Hüsnü Şimşek Başvurusu (B. No: 2015/9734)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Genelkurmay Başkanı'na yönelik sözlerden dolayı Türk

Silahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine girişin altı ay süreyle yasaklanmasının

ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Kamuoyunda Balyoz davası olarak bilinen ve 367 kişinin

yargılandığı davada aralarında emekli kuvvet komutanlarının da bulunduğu (Eski

1. Ordu Komutanı emekli Orgeneral Çetin Doğan, eski Deniz Kuvvetleri Komutanı

emekli Oramiral Özden Örnek ve eski Hava Kuvvetleri Komutanı emekli Orgeneral

İbrahim Fırtına'ya Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini, cebren ıskat

veya vazife görmekten cebren men etmek suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis

cezası verilmiş; eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek 20

yıl hapis cezasına indirilmiştir.) ve haklarında mahkûmiyet kararı verilen325

sanıktan 237'sinin hakkındaki mahkûmiyet hükmü ile 36 sanık hakkındaki beraat

hükmü 9/10/2013 tarihinde Yargıtay tarafından onanmıştır. 88 sanık hakkındaki

mahkûmiyet kararı ise ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi veya

beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No:

2013/7800, 18/06/2014, §§ 11-13). Kararın onanması sonrasında 21/10/2013

tarihinde o dönemki Genelkurmay Başkanıyazılı biraçıklama yapmıştır.

9. Başvurucu 1958 doğumlu, emekli kıdemli piyade albay olup

Harbiye 79 Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin başkanıdır. Başvurucunun

o dönemki Genelkurmay Başkanı'na (muhatap) yönelik olarak 25/10/2013 tarihinde

sarf ettiği sözler basında yer almıştır.

10. Başvurucunun ifadeleri şu şekildedir:

"Genelkurmay Başkanı'nın Balyoz

açıklamasından sonra o koltukta bir gün, bir dakika daha oturmaması lazım"

11. Başvurucunun o dönemki Genelkurmay Başkanı'nın yazılı

açıklamasına yönelik sarf ettiği sözlere ilişkin bilgi ve belgeler Genelkurmay

Başkanlığı bünyesinde oluşturulan bir kurula bildirilmiştir. Söz konusu Kurul,

başvurucunun muvazzaf personelin amir ve komutanlarına karşı duyduğu güven

hissini zedelemeye yönelik aleyhe beyanlarda bulunduğu yönünde değerlendirme

yapmış ve başvurucunun 13/11/2013 tarihinden itibaren altı ay süreyle Türk

Silahlı Kuvvetleri (TSK) sosyal tesislerine girişini yasaklamıştır.

12. Başvurucu, kendisine herhangi bir açıklama yapılmaksızın

27/11/2013 tarihinde Merkez Orduevine;29/11/2013 tarihinde de Gazi Orduevine

alınmamıştır.

13. Başvurucu 18/12/2013 tarihinde idareye yazılı olarak

başvurmuş ve işlemin gerekçesini sormuştur. Talebine cevap verilmemesi üzerine

Askeri Yüksek İdare Mahkemesine (AYİM)iptal davası açmıştır.

14. Dava devam ederken işlemin dayanağının gizli, gizlilik dereceli bir belge (gizli

belge) olduğu başvurucuya bildirilmiştir. Başvurucu 20/11/2014 tarihinde gizli

belgeyi inceleme talebinde bulunmuştur. Aynı gün gizli belgeyi incelemesine

izin verilmiştir. Başvurucuya göre gizli belge kendisinin açıklamasına ilişkin

internet çıktısından ibarettir.

15. AYİM 11/12/2014 tarihinde davayı reddetmiştir. Başvurucu

karar düzeltme yoluna başvurmuştur. AYİM karar düzeltme talebini de 30/4/2015

tarihinde reddetmiştir.

