İlker Erdoğan Başvurusu (B. No: 2013/316)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir diş hekiminin katıldığı televizyon programında

reklam yaptığından bahisle idari para cezasıyla cezalandırılmasının ifade

özgürlüğünü ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/1/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/9/2015 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 9/11/2015 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 23/12/2015 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

6/1/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı beyanlarını 8/1/2016 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Diş hekimi olan başvurucu 9/3/2009 tarihinde lazer destekli implant tedavisi konusunda konuşmak üzere özel bir

televizyon kanalında programa katılmıştır. Program esnasında diş hastalıkları

ve tedavisi yöntemlerine ilişkin olarak yaptığı açıklamaların reklam amacı

taşıdığından bahisle başvurucu hakkında İstanbul Diş Hekimleri Odası disiplin

soruşturması başlatmıştır.

9. Yapılan disiplin soruşturması sonucunda İstanbul Diş

Hekimleri Odası Disiplin Kurulunun 10/9/2009 tarihli ve 2009/66 sayılı kararı

ile başvurucunun katıldığı programda 20/05/1991 tarihli ve 20876 sayılı Resmî Gazete'de yayımlananTürk Dişhekimleri Birliği ve Dişhekimi

Odaları Disiplin Yönetmeliği'nin (Disiplin Yönetmeliği) 8. maddesinin (a) bendi

uyarınca reklam yaptığı gerekçesiyle 1.043 TL idari para cezası ile

cezalandırılmıştır.

10. Başvurucu anılan idari para cezasına karşı yaptığı itiraz,

Türk Diş Hekimleri Birliği Yüksek Disiplin Kurulunun 13/1/2010 tarihli ve 21/2010

sayılı kararı ile reddedilmiştir.

11. Başvurucunun, idari para cezasının iptali istemiyle açtığı

davada Ankara 2. İdare Mahkemesi 12/5/2011 tarihli ve E.2010/1194, K.2011/735

sayılı kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçesi şöyledir:

"Olayda; deşifre metninin incelemesinden

programa katılan davacının implant konusunda bilgiler

verdiği, tedavinin çok kısa sürdüğünü ve garantili olduğunu beyan ettiği, başka

tedavi yöntemlerine ve cihazlara ilişkin olumsuz görüşler beyan ettiği, kendisinin

2001 senesinde elbiyum lazeri alan ilk Türk Hekimi

olduğunu, dişhekimliği ile ilgili ne kadar cihaz

varsa hepsini kullandığını beyan ederek ağız ve diş sağlığı bilgileri

aktarmaktan çok kendisi tarafından yapılan ve son teknolojilerin kullandığı tedavilerin

anlatıldığı, ayrıca program sırasında ekranda muayene telefon numarasının

verildiği görülmekle, açıkça reklam yapan davacıya fiiline uygun olarak verilen

para cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık

bulunmamaktadır."

12. Davanın reddine ilişkin karar, Danıştay Sekizinci Dairesinin

10/2/2012 tarihli ve E.2011/8019, K.2012/465 sayılı kararıyla onanmış ve karar

düzeltme istemi aynı Dairenin 11/10/2012 tarihli ve E.2012/4838, K.2012/7408

sayılı kararıyla reddedilerek kesinleşmiştir.

13. Başvurucu karar düzeltme isteminin reddine dair kararı

20/12/2012 gününde tebellüğ etmiştir.

14. Başvurucu 11/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. Programın İçeriği

15. 9/3/2009 tarihinde başvurucunun katıldığı televizyon

programının deşifre edilen metni özetle şöyledir:

16. Sunucu, diş sağlığına ilişkin olarak yanlış bilinen ve

uygulanan birçok yöntemin olduğunu ve çok kısa süre içinde implant

tedavisinin nasıl yapılacağı sorusunun cevabını arayacaklarını belirterek

programı açmıştır. Başvurucu ise "Türkiye'nin en sıra dışı diş

hekimi" olarak tanıtılmıştır. Daha sonra diş tedavisi esnasında hastaların

karşılaşabileceği bazı sorunlar üzerine konuşulmuş ve muayenehaneler ile

kullanılan cihazlarınsterilizasyonunun önemi

vurgulanmıştır.

