu

hakları mevcut olduğu sürece bu maddeye göre sağlanan sağlık hizmetlerinden ve

asker hastanelerinden yararlanamazlar.”

29. 4678 sayılı Kanun’un “Tazminat

ve ikramiye ödeme esasları” kenar başlıklı 18. maddesinin birinci

fıkrası şöyledir:

“Sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaylardan

kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya

sözleşme süresini bitirip ayrılanlar ile durumları 13 üncü

maddenin üçüncü fıkrasının (i), (j) ve (k) bentleri kapsamına girenlere aşağıda

yazılı esaslara göre tazminat verilir:

…”

30. 4678 sayılı Kanun’un “Yönetmelik”

kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir

“Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile

sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları,

alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların

kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması, sözleşme süreleri, sözleşmenin

feshedilmesi, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilmeme halleri

ve bunlara yapılacak işlemler, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar,

sınav, öğretim ve eğitimin esas, şekil ve süreleri, kıt’a,

karargâh, kurum ve idarî işlerde görevlendirilmeleri, izin, ayırma, atamalar,

yer değiştirmeler, astlık-üstlük münasebetleri, sicil işlemlerine ilişkin usul

ve esaslar, muvazzaf subay veya astsubay statüsüne geçirilecekler için

uygulanacak usul ve esaslar, sözleşme yapmaya yetkili makamlar, meslek içi

eğitim ve ihtisas kurslarının süresi ve şekli, giyim, kuşam ve istihkaklarının

verilme usulü, sağlık işlemleri, Türk Silâhlı

Kuvvetlerinden ilişiği kesilenlerin kendilerine yapılan eğitim, öğrenim ve

yetiştirme masraflarının geri ödeme esasları ile diğer hususlar, bu Kanunun

yürürlüğe girmesini takip eden altı ay içerisinde Millî Savunma Bakanlığı ve

İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.”

31. 27/4/2002 tarihli ve 24738 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin 14. maddesi şöyledir:

“Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda

belirtilen esas ve usullere göre yapılır.

a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan,

sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay

önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu

dilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik

Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai

karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik

Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği,

sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya

astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir…”

32. 2937 sayılı Kanun’un

“Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının görev ve yükümlülükleri” kenar

başlıklı 5. maddesinin (a) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve

kuruluşlarının Devlet istihbaratına ilişkin görevleri şunlardır:

a) Kendi konularında;

1. Görevlerinin gerektirdiği istihbaratı

oluşturmak,

2. MİT tarafından istenecek haber ve

istihbaratı elde etmek,

3. İstihbarata karşı koymak.”

33. 1324 sayılı Kanun’un

“Görev, yetki ve sorumluluk” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“Genelkurmay Başkanı, Silahlı Kuvvetlerin

savaşa hazırlanmasında; personel, istihbarat, harekat,

teşkilat, eğitim, öğretim ve lojistik hizmetlerine ait ilke ve öncelikler ile

ana programlarını tespit eder.

Bunlardan;

a) İstihbarat, harekat,

teşkilat, eğitim, öğretim ve tedarik dışındaki lojistik hizmetlerin Kara,

Deniz, Hava Kuvvetleri komutanlıkları ve Genelkurmay Başkanlığına bağlı

kuruluşlar ile uygulanmasını sağlar.

b) Personel hizmetleri, özel kanunlarına göre

yürütülür.

c) Lojistik tedarik hizmetleri için, tespit

etmiş olduğu ilke, öncelik ve ana programları, bu hizmetleri yürütecek olan,Milli Savunma Bakanlığına

bildirir.”