16. AYİM kararında; dava konusu işleme sebep olan başvurucunun

açıklamalarının başvurucu tarafından yapıldığı noktasında tereddüt

bulunmadığını belirtmiştir. AYİM emekli subay olan ve sonraki dönemde Harbiye

79 Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin başkanlığını yürüten başvurucunun

Anayasa ile teminat altına alınan düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında

düşüncelerini açıklayabileceğine ve yanlış bulduğu hareketleri de

eleştirebileceğine işaret etmiştir. Bununla birlikte AYİM, başvurucunun

yargılananlar arasında bazı muvazzaf ve emekli TSK personelinin de bulunduğu

yargılamaya yönelik değerlendirmesi ve üslubunun eleştiri sınırlarını aştığını

belirtmiştir. Yasaklama kararının 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren TSK İç Hizmet

Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) dava konusu uyuşmazlıkta yasaklamaya dayanak

teşkil eden hükümleriyle uyumlu olduğunu ifade etmiştir.

17. AYİM kararında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı

Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 12. maddesinin (c) bendi ile 39. ve 99.

maddelerine ve bu hükümler çerçevesinde askerî kurumun tanımına veher askerin sahip olması gereken manevi değerlere yer

vermiştir. AYİM, sosyal tesislerin TSK mensupları arasında dayanışmayı

artırmayı, mesleki, kültürel ilişkileri sosyal ve moral ihtiyaçları karşılama

amacıyla kurulduğunu belirttikten sonra muvazzaf personelin yanında tabi üye

olarak kabul edilen emekli personel tarafından da müştereken kullanıldığını

ifade etmiştir. Askerî mahal niteliğinde olan bu tesislerin amacına uygun

olarak bir düzen içerisinde idamesi için yararlanma hakkına sahip olanların

davranış ve üslup yönünden kabul edilebilir ölçütlere sahip olması gerektiğini

vurgulamıştır.

18. AYİM; başvurucunun eyleminin orduevi ve diğer sosyal

tesislerde TSK mensuplarının ve ailelerinin sosyal ve moral ihtiyaçlarını

karşılama, dayanışmayı artırma, meslek ve sosyal gelişmelerini mümkün kılacak

imkânları hazırlamaya yönelik niyet ve amacı olumsuz yönde etkilediğini

belirtmiştir. AYİM, başvurucunun açıklamalarının TSK'da astlık-üstlük

münasebetlerini zedeleyecek, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok edecek

nitelikte olduğuna işaret ederek sosyal tesislere alınmama işleminde hukuka

aykırılık görmemiştir. Ayrıca AYİM geçici süreyi kapsayan yasaklama kararının

ölçülü olduğunu belirtmiştir.

19. Karar başvurucuya 15/5/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu, 10/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 211 sayılı Kanun'un işlem tarihinde yürürlükte olan "Ordu evleri ve askeri gazinolar" başlıklı

99. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

"Silahlı Kuvvetler mensupları arasında tesanüdü artırmak mesleki ve kültürel inkişaflara, sosyal

ve moral ihtiyaçları temin gayesi ile büyük garnizonlarda (Tümen ve eşidi askeri kurumlar ile daha büyük kıta ve kurumların,

Deniz ve Havada eşitlerinin bulunduğu) ordu evleri kurulabilir."

22. Aynı Kanun'un işlem tarihinde yürürlükte olan 102.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"a) (Değişik :

4/7/1988 - KHK - 336/1 md.; Aynen Kabul: 7/2/1990 -

3612/43 md.) Ordu evlerinin kadro, kuruluş, idare,

murakabe ve muhasebeleri ile işletme şekilleri ve müştemilatı yapılacak bir

yönetmelik ile tesbit ve tayin olunur..."

23. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 664.

maddesinin 2. fıkrasının 4. bendinin ilgili kısımları şöyledir:

" Subaylar, askeri memurlar ve

astsubaylar ile bunların emeklileri orduevlerinin ve askeri gazinoların tabii

üyeleridirler.