17. Programın devamında başvurucu implant

tedavisini nasıl yapıldığına dair konuşmaya başlamıştır. Başvurucu geleneksel

tedavi yöntemlerinin olumsuz yönlerini anlatarak implant

tedavisinin diş sağlığı yönünden faydalarını ifade etmiştir. Daha sonra

başvurucu; içinde kendisinin de bulunduğu, Türkiye'de az kişinin uyguladığı

lazerle implant tedavisinin nasıl yapıldığını ve

faydalarını anlatmıştır. Program izleyicilerin soruları ile devam etmiştir. Bu

sırada başvurucu implantta kullanılan dişin nasıl

yapıldığını program esnasında uygulamalı olarak göstermiştir. Programın

genelinde başvurucu, lazerle implant tedavisini

anlatırken bu tedaviyle "kısa zamanda

muhteşem ve mükemmel sonuçlar" aldıklarını ileri sürmüştür.

18. Programda izleyici soruları da cevaplandırılmıştır. Bu

kapsamda başvurucunun iletişim bilgilerini isteyen bir izleyiciye sunucu,

başvurucunun İstanbul'da faaliyet gösterdiğini ve irtibat bilgilerinin ekrandan

verileceğini belirtmiştir. Başvurucu bu açıklamaya herhangi bir itirazda

bulunmamıştır. Öte yandan yurt dışından katılan bir izleyicinin sorusu üzerine

sunucu, başvurucunun yurt dışından devlet başkanı düzeyinde dahi hastalarının

olduğunu belirtmiş ve başvurucuya İstanbul dışına gidip gitmediğini sormuştur.

Başvurucu, bu soruya ülkemizde sağlık turizmin çok gelişmiş olduğunu belirterek

cevap vermiştir. Programa telefonla katılan bir izleyici de başvurucunun

hastası olduğunu belirterek başvurucunun kendisine nasıl implant

uyguladığını antlamıştır.

C. İlgili Hukuk

19. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı

İcrasına Dair Kanun'un 40. maddesi şöyledir:

"İcrayı sanat eden diş tabipleri ve

dişçiler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini bildiren ilanlar

tertibine mezun olup diğer suretlerle reklam ve saire yapmaları memnudur."

20. 13/1/1960 tarihli ve 4/12578 sayılı Bakanlar Kurulu kararı

ile yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi 'nin

(Nizamname) 8. maddesi şöyledir:

"Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine

ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez.

Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda

tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa

olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz.

Tabip ve diş tabibi, gazetelerde ve diğer

neşir vasıtalarında, reklam mahiyetinde teşekkür ilanları yazdıramaz."

21. Anılan Nizamname'nin 9. maddesi

şöyledir:

"Tabip ve diş tabibi, gazete ve sair

neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ve reçete kağıtlarında, ancak ad ve

soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtısas şubesini, akademik ünvanını

ve muayene gün ve saatlarını yazabilir.

Muayenehane kapılarına veya binaların dışına

asılacak tabelaların ebadı ve adedi, mahalli tabip odaları tarafından tesbit edilebilir. Tabipler ve diş tabipleri, tabip

odalarının bu husustaki kararlarına riayet etmekle mükelleftirler.

Tabelalarda en çok iki renk kullanılabilir.

Işık verici vasıtalarla tabelaları süslemek yasaktır."