34. 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı, MY 411-7 TSK-NET

E-Posta Sistemi Yönerge'sinin birinci bölümünün “Amaç” başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Bu yönergenin amacı; karargahlarda yürütülen

faaliyetlerin eş güdümü, bilgi arzı, emirlerin tebliği, göreve yönelik bilgi

alışverişi de dahil olmak üzere görevin etkinliğini artıracak bilgilendirmeyle,

TSK personeli arasında sosyal etkinliklere olanak sağlayacak yeni yıl, bayram

kutlamaları ve benzeri mesajların gönderilmesi maksadıyla tesis edilen TSK-Net

E-Posta Sistemi’nin kullanımı ve işletme-yönetimine ilişkin esasları

belirlemektir.”

35. Aynı Yönerge'nin birinci bölümünün

“Kapsam” başlıklı 2. maddesinin

(a) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bu yönerge, TSK-Net ortamında TSK-Net E-Posta

Sistemi sunucusu açmaya, işletmeye ve idame etmeye yetkili tüm birlik, karargâh

ve kurumlar ile bu sunuculardan hizmet almak suretiyle sistemi kullanan tüm TSK

personelini kapsar.”

36. Aynı Yönerge'nin birinci bölümünün “Esaslar” başlıklı 4. maddesinin (e)

numaralı fıkrası şöyledir:

“Sistemin amaç dışı kullanımını önlemek

maksadıyla yönetici düzeyinde Yönergede belirtilen denetim sistemi kurulur. Bu

denetim mekanizması ile sistemde dolaşan e-postalar sürekli kontrol edilerek

amaç dışı kullanımda bulunanlar tespit edilir.”

37. Aynı Yönerge'nin birinci bölümünün

“Görev ve sorumluluklar” başlıklı

5. maddesi şöyledir:

“…

(b)…Kuvvet

Komutanlıkları(…)nın Görev ve Sorumlulukları:

…

(6) Etkili bilgisayar kullanımı, bilgi

sistemleri güvenlik tedbirleri ve kullanıcıları ilgilendiren bilgisayar işletme

usulleri hakkında bilgilendirici ve eğitici mahiyette brifingler hazırlayarak,

bu brifinglerin her yıl en az iki defa tüm kullanıcılara verilmesini

sağlamaktır.

(c) Kişisel sorumluluk:

…

(2) E-posta sistemini amacı dışında kullanan

ve bunu alışkanlık haline getiren personel hakkında, eylemi ayrıca başka bir

suç teşkil etmese dahi, yasal işlem yapılır.”

38. Aynı Yönerge'nin dördüncü

bölümünün “Denetim mekanizmaları”

başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“a. E-postaların

ihtiyaç duyulduğunda denetimini sağlamak üzere e-posta içerikleri ve iz

bilgileri merkezi olarak saklanır ve yedeklenir.

b. Yönerge ile belirlenen e-posta kullanım

esaslarını denetlemek maksadıyla Genelkurmay Başkanlığı, MSB.lığı

(emirlerine maruzdur), Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve

Sahil Güvenlik Komutanlığı karargahlarında İstihbarat Başkanlıkları bünyesinde

ilave kadro ihtiyacı getirmeyecek şekilde e-posta ‘denetim birimi’ teşkil

edilir.

c. Bahse konu denetim birimleri;

(1) Gönderilen e-postaları, hazırlayacakları

aylık/yıllık denetim planları kapsamında veya habersiz olarak, göreve/hizmete

yönelik olup olmaması ve İstihbarat/İstihbarata Karşı Koyma (İKK) yönlerinden

inceler,

(2) E-posta incelemelerini talep/ihbar üzerine

veya örnekleme metodu ile yapar,

(3) Kullanıcı bilgisi dahilinde veya

sunuculara yönlendirilerek toplanan e-postaları kullanıcıdan habersiz olarak

denetlemek suretiyle gerçekleştirir,

(4) Tespit ettikleri sorunlu hususları

(denetim sonuçlarını) yayımlar ve takip eder.