Tabii üyeler ile orduevleri, askeri gazino ve

öteki askeri sosyal tesislerden yararlanma hakkına sahip diğer kişilerin;

...

ç)Kendisine özel bir görev verilmediği halde

görevi ve sıfatı icabı muvazzaflık yaptığı dönemde bulunduğu görev ve görev

yerleri hakkında beyanat veren, yazı yazan veya sair surette açıklamada

bulunan, astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı

güven hissini yok etmeye yönelik olarak açıkça aşağılayıcı söz ve davranışta

bulundukları çeşitli komutanlık ve resmi kaynaklardan intikal eden bilgi ve

belgelerden tespit edilenlerin orduevleri, askeri gazinolar ve diğer askeri

sosyal tesislere girişleri, Genelkurmay Başkanlığınca geçici veya sürekli

olarak yasaklanabilir."

B. Uluslararası Hukuk

24. İfade özgürlüğünün demokratik toplumdaki önemi ve kamu görevlilerininitibar hakkının korunmasına ilişkin

uluslararası hukuk kaynakları için bkz. Kemal

Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577,

25/10/2017, §§ 29-37; asker kişinin ifade özgürlüğü hakkında uluslararası hukuk

kaynakları için bkz. Adem Talas, [GK], B. No: 2014/12143,

16/11/2017, §§ 21-23; Engin Kabadaş, B. No: 2014/18587, 6/7/2017, § 19.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucu, kamuoyunda Balyoz davası olarak bilinen davada

sanıkların cezalarının Yargıtay tarafından onanması üzerine beyanlarında

mahkeme kararını kabullendiğini ifade eden Genelkurmay Başkanı'nın görüşlerine

yönelik sarf ettiği sözlerinden dolayı altı ay süreyle TSK Sosyal Tesislerine

girişinin yasaklandığını belirtmiştir. Başvurucu, eleştiri ve sitemden öte

geçmeyen sözlerinin hakaret veya aşağılama içermediğini iddia etmiştir. Söz

konusu davada delillerin sahte olduğunun ortaya çıkması nedeniyle beraat kararı

verilmesinin kendisini haklı çıkardığını belirterek sosyal tesislere giriş

yasağının ifade özgürlüğü ihlali ettiğini ileri sürmüştür.

27. Başvurucu, bu yasak nedeniyle meslektaşları ve ailesi

nezdinde küçük düşürüldüğünü ileri sürmüştür. Sosyal tesisler içerisinde siyasi

faaliyet yürüten, söz atma ya da sarkıntılık gibi farklı nedenlerle girişi

yasaklanmış veya eski görevleri nedeniyle pervasızca konuştuğu resmî makamlarca

belgelenmiş birisi gibi algılandığını belirtmiştir.

28. Başvurucu; yasaktan kendi çabasıyla haberdar olduğunu,

basında çıkan tek bir habere göre savunması dahi alınmadan ve hiçbir gerekçe

sunulmadan cezai işlem uygulandığını ifade etmiştir. Başvurucu giriş yasağının

yönergeye göre verildiğini, ceza hükmünün ancak kanunla düzenlenebileceğini

belirtmiştir. Ayrıca başvurucu; Mahkeme Heyetinde bulunan hâkimlerden ikisinin

asker kişi olduğunu, terfi sırasında olmaları nedeniyle Genelkurmay Başkanı'nın

tasarrufundaki bir idari işleme karşı aksi hüküm vermeleri hâlinde terfi edemeyeceklerini

bu nedenle Mahkemenin bağımsız hüküm vermediğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

29. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar

başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz,

yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma

hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya

fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar ...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni,... amaçlarıyla sınırlanabilir.

...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin

kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan, B.