22. Disiplin Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) bendi şöyledir:

"Para cezasını gerektiren fiil ve haller

şunlardır:

a) Reçete kağıtları, el ilanları, promosyon

malzemeleri ve benzeri araçlarla reklam yapmak veya sanal ortamlar da dahil

olmak üzere her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız

rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak;

çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan

eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak,"

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 20/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

24. Başvurucu; implant yapan bir diş

hekimi olduğunu, bu bağlamda bu konu ile ilgili bir programa katıldığını, daha sonra

da bazı televizyon kanallarından gelen teklifleri de kabul ettiğini, bunun

üzerine İstanbul Dişhekimleri Odasının hakkında

soruşturma açarak kendisine disiplin cezası verdiğini, buna ilişkin

itirazlarının da reddedildiğini, yapılan yargılamada tanık olarak gösterdiği

kişilerin ifadesine başvurulmadığını, hukuka aykırılık iddialarına yönelik

olarak yeterli açıklama yapılmadan gerekçesiz karar verildiğini, idari para

cezası tehdidi ile mesleğine yönelik olarak kamusal fayda yaratmak amacıyla

açıklama yapmasının engellendiğini belirterek Anayasa’nın 26. ve 36.

maddelerinde tanımlanan ifade özgürlüğü ile adil yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüş; yeniden yargılanma ve manevi tazminat talebinde

bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun adil yargılanma hakkı

kapsamında ileri sürdüğü gerekçesizlik şikâyetinin

ifade özgürlüğü açısından da güvence altına alındığı gözetilerek başvurucunun

bu yöndeki iddialarının ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir. Öte yandan başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında

ileri sürdüğü tanık dinletme hakkının ifade özgürlüğünden bağımsız olarak

ayrıca incelenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

a. Tanık Dinletme Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

26. Başvurucu, tanık dinletme taleplerinin Derece Mahkemesi

tarafından kabul edilmediğinive neden kabul

edilmediğinin açıklanmadığını ileri sürmüştür.

27. Bakanlık görüşünde başvurucunun tanık dinletme talebinin

televizyon programında verilen iletişim bilgilerinin kendisinin bilgisi dâhilinde

olmadığını ortaya koymak amacıyla olduğunu, Mahkemenin televizyon görüntülerini

ve dökümlerini inceleyerek karar verdiğini ve bu bağlamda somut olayın

koşullarında Mahkemenin takdir yetkisini kullandığını belirtmiştir. Öte yandan

Bakanlık, bu takdirde hata olup olmadığının değerlendirmesinin Anayasa

Mahkemesinin yetkisinde olduğunu ifade etmiştir.

28. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı görüşlerin tevil yoluyla

haklılığını ortaya koyduğunu belirterek başvuru formundaki açıklamalar

gözetilerek başvurunun sonuçlandırılmasını talep etmiştir.

29. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve

incelenmesi" kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası

şöyledir:

"Mahkeme, . açıkça dayanaktan yoksun

başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir."

30. 6216 sayılı Kanun'un "Esas

hakkındaki inceleme" kenar başlıklı 49. maddesinin (6) numaralı

fıkrası şöyledir:

"Bölümlerin,

bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri,

bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan

kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda

gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz."

31. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında

açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine karar

verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında

ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

32. Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dâhil

olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının

unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında

kabul edilmektedir (Güher Ergun ve

diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38). Silahların eşitliği

ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara

tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma

düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile

getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın

Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32).

33. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu'nda yazılı yargılama usulü benimsendiğinden ve yazılı yargılama usulünde

duruşma istisnai olduğundanidari yargılama makamının

gerekli bilgi ve belgeleri somut olayın özelliğine göre resen araştırıp bulması

kurala bağlanmıştır. İdari yargılamada geçerli olan yazılı yargılama usulünün

doğal sonucu olarak inceleme evrak üzerinde yapılmakta; iptal davalarında

taraflardan birinin isteği üzerine veya mahkeme tarafından resen duruşma icra

edilebilmekle birlikte burada da ancak tarafların dilekçe ve savunmalarında

ileri sürdükleri sebep ve delillertartışılabilmektedir.

2577 sayılı Kanun'un 18. maddesinde davacı ve davalı taraf dışında ayrıca tanık

dinlenmesine ilişkin düzenlemeye yer verilmediği, bu kanunda düzenlenmeyen ve

sayma yolu ile belirtilen konularda 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk

Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması öngörülmüş ise de sayılan hususlar

arasında tanık dinlemeye yer verilmediği, bu düzenlemelerin bir neticesi olarak

idari yargıdaki yerleşik uygulamada tanık dinleme yoluna gidilmediği

anlaşılmıştır.

34. Delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin

davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisinin esasen derece

mahkemelerine ait olduğu; derece mahkemelerinin dava konusuna, elde edilen dellilerin ağırlığına ve iddia ilesavunmalara

göre maddi gerçeği açığa çıkarma amacı gütmeyen tanık beyanı, keşif icrası ve

bilirkişi incelemesi gibi delilleri toplamama veya incelememe konusunda takdir

yetkisine sahip olduğu dikkate alındığında tanık dinlenilmesine ilişkin ileri

sürülen hususun çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri yönünden

adil yargılanma hakkını ihlal ettiği söylenemez.

35. Açıklanan nedenlerle başvurucunun yargılamanın adil olmadığı

yönündeki yukarıda belirtilen iddialarının, bir ihlalin olmadığı açık

olduğundan açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin

İddia

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade

özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

37. Başvurucu, katıldığı televizyon programında reklamını

yaptığından bahisle idari para cezası ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü

ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

38. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM)

serbest mesleklerin reklam ve alenileştirme meselesine dar bir kriterle

yaklaşmanın ifade özgürlüğü ile bağdaşmayacağını ve böyle kriterlerin

uygulanmasının serbest meslek mensuplarının, toplum yaşamını etkileyen konularda

bile reklam olarak görülme şeklinde en ufak bir ihtimalin bulunması hâlinde

kamusal tartışmaya katkıda bulunmaktan caydırma riski taşıdığını belirttiğini

ifade etmiştir. Bakanlık, başvurucunun katıldığı programda yaptığı konuşmanın

içeriğinin genel yararı ilgilendiren bir konuda bilgi aktarımı ve düşüncenin

ifade edilmesi olarak mı yoksa iletişim araçları ile reklam amacına yönelik

açıklamalarda bulunma yasağı kapsamında mı değerlendirileceği, başvurucuya

verilen para cezasının çatışan menfaatler arasında adil denge kurup kurmadığı

ve başkalarının haklarının korunması için demokratik bir toplumda gerekli olup

olmadığı hususunda değerlendirme yapmanın Anayasa Mahkemesinin takdirinde

olduğu belirtilmiştir.

39. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı görüşlerin tevil yoluyla

haklılığını ortaya koyduğunu belirterek başvuru formundaki açıklamalar

gözetilerek başvurunun sonuçlandırılmasını talep etmiştir.

40. Anayasa'nın "Düşünceyi

açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesi

şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz,

yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma

hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya

fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon,

sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına

engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik,

kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi

ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların

cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin

açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının

yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin

gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin

kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

41. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade ve basın

özgürlüklerine ilişkin temel ilkeler ayrıntılı olarak belirtilmiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461,

12/11/2014, §§ 57-67, 80, 94; Bekir Coşkun

[GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 30-38; Ali

Rıza Üçer (2) [GK], B. No: 2013/8598, 2/7/2015, §§ 30-33; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503,

27/10/2015, §§ 33-39; Medya Gündem Dijital

Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, § 44).

42. Toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı, her türlü

düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde

birey, özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve

tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü; kendimizi ve

başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla

ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir (Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, §

41).

43. İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temel taşlarından ve

toplumun ilerlemesinin ve bireylerin gelişmesinin temel şartlarından biridir.

İfade özgürlüğü sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen

“bilgi” ve “düşünceler” için değil, devleti veya toplumun herhangi bir kesimini

inciten, şoke eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir.

Demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan çoğulculuk, hoşgörü ve

açık görüşlülük bunu gerektirmektedir (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 24/9/1976, § 49).

