İbrahim Şener ve Mehmet Habip Kunt Başvurusu (B. No: 2015/7814)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması

ile mahkemelerin tarafsız olmaması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği

hakkının; bazı söz ve uygulamalar nedeniyle de eşitlik ilkesinin ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 11/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Yapılan incelemede 2015/7812 numaralı başvurunun konu

bakımından aynı nitelikte olması nedeniyle 2015/7814 numaralı başvuru ile

birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar

verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Tutuklamaya İlişkin

Süreç

7. Kamuoyunda bilinen ismiyle 17-25

Aralık soruşturmaları sürecindeki (anılan soruşturmalara ilişkin

bilgiler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK],

B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 30) bazı eylemler dolayısıyla başvurucuların da

aralarında olduğu çok sayıda kolluk görevlisi hakkında İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığınca (Başsavcılık) ceza soruşturması başlatılmıştır.

8. Başvurucular, anılan soruşturma kapsamında gözaltına alınmışlardır.

Başsavcılık 4/9/2014 tarihinde başvurucuları tutuklanmaları istemiyle İstanbul

1. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliği

5/9/2014 tarihinde başvurucuların Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan

kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan

tutuklanmalarına karar vermiştir.

B. Serbest Bırakılmamaya

İlişkin Süreç

9. Başvurucuların da aralarında olduğu şüphelilerin müdafileri

tarafından İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine -nöbetçi asliye ceza mahkemesi

olduğu- 20/4/2015 tarihinde İstanbul 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 10.

(bütün) sulh ceza hâkimlerinin reddi ile tahliye taleplerini içerir dilekçeler

verilmiştir.

10. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 21/4/2015 tarihinde,

İstanbul Sulh Ceza Hâkimliklerinin tümüne yazı yazılarak -dilekçelerde ileri

sürülen- hâkimin reddi sebepleri konusunda yazılı olarak görüş bildirmeleri

istenmiştir.

11. İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliği, İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesinin görüş bildirme istemine cevap vermemiş; diğer sulh ceza

hâkimlikleri ise görüş bildirilmesi istemine 22/4/2015 tarihinde cevap

vermiştir. Hâkimliklerin cevap yazılarında özetle sulh ceza hâkimlerinin reddi

taleplerini inceleme, bu konuda karar verme yetki ve görevinin yine sulh ceza

hâkimliklerine ait olduğu, hâkimin reddi müessesesinin kovuşturma aşamasına ait

bir işlem olduğu, hâkimin reddi sebepleri mevcut olsa dahi bu talebin öncelikle

ilgili mahkeme veya hâkimliğe yapılması gerektiği ve sulh ceza hâkimlerinin

tamamının bu şekilde reddedilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

12. Öte yandan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından

21/4/2015 tarihinde, Başsavcılığa yazı yazılarak tahliye talepleri hakkındaki

görüşleriyle birlikte ilgili soruşturma dosyalarının gönderilmesi istenmiştir.

Başsavcılık, asliye ceza mahkemelerinin tahliye talepleriyle ilgili olarak

karar verme yetkisinin bulunmadığını belirterek görüş bildirmemiş ve soruşturma

dosyalarını göndermemiştir.

13. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi "mahkemece hâkimin reddi talepleri ile ilgili yapılan

değerlendirmenin dosyanın esası ile ilgili bir değerlendirme olmadığı,

şüphelilerin tamamının tutuklu bulunduğu, dolayısıyla işin acele işlerden

olduğu, dolayısıyla soruşturma dosyaları ve reddi hâkim talepleri konusunda

görüşlerin istenilmesine rağmen gönderilmemesinin reddi hâkim talepleri

konusunda incelemeye ve bir karar vermeye hukuken engel teşkil etmediği"

gerekçesiyle incelemesini "şüpheliler

müdafilerinin dilekçeleri, yazılı ve CD ortamındaki dilekçe ekleri, ilgili

savcılıklardan ve Sulh Ceza Hâkimliklerinden gelen yazı cevapları ve

görüşleri" üzerinden gerçekleştirmiştir. Mahkeme 24/4/2015

tarihinde İstanbul 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 10. (bütün) sulh ceza

hâkimlerinin reddi taleplerinin kabulüne, şüphelilerin tahliye talepleri

konusunda karar verilmek üzere 24/4/2015 tarihinde nöbetçi olan İstanbul 32.

Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi M.B.nin

görevlendirilmesine karar vermiştir.

14. Başsavcılık tarafından talepte bulunulması üzerine İstanbul

10. Sulh Ceza Hâkimliği 25/4/2015 tarihinde, İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesinin hâkimlerin reddi isteminin kabulüne ve görevlendirmeye ilişkin

kararlarının yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir.

15. İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği, aynı tarihte İstanbul 32.

Asliye Ceza Mahkemesine bir yazı yazarak tahliye taleplerine bakma görev ve

yetkisinin kendilerinde bulunduğunu belirtmiş ve ilgili taleplerin

gönderilmesini istemiştir.

16. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi, Başsavcılıkça soruşturma

dosyalarının gönderilmemesi ve tahliye talepleri konusunda görüş bildirilmemesi

üzerine tutukluluğun devamı yönünde

mütalaada bulunulduğunu değerlendirerek tahliye talepleri

konusundaki incelemesini "işin tahliye

yönünden değerlendirilmesinde bir sakınca olmadığı"

gerekçesiyle şüpheli müdafilerinin sunduğu bazı belge ve CD'ler üzerinden

gerçekleştirmiştir. Mahkeme 25/4/2015 tarihinde başvurucuların da aralarında

olduğu tüm şüphelilerin tahliyesine karar vermiştir.

17. Diğer taraftan Başsavcılık tarafından talepte bulunulması

üzerine İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği 25/4/2015 tarihinde, İstanbul 32.

Asliye Ceza Mahkemesinin tahliyeye ilişkin kararlarının yok hükmünde olduğunun

tespitine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına karar vermiştir.

Kararda "İstanbul Adliyesindeki tüm

Sulh Ceza Hâkimliklerinin reddine ve tutuklu şüphelilerin tahliye istemine

ilişkin taleplerin Asliye Ceza Mahkemesi veya Ağır Ceza Mahkemelerince

değerlendirilmesinin ve bu değerlendirmeler neticesinde tahliye talebinin reddi

veya kabulü yönünde bir karar verilmesi halinde verilen bu kararların hukuken

yasal mevzuatımıza göre mümkün olmadığı, verilen bu kararların da hukuken

geçersiz, uygulanabilirliği olmayan ve mutlak butlan ile batıl olan veya diğer

bir anlatımla yok hükmünde sayılan kararlar niteliğinde olduğu"

ifade edilmiştir.

18. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 26/4/2015 tarihinde

tahliye müzekkerelerini Başsavcılığa göndermiştir. Başsavcılıkça İstanbul 10.

Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/4/2015 tarihli kararına atıf yapılarak şüpheliler

hakkında düzenlenen tahliye müzekkereleri İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine

iade edilmiştir.

19. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015 tarihinde

şüphelilerin tahliyesine ilişkin müzekkereleri yeniden Başsavcılığa göndermiş,

Başsavcılık bunları yeniden İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine iade etmiştir.

20. Tahliye müzekkerelerinin ikinci kez iade edilmesi üzerine

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015 tarihinde, tahliye

müzekkerelerinin yeniden Başsavcılığa gönderilmesine dair bir karar vermiştir.

21. Öte yandan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015

tarihinde, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/4/2015 tarihli kararlarının

yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir.

22. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi 29/4/2015 tarihinde;

önceki kararlarda görevsiz olunmasına rağmen dilekçelerin değerlendirilerek

soruşturma aşamasında olan işlerle ilgili hâkimin reddi taleplerinin kabulüne

karar verildiğini, hukuki yanılgıya düşülerek verilmiş olan bu kararların usul

ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin görevine girmeyen bir hususta karar

verildiğini belirterek önceki kararlarının yok hükmünde sayılmasına karar

vermiştir.

23. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi de 28/4/2015 tarihinde "... hazırlık soruşturmalarında hâkim

tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak, bunlara karşı

yapılan itirazları incelemek yetkisinin münhasıran Sulh Ceza Hâkimliğine ait

olduğu, Asliye Ceza Mahkemelerinin soruşturma aşamasındaki işler ile ilgili

olarak tutuklama ve tahliye kararı verme yetkilerinin olmadığı, Mahkememizce

verilen 25/04/2015 tarihli ... karar ile mahkememizce verilen tahliye kararı[nın] mahkememizin

görevsiz bulunması nedeniyle yok hükmünde sayılması gerektiği ..."

gerekçesiyle tahliyeye ilişkin kararlarının yok hükmünde sayılmasına karar

vermiştir.

24. Başvurucular 11/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

C. Sonraki Süreç

25. Başsavcılıkça başvurucuların da aralarında olduğu

şüphelilerin Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini

yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme,

silahlı terör örgütüne üye olma, devletin gizli kalması gereken bilgilerini

siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme, resmî belgede sahtecilik,

resmî belgeyi bozma, yok etme veya gizleme, haberleşmenin gizliliğini ihlal

etme, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları dinleme ve kayıt etme,

verilerin süresi içinde yok edilmemesi, kişisel verileri hukuka aykırı olarak

bir başkasına verme veya ele geçirme, özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve

göreve ilişkin sırrın açıklanması suçlarını işlediklerinden bahisle

cezalandırılmaları istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası

açılmıştır.

26. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2015/366 sayılı

dosyası üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

27. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk

derece mahkemesinde derdesttir.

D. İlgili Süreç

28. Başvurucuların da aralarında bulunduğu şüphelilerin İstanbul

sulh ceza hâkimlerinin tümünün reddi taleplerini kabul eden İstanbul 29. Asliye

Ceza Mahkemesi Hâkimi M.Ö. ile bu kişilerin tümünün tahliye taleplerini kabul

eden İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi M.B. hakkında disiplin ve ceza

soruşturması başlatılmıştır. Bu kapsamda anılan hâkimler 27/4/2015 tarihinde

görevden el çektirilmişler -sonrasında meslekten de çıkarılmışlar- 30/4/2015 ve

1/5/2015 tarihlerinde tutuklanmışlardır.

29. Hâkimler M.Ö. ve M.B. hakkında kamu davası açılmış; Yargıtay

16. Ceza Dairesi 24/4/2017 tarihinde, adı geçen kişilerin söz konusu kararları

-üyesi oldukları- FETÖ/PDY liderinin ve yöneticilerinin talimatıyla

verdiklerini belirterek silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 9 yıl hapis ve

görevi kötüye kullanma suçundan 1 yıl hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına

karar vermiştir. Dairenin görevi kötüye kullanma suçu yönünden yaptığı

değerlendirmelerin ilgili kısımları şöyledir:

"... Türk Ceza Muhakemesi Hukuku

yönünden, gerek mülga 1402 sayılı CMUK'un 21 vd.maddelerinde

gerekse mer'i 5271 sayılı CMK'nın 22 ve devamı

maddelerinde yer alan düzenlemeler subjektif

tarafsızlıkla ilgili olup hakimin reddi hakkına ilişkindir.Bu

nedenle şüpheli/sanık,müşteki/katılan ya da

Cumhuriyet savcısının hakimi reddetmesi mümkün ise de mahkeme veya hakimliği

bir kurum olarak reddetmesi mümkün değildir.Keza

heyet halinde çalışan bir mahkemenin veya bir adliyede veya yargı çevresinde

bulunan tüm mahkemelerin veya hakimlerinin toplu reddi usulü de yoktur ...

...

5271 sayılı CMK'nın

22 vd.maddelerinde yer alan

hakimin reddi müessesesinin, kural olarak kovuşturma aşaması ile ilgili olduğu

görülse de, gerek ilgili madde metinlerinde açıkça 'şüpheli' kavramına yer

verilmesi gerekse yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından

yargılanma hakkını teminat altına alan AS'nin 6. ve

Anayasanın 36.maddelerinin emredici düzenlemeleri karşısında soruşturma

safhasında da hakimin reddinin mümkün olduğunun kabulünde zorunluluk

bulunmaktadır. Zira red, hakimin

tarafsızlığını temin bakımından getirilmiş bir kurumdur.