No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özünün ifade

özgürlüğüne ilişkin olduğu anlaşıldığından bu iddiaların bir bütün olarak

Anayasa'nın 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Başvurucunun AYİM'in bağımsız hüküm vermediği

iddiasına ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce verdiği

kararlar (Yaşasın Aslan, B. No:

2013/1134, 16/5/2013, §§ 25-31) ve somut başvuruda ulaşılan sonuç da dikkate

alındığında ayrı bir değerlendirme yapılması gerekli görülmemiştir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade

özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

32. Basında yer alan habere konu olan görüşleri nedeniyle

başvurucunun TSK Sosyal Tesislerine girişi altı ay süreyle yasaklanmıştır. Söz

konusu yasaklama kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale

yapılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

33. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve

hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik

toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

34. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme,

Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir

veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve

ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının

belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

35. Bir hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda

öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün

mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında yapılan bir

müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için müdahalenin

“kanuni” bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik ölçütüne ilişkin geniş

açıklamalar için bkz. din özgürlüğü alanında Tuğba

Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 81-99; evli kadınların

yalnızca evlilik öncesi soyadlarını kullanmalarına ilişkin Sevim Akat Eşki,

B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; boşanma davası sonrasında velayet hakkına

dayanılarak çocuğun soyadının değiştirilmesine ilişkin Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434,

25/6/2015, §§ 56-61; emre aykırılık nedeniyle idari para cezası verilmesine

ilişkin Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası

ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, §§ 53-69).

36. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik

ölçütü ilk olarak şeklîbir kanunun varlığını gerekli

kılar. Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisinin

iradesinin ürünüdür ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından Anayasa’da

öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel

hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence ortaya çıkartır. Fakat kanunilik

ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun

niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin

kuralın "erişilebilirliği"ni ve

öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden "belirliliğini" garanti altına alır (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri,

§§ 54-55).

37. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe

yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların

sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam

bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri

açıklıkta olması gerekir. Bir kanuni düzenlemede, hangi davranış veya olgulara

hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için

nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya

konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek

davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaklı hâle gelebilir. Böylece

hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî

davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye

Özdemir, §§ 56,57; Eğitim ve

Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56).

38. Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama

yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki

devredilemez.” denilmiştir. Buna göre Anayasa’da kanun ile

düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz

bir düzenleme yetkisinin verilmesi mümkün değildir.Ancak

yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine

ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı

gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel

nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması hukuk devletinin belirlilik ilkesine

de aykırı düşmez (AYM, E.2015/41, K2017/98, 4/5/2017, § 69).

39. Somut olayda yasaklama şeklinde yapılan işlem 211 sayılı

Kanun'un işlem tarihinde yürürlükte olan 102. maddesinin (a) bendine

dayanılarak çıkarılan Yönetmelik'in 664. maddesine göre tesis edilmiştir. İlk

derece mahkemesi kararında Orduevleri Askeri Gazinolar ve Sosyal Tesisler Yönergesi'nin (MY 58-4) 8. maddesine de yer verilmiştir.

Anılan maddede Yönetmelik'in 664. maddesine atıf yapıldığı ve söz konusu

maddenin Yönetmelik hükümleriyle benzer düzenlemeler içerdiği görülmüştür.

Anılan Kanun'un 102. maddesinin (a) bendinde, ordu evlerinin kadro, kuruluş,

idare, murakabe ve muhasebeleri ile işletme şekilleri ve müştemilatının

çıkarılacak bir yönetmelik ile belirleneceği belirtilmiştir.

40. Başvuru konusu olayda, her ne kadar sosyal haktan

yararlandırmama şeklinde bir yasaklama söz konusu olsa da sonuç itibariyle

disiplin cezası mahiyetinde bir yaptırım söz konusudur. Anılan Kanun hükmünde

disiplin veya yaptırım hükümlerinin yönetmelikle düzenleneceğine dair herhangi

bir atıf da bulunmamaktadır. Kanunla verilen yetki ordu evlerinin kuruluşu ve

idaresine ilişkindir.