ç. Yönergede yer alan diğer hususların

denetimi, genel denetleme heyetleri ve MEBS Denetleme heyetleri tarafından

gerçekleştirilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

39. Mahkemenin 10/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

40. Başvurucu, özel hayatına ait bulunan e-postalarının hâkim

kararı olmaksızın incelenip kayıt altına alındığını, somut olay ve kanıtlarla

desteklenmeyen ve kim tarafından yazıldığı belli olmayan, içeriğinde kanuna

aykırı bir yazı bulunmayan e-postalara dayanılarak savunması alınmaksızın

süresi biten astsubay sözleşmesinin yenilenmediğini, bu işleme karşı açtığı

davada AYİM’in delil niteliği taşımayan belgelere

itibar ederek davayı reddettiğini belirterek Anayasa’nın 5., 10., 11., 20.,

35., 36., 37., 38., 49., 60. ve 129. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal

edildiğini ileri sürmüş ve hak ihlali tespiti ile birlikte yeniden yargılama

yapılması ve tazminat tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucu, Hava Kuvvetleri

Komutanlığında sözleşmeli astsubay olarak çalışmış, sözleşme süresinin sona

ermesi üzerine sözleşmesi yenilenmemiştir. Bu işlemin, Hava Kuvvetleri

Komutanlığında sadece personelin kullandığı TSK-NET E-posta Sistemi üzerinden

başvurucunun gönderdiği iletiler dikkate alınarak tesis edildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu iletiler; başvurucunun kendisine ait herhangi bir bilgi, resim,

görüntü, kayıt vb. içermemektedir. Sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin somut

sebebini başvurucuya ait kurumsal e-posta hesabının ve içeriklerinin

denetlenmesi oluşturduğundan başvurucunun iddiaları, Anayasa'nın 20. maddesinde

yer alan özel hayatın gizliliği hakkı ile 22. maddesinde yer alan haberleşme

hürriyeti çerçevesinde ele alınmıştır.

42. Başvurucunun dilekçesinde ifade ettiği ve Anayasa’nın 49.

maddesinde yer alan çalışma hakkı ve ödevi, Anayasa’da güvence altına alınmış

temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

(Sözleşme) veTürkiye’nin taraf olduğu buna ek

protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. Ancak başvurucunun

çalışma özgürlüğü konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma

alanında olan özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti ile bağlantılıdır.

Bu nedenle başvurucunun Anayasa'nın 49. maddesinin ihlal edildiği yönündeki

iddiasının, Anayasa'nın 20. ve 22. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki

iddiaları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

başvurunun, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

44. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM)

benzer kararlarına atıf yapılarak Sözleşme’nin 8. maddesinin özel bir sosyal

hayat sürdürmeyi güvence altına aldığı, meslek hayatı çerçevesinde yürütülen

faaliyetleri de özel hayat kavramı dışında tutmak için ilkesel bir neden bulunmadığı,

devlet memuru olarak atanan bir kişinin işten çıkarılmasına ilişkin olarak 8.

madde kapsamında şikâyette bulunabileceği, kişilerin özel hayatının

sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ilave olarak

kişilerin davranış ve tutumlarını gerekçe göstererek görevden alınmalarının

özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale olduğu, millî güvenlik

bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğu

değerlendirilirken bu kişiler hakkında toplanan bilgilerin kullanılması mümkün

olmakla birlikte millî güvenliği korumak için getirilen sistemin kötüye

kullanmaya karşı yeterli ve etkili güvencelere sahip olması gerektiği

belirtilmiştir.

45. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, Bakanlık

görüşünde belirtilen hususlara tamamıyla katıldığını bildirmiştir.

46. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihliyazısında,

e-posta sistemi üzerinden yapılacak yazışmaların E-Posta Denetim Birimi

tarafından denetleneceği hususunun TSK personelinden gizlenmediği, 14/5/2007

tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-NET E-Posta Sistemi Yönerge'sinin her personelin bilgisayarı aracılığıyla

rahatlıkla ulaşabileceği intranet ortamında yayımlanarak personele ilanen

tebliğ edildiği, 2006 yılından itibaren Hava Kuvvetleri Komutanlığı

birliklerinin tamamında her yıl düzenli olarak icra edilen Muhabere Elektronik

Bilgi Sistemleri (MEBS), Güvenlik Brifingleri ve Bilgi Sistemleri Güvenliği

Brifingleri kapsamında bilgi sistemlerinin kullanım esaslarının, bilgi

sistemleri güvenliğinin uygulamalı olarak personele izah edildiği, güvenlik

brifinglerini almaksızın görev bilgisayarını kullanması ve cari işlemlerini

gerçekleştirmesi mümkün olmayacağından başvurucunun söz konusu brifingleri

almış olduğu kabulünün gerektiği belirtilmiştir.

47. Anayasa'nın “Özel hayatın

gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.”

48. Anayasa’nın “Haberleşme

hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.

Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.

Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli

hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz

saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları

kanunda belirtilir.”

49. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği hakkı

düzenlenmiştir. Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının

yapılması oldukça zordur. Bununla beraber bu kavram; kişinin maddi ve manevi

bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyin ismi, cinsel yönelimi, cinsel

yaşamı gibi unsurları korumaktadır (Ahmet

Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015,§

46). Kişisel bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular da

bu hakkın içinde yer almaktadır.

50. Özel hayat, "özel bir sosyal hayat" sürdürmeyi

yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir "özel

hayatı" güvence altına almaktadır. Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsi

geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas

kurma hakkını da içermektedir. AİHM içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde

yürütülen faaliyetlerin "özel hayat" kavramı dışında tutulamayacağı

belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar, bireyin sosyal

kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde

yansıttığı ölçüde Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamına girebilmektedir. Bu noktada

belirtmek gerekir ki insanların çoğunluğu, dış dünya ile olan ilişkilerini

geliştirme olanaklarını en çok mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri

faaliyet kapsamında elde etmektedir (Özpınar/Türkiye, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §

29).

51. AİHM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı

hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak

kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının

özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, §§ 47, 48).

52. Anayasa'nın 22. maddesinde, herkesin haberleşme hürriyetine

sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme'nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesini

isteme hakkına sahip olduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasa ve

Sözleşme'nin ortak koruma alanı, haberleşme hürriyetinin yanı sıra içeriği ve

biçimi ne olursa olsun haberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır.

Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve

görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir.

Posta, e-posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme

faaliyetlerinin haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında

değerlendirilmesi gerekir (Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).

53. Haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği ilkesi,

kişilerin sadece özel meskenlerinde yaptıkları iletişimleri değil; aynı zamanda

iş yerlerinde yaptıkları haberleşmeleri de güvenceye almaktadır (Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,

10/12/2015, § 65)

54. Kamu makamlarının, bireyin haberleşme özgürlüğüne ve

haberleşmesinin gizliliğine keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi,

Anayasa ve Sözleşme ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır (Mehmet Koray Eryaşa,

§ 50).

a. Müdahalenin Varlığı

55. Somut olayda başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığı

sistemine bağlı resmî e-posta hesabından gönderdiği e-postaların E-posta

Denetim Birimi tarafından denetlendiği, astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi

işlemi tesis edilirken idarenin söz konusu e-posta içeriklerini de dikkate

aldığı, başvurucunun bu işleme karşı açtığı davayı reddeden AYİM Birinci

Dairesinin 4/6/2013 tarihli kararının gerekçesinde anılan e-posta içeriklerinin

değerlendirildiği anlaşılmıştır. Bu durumda başvurucunun iş yerinde gönderdiği

e-postaların toplanması, saklanması, bu iletilerin içeriklerinin başvurucu

hakkında tesis edilen idari işleme (sözleşmesinin yenilenmemesi) dayanak

alınması suretiyle özel hayatın gizliliği hakkına ve haberleşme özgürlüğüne

müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

56. Anayasa'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitli

nedenlerle özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği

belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin

birçok kararında da "temel hak ve

hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa'nın

başka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını

oluşturur. Bir başka deyişle, temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif

uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa'nın

bütünü içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir" ifadesine

yer verilmiştir (AYM, E. 2012/100. K. 2013/84, 4/7/2013).

57. Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında ise haberleşme

hürriyeti bakımından sınırlama sebepleri gösterilmiştir.

58. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi

şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

59. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak

sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi

çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz

önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan

başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,

Anayasa'nın 20. ve 22. maddesinde yer verilen hakların kapsamının

belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187,

19/12/2013, § 35).

60. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkı ile haberleşme

hürriyetine yapıldığı iddia edilen müdahalelerin incelemesinde kanunilik ve

müdahaleyi haklı kılan sebeplerin var olup olmadığı, her somut olayın kendi

koşulları içinde değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

61. Hava Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan askerî personele

ait kurumsal e-posta hesabının ve içeriklerinin denetlenmesinin kanuni

dayanağının bulunup bulunmadığı Anayasa Mahkemesince daha önceden verilen

kararlarda incelemiştir. Buna göre Mahkeme; 2937 sayılı Kanun’un 5. maddesi ve

1324 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen hükümlerin, TSK personelinin

e-postalarının istihbarata ve istihbarata karşı koyma hassasiyeti çerçevesinde

denetleneceğini açıkça düzenlemese de istihbarata karşı koymanın kamu kurum ve

kuruluşlarının görevi olduğunu ve Genelkurmay Başkanının, istihbarat hizmetini

Kuvvet Komutanlıkları ve bağlı kuruluşları aracılığıyla yürüteceğini

belirttiği; bu kanuni düzenlemeler çerçevesinde Genelkurmay Başkanına verilen

yetkinin, istihbarat hizmetinin yürütülmesi kapsamında düzenleyici işlemler

yapmayı da içerdiği; anılan yetki doğrultusunda çıkarılan Genelkurmay

Başkanlığının 27/2/2006 tarihli ve Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006

tarihli emirlerinin yayımlandığı, söz konusu emirlerde yer alan hususların özel

bir yönerge hâline getirilerek 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY

411-7 TSK-NET E-posta Sistemi Yönergesi’nin (Yönerge)

oluşturulduğu; Yönerge’nin, askerî personelin resmî

e-posta hesabından gönderilen iletilerin denetlenebileceğine ilişkin yeterli

açıklıkta hükümler içerdiği, söz konusu düzenlemelerin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varmıştır (Bülent Polat §§ 73-96). Somut olayda, bu

karardan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir neden bulunmamaktadır.

62. Başvurucunun astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin

ise 4678 sayılı Kanun’un 10. ve 12. maddeleri ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay

Yönetmeliği’nin 14. maddesi temelinde yürütüldüğü görülmüştür.

63. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği

hakkı ve haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut

olduğu anlaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

64. Somut olayda, başvurucunun resmî e-posta adresi üzerinden

gönderdiği iletilerin denetlenmesiyle elde edilen e-posta içeriklerinin,

sözleşmesinin yenilenmemesi işlemine dayanak alınması suretiyle haberleşme

hürriyeti ve özel hayatın gizliliği hakkına müdahale oluşmuştur. Görüleceği

üzere anılan müdahale, hem Anayasa'nın 22. maddesinde öngörülen haberleşme

hürriyeti hem de 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkının

kapsamı içinde kalmaktadır.

65. Haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin meşru kabul

edilebilmesi için bu müdahalenin; Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında

sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel

sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması

sebeplerinden bir veya birkaçına dayanması gerekir.