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545

sayılı Kanunla, sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış ve münhasıran soruşturma

aşamasında görevli sulh ceza hakimlikleri kurulmuştur. Adından da anlaşılacağı

üzere bu hakimlikler, “mahkeme” niteliği taşımazlar, çünkü dava görmezler,

sadece soruşturma aşaması ile ilgili tedbir taleplerini ve itirazları inceleyip

karara bağlarlar.

Soruşturma aşamasında tarafsızlığından şüphe

duyulan sulh ceza hakiminin, gerek kişisel gerekse

olgusal olarak somutlaştırılmak suretiyle reddi mümkündür. Ancak objektif

tarafsızlık gerekçesiyle tüm sulh ceza hakimleri reddedilemez.

6545 sy.kanunla

Sulh Ceza Hakimlerinin reddine dair özel bir usul getirilmediğine göre bu

konuda genel hükümlerin uygulanması gerektiğinde şüphe olmamalıdır.

Bu durumda red,

reddedilen hakimliğe yapılacak yazılı başvuru ile yapılmalıdır.Reddi istenen hâkim, ret sebepleri

hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirerek (CMK m.26/1-3) evrakı yargı

çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesine (CMK m.27/2) (Prof.Dr.Yener Ünver-Prof.Dr.Hakan

Hakeri Ceza Muhakemesi Hukuku 12.baskı sh.191) gönderir.Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir

başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.. (CMK m.27/4).

Red talebini kabul eden Asliye Ceza Mahkemesi hakiminin tahliye

taleplerini değerlendirmek üzere her hangi bir hakimi

görevlendirip görevlendiremeyeceğine gelince;

5235 sayılı Kanunun değişik 10. maddesi ile

CMK m.101/1, 103, 108/1 ve 268/3 incelendiğinde, soruşturma aşamasında

tutuklama ve tahliye kararlarını yalnızca sulh ceza hakimliği ve hakimi verebilir. Tutukluluğa itirazı ise, CMK m.268/3

uyarınca sadece bir başka sulh ceza hakimliği ve hakimi inceleyebilir.Soruşturma aşamasında tutuklama ve

tahliye konusunda asliye ceza mahkemesine ve hakimine yetki verilmemiştir.

Asliye ceza mahkemesi, ancak kabul ettiği iddianamenin kovuşturmasını

yürütürken tutuklama tedbiri ile ilgili kararlar verebilir. Bunun dışında

Anayasa ve kanunlar asliye ceza mahkemelerine, doğrudan veya dolaylı olarak

soruşturma aşamasına müdahale etme yetkisi vermemiştir.(Prof.Dr.Ersan ŞEN yorumluyorum 13 syf.

313-315) Bu nedenle Asliye Ceza Mahkemesi red

talebini yerinde görürse ancak aynı yer ya da yargı çevresinde bulunan bir

başka sulh ceza hakimini görevlendirebilir.

...

... Somut olayda, İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesi hakimi sanık M.Ö.nün mutad

uygulama gereğince taleple ilgili dilekçe ve eklerini 5271 sy.CMK’nın

24.maddesi gereğince görüş yazıları da eklenerek iade edilmek üzere reddedilen

hakimlere göndermesi, evrakın tekrar gelmesi durumunda ise yukarda açıklandığı

üzere Türk Ceza Muhakemesi hukukunda uygulanma yeri bulunmayan ve esasen haklı

bir gerekçeye de dayanmadığı Anayasa Mahkemesincetespit

edilen 'objektif tarafsızlık' iddiasına müstenit taleplerin reddine karar

vermesi gerekirken hiç birisi ilgili Cumhuriyet savcılarınıngörüş

yazılarında belirtilen gerekçelerle gönderilmemiş ve bu şekilde söz konusu soruşturma

dosyaları kendisi tarafından incelenmemiş olmasına vetamamı

toplu olarak reddedilmiş durumdaki İstanbul Sulh Ceza Hakimlerinin, kendilerine

yönelik olarak yapılan bu toplu reddi hakim taleplerini inceleme yetkisinin

bulunmadığına yönelik olumsuz görüş yazılarına rağmen, talep dilekçelerini CMK’nın 8 vd. maddelerinde öngörülen şartları da taşımadığı

halde birleştirerek 32. Asliye Ceza hakimi sanık M.B.yi

görevlendirmesi ve buna ilişkin müzekkereyi 24/04/2015 günü mesai bitiminden

sonra saat 17:28’de imzalamasıyla UYAP üzerinden, fiziken

de aynı gün İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi personelinin kalemi kapatıp

adliyeden ayrılmasından sonra Hakim M.B.nin doğrudan

kendisine, hakim odasında 29. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt katibi Ö.A.