41. Kanun koyucunun konuyla ilgili temel kuralları belirleyip

kanuni çerçeveyi çizdikten sonra bu çerçevenin içinde kalacak hususların

düzenlenmesini idareye bırakmasında, hukuki belirlilik ve yasama yetkisinin devredilmezliği ilkelerine aykırı düşen bir yön

bulunmamaktadır (AYM, E.2015/41, K2017/98, 4/5/2017, § 71). Bununla birlikte

Kanunla verilen yetki yalnızca ordu evlerinin kuruluşu ve idaresine ilişkindir.

42. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hakların

sınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç vardır ve başvurucunun ifade

özgürlüğünü sınırlandıran söz konusu yetkinin Anayasa’nın 13. maddesinin

aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne

geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, erişilebilir,

öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kanun hükmünün bulunması gerekir. Somut

olayda, yasaklama şeklindeki yaptırımın emekli ordu mensuplarına hangi

şartlarda ve hangi sürelerle uygulanacağı hususunda şekli anlamda bir kanun

bulunduğu söylenemeyeceği gibi diğer normlarla da kanunu dayanak almak

suretiyle öngörülebilirlik ve kesinlik şartı sağlanamamıştır.

43. Söz konusu tespitin varlığına rağmen Anayasa Mahkemesince,

mevcut başvurunun koşullarında, müdahalenin demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesine ihtiyaç

duyulmaktadır.

ii. Meşru Amaç

44. Müdahalenin başvurucunun askerî hiyerarşinin en üstünde yer

alan Genelkurmay Başkanı hakkında emekli asker ve dernek başkanı olarak sarf

ettiği sözleri nedeniyle uygulanan sosyal tesislere giriş yasağının Anayasa'nın

26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan kamu düzeninin korunması meşru amacını

taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum

Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(1) Genel

İlkeler

45. Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez Anayasa'nın 26.

maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu

temellerinden olduğunu ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için

gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343,

4/6/2015, § 69; Ergün Poyraz (2)

[GK], B: No: 2013/8503, 27/10/2015, §§ 33, 34; Bekir

Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36; Kemal Kılıçdaroğlu,

§§ 50-52).

46. Toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı, her türlü

düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde

birey özgün kişiliğini ve düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve

tartışabildiği bir ortamda kendini gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü; insanın

kendini ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede

başkalarıyla ilişkilerini belirlemede ihtiyaç duyduğu bir değerdir (Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, §

41).

47. Anayasa’nın 26. maddesinin asıl işlevi herkesin ifade

özgürlüğünü korumaktır. Askerlerin dâhil olduğu kamu görevlileri de toplumun

diğer bütün bireyleri gibi ifade özgürlüğünden yararlanır. Bununla beraber “Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine

ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.”

biçimindeki Anayasa’nın 12. maddesinin ikinci fıkrası kişilerin temel hak ve

hürriyetleri kullanırken sahip oldukları ödev ve sorumluluklara gönderme yapar

(Engin Kabadaş,

§ 36).Eski görevleri nedeniyle herkesin yararlanması

mümkün olmayan TSK sosyal tesislerinden yararlanma hakları bulunan emekli

askerlerin de bu özgürlüklerini kullanabilecekleri kuşkusuzdur.

48. Anayasa Mahkemesi; siyasetçilerin, kamuoyunca tanınan

kişilerin ve kamusal yetki kullanan görevlilerin gördükleri işlev nedeniyle

daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduklarını ve bunlara yönelik

eleştirinin sınırlarının çok daha geniş olduğunu her zaman

vurgulamıştır(Siyasetçilerle ilgili olarak bkz. Ergün Poyraz (2), § 58; kamusal yetki kullanan görevlilerle

ilgili olarak bkz. Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 45;

tanınan bir Cumhuriyet başsavcısı ile ilgili olarak bkz. İlhan Cihaner (2),

B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 82; tanınan ve siyasete hazırlanan bir kamu

görevlisi ile ilgili olarak bkz. Önder

Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017,

§ 42). Bu kapsamda Genelkurmay Başkanı'nın da üst düzey bir kamu

görevlisi olarak eleştiriye daha fazla katlanmak durumunda olduğu kabul edilebilir.