66. TSK’nın personeline görev nedeniyle tahsis ettiği resmî

e-posta adreslerinden yapılan haberleşme üzerindeki söz konusu denetlemenin

bilgi güvenliği ve istihbarata karşı koyma amacına yönelik olduğu

anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut başvuruda, ülke güvenliğini sağlamak ve

korumakla yükümlü askerî idarenin söz konusu müdahalesinin, askerî hizmetin

yürütülmesine yönelik olarak kendi personeli arasında iletişimi sağladığı

sistem üzerinden üretilen ve paylaşılan verilerin güvenliğinin sağlanmasını

hedeflediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin; bilgi güvenliği

ve istihbarata karşı koyma kapsamında millî güvenliğin korunması amacını

taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. ve 22. maddeleri çerçevesinde meşru bir amaç

olduğu sonucuna varılmıştır (Bülent Polat,

§§ 101-103).

iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve

Ölçülülük

67. Bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle

güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13.

maddesinde, bu orantının değerlendirilmesi noktasında dikkate alınmak üzere

demokratik toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayet

edilmesi şeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir (Marcus Frank Cerny [GK],

B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 70).

68. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumda

zorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtan

kaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarını

içermektedir (Silver ve diğerleri/Birleşik

Krallık, B. No: 5947/72, 25/3/1983,

§ 97).

69. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü

anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak

açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu

çerçevede hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz

hâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul

edilmelidir. Haberleşme hürriyeti bağlamında da bu hakkın ortadan kaldırılması,

kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede

güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceği

açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden

fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca

ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye

uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına

ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacın

orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük

getirmemesini ifade eden oranlılık unsurlarını içermektedir (AYM, E.2012/100,

K.2013/84, 4/7/2013).

70. Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp

yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturan

meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve gözetilen genel yararın

gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin

kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 13. maddesi

vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayatın gizliliği hakkı

ile haberleşme hürriyetinin sınırlandırılmasında da gözönünde

bulundurulmalıdır. Öte yandan personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi

bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre

değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bununla birlikte

haberleşme hürriyeti ve özel hayatın gizliliği hakkı ile kamu hizmetinin

yukarıda belirtilen temellere uygun yürütülmesini gözetmek konusundaki meşru

menfaat arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının gözönünde

bulundurulması zorunludur (Marcus Frank Cerny, §

73).

71. Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakım

ayrıcalıklar ve avantajların yanında bazı külfet ve sorumluluklara katlanmayı

ve diğer kişilerin tabi olmadığı sınırlamalara tabi olmayı da gerektirmektedir.

Kişi, kamu görevine kendi isteği ile girmekle bu statünün gerektirdiği

ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere katlanmayı kabul etmiş sayılmakta

olup kamu hizmetinin kendine has özellikleri, bu avantaj ve sınırlamaları

zorunlu kılmaktadır (İhsan Asutay,

B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 38).

72. AİHM kararlarında, kamu görevlilerinin iş yerlerindeki

telefon görüşmelerinin, kendilerine tahsis edilen bilgisayarlar üzerinden

yaptıkları e-posta haberleşmelerinin, internet kullanımlarının belirli ölçüde

kontrolünün başlı başına Sözleşme’nin ihlaline sebebiyet vermeyeceği, iş

yerinin olağan ve makul gereksinimleri ve meşru amaçlar dikkate alınarak bir

değerlendirmede bulunmanın gerekli olduğu belirtilmiştir (Copland/Birleşik Krallık, B. No: 62617/00, 3/4/2007, § 48).