marifetiyle göndermesi ... sanık Hakim M.B.nin ...

5235 sayılı Kanun'un, 6545 sayılı Kanunla değişik 10. Maddesi gereğince

soruşturma aşamasında tutukluluğa ilişkin tüm kararları verme yetkisinin Sulh

Ceza Hakimliğine ait olduğu ve asliye ceza mahkemelerinin soruşturma evresindeki

işlemlerle ilgili bir yetkisinin bulunmamasına rağmen, 29. Asliye Ceza

Mahkemesi hakimi M.Ö.nün kanuna aykırı şekilde

görevlendirme kararına dayanarak, toplam 594 adet klasörden oluşan belgeleri

incelemeden ... gece saat 22.00-22.30 sıralarında kararların yazımını

bitirerek, koridorda bekleyen avukatlara tebliğ ettirmesi ... karşısında;

Suç tarihi itibariyle hakim olan sanıkların

verdikleri kararların esasen de sorunlu oldukları görülmekle birlikte, bu

durumun müsnet suç yönünden yargısal faaaliyet kapsamında değerlendirilmesi ve verilen kararlara

karşı kanun yollarına başvurulabileceği ileri sürülse de yukarda izah edildiği

üzere, kamu düzenine ilişkin görevle ilgili kuralları görmezden gelip yargılama

hukukuna ilişkin işleyiş ve düzeni yok sayarak, 'mahkemeler üstü' bir tavırla

örgüt liderinin talimatı üzerine kurgulandığında şüphe bulunmayan plan

doğrultusunda tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali

içerisinde, fiil ve eylem birliği ile, aynı örgüt mensubu olmaktan soruşturulan

altmışüç şüpheli ile ilgili hakimin reddi ve tahliye

taleplerini, mutad işleyiş ve uygulama dışına çıkıp,mesai saati dışında, verilecek kararlarla ilgili

denetim mekanizmalarını bertaraf edecek, olayı bir oldu bitti fırsatçılığı

içerisinde sonuçlandıracak bir gizlilikle ve eşgüdümle hareket ederek görevli

olmadıkları halde kabul eden sanıkların, karar verme süreci ile ilgili hukuka

aykırı eylemleriyle görevlerinin gereklerine aykırı davrandıklarında şüphe

yoktur..."

30. Anılan mahkûmiyet hükmü, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca

26/9/2017 tarihli kararla onanarak kesinleşmiştir. Kararın ilgili kısımları

şöyledir:

"... İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca

yürütülmekte olup beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma

dosyasında biri gazeteci, diğerleri emniyet görevlisi olan altmış üç şüphelinin

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini

ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye

teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk

amacıyla temin etme gibi çok sayıda suçtan tutuklu bulunduğu, bu şüphelilerin

müdafilerinin farklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh Ceza

Hakimliklerinin kararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuz altısının,

haklarında tutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıkları bireysel

başvurunun Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemez bulunduğu,

Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terör

örgütü lideri Fethullah Gülen'in "www.he.o"

isimli internet sitesinde yayınlanan "Mukaddes Çile ve İnfak

Kahramanları" başlıklı vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel

konuşmasıyla altmış üç tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasının sağlanması

için talimat verdiği, bunun üzerine 20.04.2015 tarihinde şüphelilerin

müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza

hakimliklerinde görevli hakimlerin reddiyle şüphelilerin tahliye edilmesi

istemli elli bir adet dilekçeden oluşan evrakın uygulanan prosedüre aykırı

olarak tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeksizin günün muhabere nöbetçisi

İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M.Ö.ye odasında teslim

edildiği, sanık M.Ö.nün reddi hakim taleplerini kabul

ederek, muhabere nöbetçisi İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M.B.yi tahliye istemleri konusunda karar vermek üzere

24.04.2015 tarihinde görevlendirdiği, sanık M.B.nin

de 25.04.2015 tarihinde talepleri kabul ederek tutuklu bulunan şüphelilerin

tamamının tahliyesine karar verdiği olayda;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçu

bakımından;

Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi

yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı,

hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve

denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil

olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları,

denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kurallarıyla hiyerarşiye uymayan

kişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı

terör örgüt lideri Fethullah Gülen'in 19.04.2015 günü

örgütün yayın organlarından "www.herkul.org" isimli internet

sitesinde yayınlanan talimatı doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü

üyeliği ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı

soruşturma dosyasında tutuklu olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan

yirmi avukatın, örgüt liderinin talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde

toplu halde verdikleri elli bir adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi

olsa incelemeden ve delillere temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının

istisnasız olarak tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi

yerine getirmek üzere birlikte harekete geçen ve ancak "adanmış" bir

örgüt mensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir

zeminde bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel

faaliyetleri yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı

kararları veren sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını

gerçekleştirmesine hizmet ettikleri ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü

mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün

mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock

iletişim sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları

ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri

anlaşılmaktadır.

...

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;

Sanıkların inceleme konusu davada yaptıkları

ağır hukuka aykırılıkların, mesleki kıdemleri ve yetkili çalıştıkları

mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve mesleki

tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi hakim

taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere haksız

bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize

edilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar M.Ö. ve M.B.nin,

verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam

bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak

halinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı

kararlarla şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı

örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye

menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı

hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında

... görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir

..."

IV. İLGİLİ HUKUK

31. İlgili hukuk için bkz.

Hüseyin Korkmaz, B. No: 2014/16835, 18/7/2018, §§ 42-50.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 11/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve

Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Gözaltı ve Tutuklama

Tedbirlerinin Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucuların

İddiaları

33. Başvurucular; gözaltı ve tutuklama işlemlerinin hukuka

aykırı olduğunu, suç olmayan bir eylem nedeniyle keyfî olarak tutuklandıklarını

belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile suç ve cezaların kanuniliği

ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

b. Değerlendirme

34. Başvurucuların 24/10/2014 tarihinde, aynı konuya ilişkin

olarak ileri sürdükleri ihlal iddiaları ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine

bireysel başvuruda bulundukları, Birinci Bölümün 9/9/2015 tarihli ve 2014/16838

başvuru numaralı kararıyla başvurunun bu yönüyle kabul edilemez olduğuna kesin

olarak karar verildiği anlaşılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının mükerrer başvuru niteliğinde olması

nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.

2. Tahliye Kararına

Rağmen Serbest Bırakılmamaya İlişkin İddia

a. Başvurucuların

İddiaları

36. Başvurucular, İstanbul sulh ceza hâkimlerinin tümünün

reddine ve tahliyeye ilişkin talepte bulunduklarını; İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesince hâkimlerin reddi isteminin kabul edildiğini, tahliye taleplerini

karara bağlamak üzere İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin

görevlendirildiğini, bu Mahkeme tarafından da tahliye kararı verildiğini ve bu

karardan sonra İstanbul 29. ve 32. Asliye Ceza Mahkemeleri hâkimlerinin

görevlerinden uzaklaştırılıp haklarında soruşturma açılarak, verilen tahliye

kararlarının uygulanmasının imkânsız hâle getirildiğini ifade etmişlerdir.

37. Başvurucular ayrıca tahliye kararlarının uygulanmaması

amacıyla siyasi iradenin yargı erki üzerinde baskı kurduğunu, tahliye

taleplerini değerlendirmek üzere İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesince

görevlendirilen İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin tahliyelerine karar

verdiğini, ancak yetkisiz bir makam olan İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin tahliyeye ilişkin kesin nitelikteki

kararını hukuka aykırı bir şekilde yok hükmünde saydığını, tahliyeye ilişkin

aynı kararı aynı Mahkemenin daha sonra görevlendirilen hâkiminin de hukuka

aykırı bir şekilde yok hükmünde saydığını, tüm bu sebeplerle tahliye

kararlarına rağmen serbest bırakılmalarının hukuka aykırı bir şekilde

engellendiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

b. Değerlendirme

38. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü ve sekizinci fıkraları

şöyledir:

"Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti

bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini

veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu

kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.