Bununla birlikte eleştiri sınırlarının tespitinde yürüttüğü görevin hassasiyeti

ve TSK'nın kendine özgü gereklilikleri de somut olayın şartlarına göre göz

önüne alınmalıdır.

49. Emekli askerlerin de özgürlüklerini kullanırken muvazzaf

askerlerle aynı düzeyde olmamakla birlikte özellikle emeklilik dönemindeki

sivil hayatlarında herkesin erişimine açık olamayan sosyal tesislere

ulaşabildikleri ve diğer sivil kişilerden farklı olarak eski görevlerine bağlıbazı haklardan yararlanmaya devam ettikleri dikkate

alındığında uymaları gereken ödev ve sorumluluklar daha titiz ele alınmalıdır.

Dolayısıyla bu değerlendirmede somut olayın kendi şartları içinde başvurucunun

beyan tarzı, ne sıfatla beyanda bulunduğu, beyanın emelilik

öncesi görev yaptığı kamu kurumuna etkileri ve başvurucunun maruz kaldığı

yaptırım gözönünde bulundurulmalıdır. Anayasa

Mahkemesi, belirli kategorilere mensup emekli kamu görevlilerinin ifade

özgürlüğüne yapılan müdahale ile onların ifadeyi kullanma biçimlerinin daha

önce çalıştıkları kurumun disipliniyle ve mesleklerinin niteliğine aykırı

düşmemesi için -askerî hiyerarşi kurallarına uyma yükümlülükleri olmasa da-

eski görevleriyle bağlantılı meselelerle ilgili ifadeleri arasında bir denge

sağlanıp sağlanmadığını olayların bütünselliği içinde gözetecektir.

(2) İlkelerin Olaya

Uygulanması

50. Somut başvuruda ilk olarak başvurucunun statüsüne ve

sözlerinin muhatabının konumuna bakılmalıdır. Başvurucu emekli bir albay olup

askerî yapının emir-komuta hiyerarşisi içinde yer almamaktadır. Muvazzaf

askerlerin üste itaat etmek, sır saklamak, siyaseten yansız davranmak ve siyasi

faaliyetlerden kaçınmak gibi kanundan doğan vazifeleri bulunmaktadır (Engin Kabadaş,

§§ 18, 44). Bu vazifeler onlara sivil kişilere nazaran ek ödev ve sorumluluklar

yüklemektedir. Ancak benzer vazife ve sorumlulukların emekliler için aynı

oranda söz konusu olması beklenmemelidir. Bununla beraber başvurucu ifade

özgürlüğünü kullanırken herkes gibi sahip olduğuödev

ve sorumluluklara uygun davranma yükümlülüğü altındadır (bkz. § 38).

51. Başvurucunun sözlerinin yönelttiği kişi ise üst düzey bir

kamu görevlisi olan o dönemki Genelkurmay Başkanıdır. Bir kamu görevlisi olarak

muhatabın görevini ifa ederken kamunun güvenine sahip olması gerektiği

konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, askeri hiyerarşinin en

tepesinde yürüttüğü kamu görevi nedeniyle tanınmış bir kişi olan muhatabın

diğer kişilere göre daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduğu ve sade

vatandaşlara göre eleştiri sınırlarının daha geniş olması gerektiği kabul

edilmelidir. Yine de kamu düzenin korunması ve ifade özgürlüğü arasında denge

kurulurken muhatabın yürüttüğü görevin hassasiyeti ve başında olduğu kurumun

gereklilikleri de dikkate alınmalıdır.