73. Somut olayda, başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığı

sistemine bağlı resmî e-posta hesabından gönderilen e-postaların E-posta

Denetim Birimi tarafından denetlendiği anlaşılmıştır. Bu sistem, TSK’nın

personeline görev kapsamında kullanılması için tahsis ettiği, dış dünyaya

kapalı, sadece askerî personelin birbiriyle ve askerî hizmete ilişkin veri

paylaşımına imkân veren sınırlı bir haberleşme sistemidir. Anılan sistemde

personelin elektronik imza ve şifreleme suretiyle sadece ilgilileri tarafından

okunabilecek dolayısıyla gizliliği korunan e-posta oluşturma imkânı da

bulunduğu, bu tarz e-postaların içeriğinin E-posta Denetim Birimi tarafından

okunamayacağı anlaşılmıştır. Olayda başvurucunun E-posta Denetim Birimi

tarafından denetlenen e-postalarının şifrelenmeden gönderilen iletiler olduğu

tespit edilmiştir. İdarenin bu e-posta sisteminde üretilen verilerin güvenliğinin

sağlanması, istihbarat zafiyeti yaratacak verilerin gönderilmesinin önlenmesi,

gerekli şifreleme işleminin yapılıp yapılmadığının, gizlilik ihlali olup

olmadığının anlaşılabilmesi için yazışmaların denetlenmesine yönelik idari

tedbirler alması, millî güvenliğin korunması meşru amacı kapsamında

kaçınılmazdır. İdare, askerî personelin resmî e-posta adreslerinden yaptıkları

yazışmaların denetlenmesinin esaslarını ilgili mevzuatta yeterince açık bir

şekilde düzenlemiş ve tüm personeline ilanen tebliğ etmiştir.

74. Öte yandan başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığında

astsubay olarak görev yapmış ve sözleşme süresi bittikten sonra sözleşmesi

idarenin takdir yetkisine dayanılarak yenilenmemiştir. İdare bu takdir

yetkisini somutlaştırırken sözleşmeli personel ihtiyaç durumunun yanı sıra

başvurucunun resmi e-posta hesabından gönderdiği iletilerin içeriğine

dayanmıştır. E-Posta Denetim Birimi tarafından yapılan denetimin sonucunda

başvurucu tarafından aynı/yakın rütbede bulunduğu altı mesai arkadaşlarına gönderilen

30/3/2010 tarihli e-postanın içeriğinde cinsel bir oyuna ilişkin görsellerin, 4

mesai arkadaşlarına gönderilen 20/6/2010 tarihli e-postanın içeriğinde ise

gazeteci S.Ö. tarafından yazılan siyasi içerikli bir köşe yazısına ilişkin

görselin bulunduğu tespit edilmiştir.

75. İstihbari faaliyet çerçevesinde

elde edilen söz konusu e-postalar, 2010 yılında gönderilmiş ve bu durum E-Posta

Denetim Birimi tarafından yapılan denetim sonucunda tespit edilmiştir. Anılan

e-posta içerikleri, başvurucunun 5/6/2012 tarihli sözleşmenin yenilenmemesi

işlemine dayanak olarak alınmıştır. Söz konusu e-posta içeriklerinde, göreve

ilişkin olmayan paylaşımların bulunduğu görülmektedir.

76. Askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı kuralların

geçerli olduğu bir statüde personel istihdam ederken TSK’nın takdir yetkisinin

daha geniş olduğu dikkate alındığında göreve ilişkin amaçlar doğrultusunda

kullanılması gereken bir elektronik haberleşme sisteminin ve bu kapsamda anılan

sistem içerisindeki yazışmaların denetlenmesinin ve sonucunda bu haberleşme

sisteminin amaç dışında kişisel nedenlerle kullanıldığının tespit edilmesi

hâlinde bu kullanıma müdahalede bulunulmasının demokratik bir toplumda gerekli

olarak kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.

77. Başvurucunun haberleşme hürriyetine ve özel hayatın

gizliliği hakkına yönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde,

söz konusu e-postaların içeriğinde yer alan bilgilerin niteliği ile bu

bilgilerin kullanılış şekline ve anılan bilgilerin dayanak alınması sonucu

uygulanan yaptırımın ağırlığına bakılarak bir değerlendirme yapılması

gerekmektedir.