...

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti

kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu

kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak

amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların serbest bırakılmalarına

ilişkin mahkeme kararının uygulanmadığına ve bu karara rağmen hürriyetlerinin

kısıtlanmasına devam edildiğine yönelik iddialarının mahkemeye erişim hakkıyla

ilgili genel ilkeler ışığında Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü ve sekizinci

fıkraları bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi

gerekir.

40. Anayasa Mahkemesi Hüseyin

Korkmaz (§§ 88-109) kararında; aynı soruşturma kapsamında başka bir

başvurucunun İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesince verilen tahliye kararına

rağmen serbest bırakılmanın hukuka aykırı bir şekilde engellendiği yönündeki

iddiasının tahliyeye ilişkin İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi kararının

yetkili bir yargı mercii tarafından verilmiş bir karar olduğunun kabulünün

mümkün olmadığını ve başvurucunun söz konusu tahliye kararı sonrasındaki

tutulmasının hukuki bir temelinin bulunmadığının söylenemeyeceğini de

belirterek açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varmıştır.

41. Somut başvuruda, aynı mahiyetteki iddialara ilişkin olarak

anılan kararda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

42. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Mahkemelerin Tarafsız

Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucuların

İddiaları

43. Başvurucular, tahliye kararlarını uygulamayan makamların

tarafsız olmadıklarını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüşlerdir.

b. Değerlendirme

44. Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgili

delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak ve

dayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda

bulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun kamu

gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak

ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan

deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler

olduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu

gücünün ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair

olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki

hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin

gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli

Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

45.

Somut olayda başvurucular; yukarıdaki iddialarını soyut bir şekilde dile

getirmişlerdir. Başvurucular, bireysel başvuru kapsamındaki hak ve

özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğini ve buna ilişkin

gerekçelerini ve delillerini açıklamamışlardır. Bu itibarla başvuruya konu

ihlal iddialarıyla ilgili deliller sunarak olaya ilişkin iddialarını kanıtlamak

ve hangi Anayasa hükmünün ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunmak

suretiyle hukuki iddialarını ortaya koymak yükümlülüğü başvuruculara ait

olmasına rağmen başvurucular tarafından bu yükümlülük yerine getirilmemiştir.

46. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Eşitlik İlkesinin

İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların

İddiaları

47. Başvurucular; yargı kararı olmadığı hâlde üst düzey

siyasetçiler ve kamu görevlileri tarafından, örgüt olarak dillendirilen bir

cemaate mensup olduklarının söylendiğini, böylelikle belirli bir gruba yönelik

ayrımcılık söyleminde bulunulduğunu, bu grubun bir suç kaydının olmadığını, toplumun

önemli bir kısmında teveccüh gördüğünü belirterek ayrımcılık yasağının ihlal

edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

48. Başvurucuların 24/10/2014 tarihinde, aynı konuyla ilgili

ileri sürdükleri ihlal iddialarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesine bireysel

başvuruda bulundukları; Birinci Bölümün 9/9/2015 tarihli ve 2014/16838 başvuru

numaralı kararıyla başvurunun bu yönüyle kabul edilemez olduğuna kesin olarak

karar verildiği anlaşılmıştır.

49. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının mükerrer başvuru niteliğinde olması

nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.

A. 1. Gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması

nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın mükerrer başvuru olması

nedeniyle REDDİNE,

2. Eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın mükerrer başvuru olması nedeniyle

REDDİNE,

B. 1. Tahliye kararına rağmen serbest bırakılmama nedeniyle kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Mahkemelerin tarafsız olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA

11/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Ömer MENCİK

Başvurucular

:

1. İbrahim

ŞENER

2. Mehmet

Habip KUNT

Vekili

:

Av. Uğur

ÇİFCİBAŞI