52. İkinci olarak gözönüne alınması

gereken husus, başvurucunun sözlerinin bağlamıdır. Başvurucunun basına yansıyan

sözleri, Balyoz davasında verilen mahkûmiyet kararının Yargıtay tarafından

onanması sonrasında ve muhatabın açıklamaları üzerine söylenmiştir. O dönem söz

konusu davada çok sayıda emekli ve muvazzaf rütbeli askerler yargılanmış ve

mahkûm olmuştur. Bu nedenle başvurucunun sözlerinin eleştirilen konunun

bağlamıyla doğrudan ilgili olduğu görülmektedir.

53. Üçüncü olarak ise sözlerin kamusal tartışmaya katkı sağlayıp

sağlamadığı göz önüne alınmalıdır. Başvurucunun görüşlerini ifade ettiği

tarihte emekli ve muvazzaf askerlerin yargılanması nedeniyle TSK'yı doğrudan

ilgilendiren söz konusu dava kamuoyu gündeminde ve basında yoğun bir şekilde

tartışılmakta ve gündemdeki sıcaklığını korumaktaydı. Dolayısıyla başvurucunun

kullandığı ifadelerin o dönem güncelliğini koruyan bir ceza davasıyla ilgili

olması nedeniyle kamusal tartışmalara katkı sunmadığı söylenemez.

54. Bu çerçevede emekli albay ve aynı zamanda Harbiye 79 Sosyal

Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin başkanı olan başvurucunun başladığı günden

itibaren kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan Balyoz davasına ilgisiz

kalması da düşünülemez. Başvurucunun, hem emekli bir asker ve dernek başkanı

olması hem de gündemdeki davada emekli ve muvazzaf askerlerin yargılanıyor

olması nedeniyle muhatabın açıklamalarından duyduğu memnuniyetsizliği dile

getirmiş olması eleştiri sınırları içerisinde ve ifade özgürlüğü kapsamında

kabul edilmelidir.

55. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru incelemesinde bireylerin

anayasal hakları ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin dava konusu

olguları değerlendirmesine ve hukuku yorumlamasına müdahalede bulunmaz. Somut

olay bütünlüğü içinde değerlendirildiğinde derece mahkemesi kararında sosyal

tesislere ilişkin mevzuat hükümlerine yer verdikten sonra başvurucunun

statüsünü ve açıklamasını dikkate almak suretiyle bir değerlendirme yapmıştır.

Bununla birlikte mahkeme başvurucunun ifadeleri nedeniyle kurumdaki

astlık-üstlük münasebetlerinin hangi surette zarar gördüğünü ve ifadeler

nedeniyle askerlik mesleğinde dayanışma duygusunun yitirildiğini ortaya

koyamamıştır.

56. Yine mahkeme başvurucunun sözlerinin muhatabın görevi ve

kişiliği üzerinden emeklilik öncesi bağlı olduğu kurumun işleyişine, kurum

disiplinine ve hiyerarşik sistemine yönelik doğurduğu ya da doğurabileceği

muhtemel etkilerini ilgili ve yeterli şekilde gerekçelendirememiştir. Bu

nedenle mahkeme kararında ifade özgürlüğü ile kamu düzeninin korunması arasında

adil bir denge kurulduğu söylenemez.

57. Yukarıdaki hususlar ve müdahalenin öngörülebilir bir kanuni

dayanağının bulunmadığı dikkate alındığında, başvurucunun kullandığı sözler

nedeniyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumda gerekli

olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence

altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

60. Başvurucu, ihlal tespiti ile maddi ve manevi tazminat

talebinde bulunmuştur.

61. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna

varılmıştır.

62. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunmamaktadır.

63. İfade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal

tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net

4.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

64. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için

başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal

arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge

sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi

gerekir.

65. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206.90 TL

yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade

özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 4.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi ve gereği için Milli

Savunma Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

11/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan y. : Serdar ÖZGÜLDÜR Üyeler : Serruh KALELİ Hicabi DURSUN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Raportör : Yücel ARSLAN Başvurucu : Hüsnü ŞİMŞEK Vekili : Av. Murat ÇEKİÇ