78. İdare, söz konusu resmî e-posta hesabının başvurucu

tarafından görev harici olarak ve Yönerge ile belirlenen kurallara aykırı

şekilde kullanıldığını tespit ettikten sonra da başvurucu sözleşme süresinin

bitimine kadar görevine devam etmiş, bu süreç içerisinde başvurucu hakkında

disiplin soruşturması yapılmadığı gibi sözleşmenin feshedilmesi de dâhil olmak

üzere herhangi bir yaptırım uygulanmamıştır. Dolayısıyla başvurucunun anılan

eyleminin kamu hizmetinde bulunmaya engel olacak nitelikte bulunmadığı, idare

tarafından da kabul edilmiştir.

79. Başvurucu hakkında uygulanan resmî e-posta hesabı üzerinden

yaptığı iletişimin denetlenmesi sonucunda bu hesabın kullanım şekli dolayısıyla

sözleşmenin yenilenmemesi işleminin, başvurucunun mesleki hayatı üzerinde

olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği

üzerinde de önemli bir etkisi bulunmaktadır. Sözleşmesi yenilenmeyen askerî

personele 4678 sayılı Kanun'un 16. ve 18. maddeleri uyarınca belirli koşulların

varlığı hâlinde, bir kısım sosyal haklardan ve sağlık hizmetlerinden sınırlı

bir süre yararlanma ve tazminat alabilme imkânı tanınmış ise de (bkz.§§ 28-29)

bütün bunların iş kaybı gibi ağır bir sonucu telafi etmeye yetmeyeceği açıktır.

Kaldı ki anılan imkânlardan yararlanmanın ön koşulu, sözleşmenin

yenilenmemesinde personelin bir kusurunun bulunmaması olup somut olayda

sözleşmenin yenilenmemesi olarak dayanılan nedenler gözönüne

alındığında başvurucunun söz konusu imkânlardan hiç yararlanamaması da söz

konusu olabilecektir. Öte yandan 9 yıl süreyle astsubay olarak görev yaptıktan

sonra sözleşmesi yenilenmeyen başvurucunun, mesleği gereği TSK dışında başka

bir yerde iş bulmasının diğer meslek sahibi kişilere göre daha zor olduğu

hususu da dikkate alınmalıdır.

80. Başvurucunun dava konusu ettiği işlemin; sözleşmesinin feshi

değil, sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu dikkate alınsa bile sicil

notları çok iyi düzeyde olan, sicil amirlerince hakkında herhangi bir olumsuz

kanaat bildirilmeyen, disiplin cezası bulunmayan, takdir ve ödül belgeleri ile

taltif edilen ve hakkında "iyi" seviyede nitelik belgesi düzenlenen

başvurucu yönünden; resmî e-posta hesabının görev harici işlerde kullanılmasının

ve bu bağlamda bu hesaptan biri cinsel bir oyuna diğeri siyasi içerikli bir

köşe yazısına ilişkin görsellerin mesai arkadaşlarıyla paylaşılmasının, 9

yıllık görev (sözleşme) süresinin bitiminde sözleşmesinin yenilenmemesine

dayanak olarak kabul edilmesinde, sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar

ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir

dengenin sağlanmadığı, başvurucunun özel hayatına ve haberleşme hürriyetine

yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ve 22. maddesinde güvence

altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

82. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 6216 sayılı Kanun’un 50.

maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

83. Başvurucu, ihlalin tespitiyle uyuşmazlık hakkında yeniden

yargılama yapılmasına hükmedilmesini talep etmiştir.

84. Başvuruda, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ve 22. maddesinde güvence altına alınan

haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

85. Özel hayatın gizliliği hakkının ve haberleşme hürriyeti

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak

üzere AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

86. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde

bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili

Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası

açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat

taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

87. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına özel hayatın

gizliliği hakkının ve 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme

hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının ve

haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine

GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

10/3/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Erdal TERCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Aydın ŞİMŞEK

Başvurucu

:

Hüseyin

YELKENCİ

Vekili

:

Av. Mustafa

BOZKURT