44. Diğer taraftan Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında

belirtilen istisnalar gereğince ifade özgürlüğü mutlak bir hak niteliğinde

değildir. Sınırlanabilir nitelikte olmasına rağmen ifade özgürlüğünün

demokratik toplumlar için önemi gözetildiğinde sınırlamaların daha dar

yorumlanması ve sınırlama gerekliliğinin inandırıcı ve makul olması

gerekmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13.

maddesindeki ölçütler dikkate alınmak zorundadır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne

getirilen sınırlamaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan

ölçütler çerçevesinde ve 26. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

45. Açıklanan ilkeler ışığında ifade özgürlüğünün ihlal edilip

edilmediğinin değerlendirilmesinde öncelikle müdahalenin mevcut olup

olmadığının, sonrasında ise müdahalenin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığının

belirlenmesi gerekmektedir. Tespit edilen müdahalenin, Anayasa'nın 26. maddesi

anlamında meşru kabul edilebilmesi için aynı maddenin ikinci fıkrasında

belirtilen sınırlama nedenlerinden bir veya daha fazlasına dayanması ve hak ve

özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen

güvencelere uygun olması gereklidir. Bu nedenle sınırlamanın Anayasa'nın 13.

maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa'nın ilgili maddesinde belirtilmiş

ve kanunla öngörülmüş olma, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum

düzeninin ve laik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama

koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

a. Müdahalenin Varlığı

46. Başvurucu, katıldığı televizyon programında reklam

yaptığından bahisle idari para cezası ile cezalandırılmıştır. Anılan idari para

cezasının iptaline ilişkin olarak başvurucunun açtığı davanın neticeden reddine

karar verilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun katıldığı televizyon programında

dile getirdiği ifadelerin reklam olduğu değerlendirmesi ile idari para cezası

ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olarak kabul

edilmesi gerekir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmaması

47. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci

fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanmadığı ve

Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe

Anayasa'nın 13. ve 51. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir. Bu nedenle

müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa'nın

ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme,Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik

toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı

olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

48. Başvurucunun idari para cezası ile cezalandırılmasının

kanuni dayanağı 1219 sayılı Kanun'un 40. maddesi, Nizamname 'nin 8. ve 9. maddeleri ile Disiplin Yönetmeliği'nin 8.

maddesinin (a) bendi olduğu değerlendirilmiştir. Anılan düzenlemelerin "ulaşılabilirlik" ve "öngörülebilirlik" şartları da

gözetilerek "kanunilik"

ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Tuğba

Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 80-101).

ii. Meşru Amaç

49. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi

için Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen millî güvenliğin,

kamu düzeninin, kamu güvenliğinin, Cumhuriyet'in temel nitelikleri ile devletin

ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması; suçların önlenmesi,

suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş

bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile

hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama

görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarına yönelik olması

gerekir.

50. Başvuru konusu olayda, diş hekimi olan başvurucunun

katıldığı televizyon programında mesleği itibarıyla yasak olmasına rağmen

reklam yaptığından bahisle idari para cezası ile cezalandırılması söz

konusudur. Bu bağlamda başvurucunun yaptığı itiraz da yargı mercileri

tarafından reddedilmiştir. İdari para cezasına hükmedilmesi başvurucunun diğer

meslektaşları karşısında ticari bir üstünlük kazanmasının engellenmesidir. Öte

yandan birey ve toplum sağlığının korunması da amaçlanmaktadır. Bu nedenle

başvurucunun idari para cezası ile cezalandırılmasının nedeni başkalarının

haklarının ve kamu düzeninin korunması olarak kabul edilmesi gerekir. Bu

bağlamda Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeler

çerçevesinde ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin amacı "kamu düzeni, ... başkalarının ... haklarının ...

korunması" kapsamında kaldığının ve meşru olduğunun kabul

edilmesi gerekir.

iii. Demokratik Toplumda Gerekli Olma ve

Ölçülülük

51. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca

demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence

altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle

kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle

uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve

ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için

zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler. (AYM,

E.2006/142, K.2008/148, 24/9/2008). Başka bir ifadeyle yapılan sınırlama, hak

ve özgürlüğün özüne dokunarak onun kullanılmasını durduruyor veya aşırı

derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hâle getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine

aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki dengeyi bozuluyorsa

demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır(AYM,

E.2009/59, K.2011/69,28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, 17/4/2008).

52. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hak

ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır.

Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak

için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanında

getirilen müdahalelerde hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin

elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051,

20/2/2014, § 84).

53. Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak

değerlendirmelerin temel ekseni, müdahaleye neden olan derece mahkemelerinin

kararlarında dayandıkları gerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından "demokratik bir toplumda gerekli"

ve "ölçülülük" ilkesine

uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Bejdar Ro Amed,

B. No: 2013/7363, 16/4/2015,§ 67).

54. AİHM de konuyla ilgili ilk kararlarından itibaren,

Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında geçen "gerekli" kavramını Anayasa

Mahkemesinin yukarıda anlatılan yaklaşımına (bkz. §§ 39-41) benzer bir biçimde

açıklamıştır. AİHM'e göre "gerekli" kavramı, "toplumsal bir ihtiyaç baskısı"nı ima etmektedir (Handyside/Birleşik Krallık, § 48). O hâlde ifade

özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını

karşılayıp karşılamadığına bakılması gerekecektir. Bu çerçevede bir müdahale,

meşru amaçla orantılı bir müdahale olmalı; ikinci olarak müdahalenin haklılığı

için kamu makamlarının gösterdikleri gerekçeler konuyla ilgili ve yeterli

olmalıdır (Tayfun Cengiz, B. No:

2013/8463, 18/9/2014, § 56).

55. Somut olayda başvurucu implant

tedavisi ile ilgili bilgi vermek amacıyla özel bir televizyon kanalında bir

programa katılmıştır. Bu kapsamda başvurucu, implant

tedavisinin bilinen geleneksel yöntemlerinden farklı olarak lazer ile bu

tedavinin yapılmasının daha acısız ve kısa sürede sonuç verdiğini ileri

sürmüştür. Başvurucu bu değerlendirmeyi yaparken genel olarak lazerle implant tedavisinin nasıl olduğunu anlatırken diğer

taraftan implant tedavisinde lazer yönteminin çok az

kişi tarafından kullanıldığını belirtmiştir. Bu açıklama yapılırken diğer

yöntemler hakkında olumsuz görüş belirttiği ve kendisinin çok uzun süredir bu

yöntemi uyguladığını vurgulamıştır. Bu vurgulama esnasında tedavi yöntemlerinin

ötesinde kendisinin son teknolojileri kullanarak tedavi yaptığını ifade

etmiştir. Ayrıca başvurucunun telefon numarası verilerek iletişim bilgileri

yayınlanmıştır. Programa sorularıyla ve telefonla katılan izleyicilere verilen

cevaplar üzerinden de başvurucunun iletişim bilgileri yayınlanmıştır.

56. Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğüne ilişkin başvurularda bu

özgürlüğün demokratik toplumlardaki önemini her fırsatta vurgulamıştır. Bununla

birlikte bazı serbest meslekler açısından reklam meselesinde yaklaşımın katı

prensipler çerçevesinde sınırlanması tek başına ifade özgürlüğünün ihlali

olarak kabul edilmemelidir. Özellikle birey ve toplum sağlığı ile doğrudan

ilişkili bir durumda haksız rekabet riskinin oluşturacağı sakınca ile ifade

özgürlüğü arasındaki dengenin kamu sağlığı ve kamu düzeni lehine bozulması

yönündeki düzenlemeler demokratik toplum düzeninde makul olarak

değerlendirilebilir. Bu değerlendirme, diş hekimliğinin ticari bir faaliyetten

öte kamu sağlığını gerçekleştirmeye dönük bir faaliyeti olmasının bir

yansımasıdır. Ancak her somut olayın kendine özgü koşullarında yapılacak

değerlendirmede reklama yönelik uygulanacak kriterlerin reklam yasağı uygulanan

alanlardaki serbest meslek sahiplerinin kamusal tartışmalara katılmasını

caydırıcı nitelikte olmaması gerekmektedir (Barthold/Almanya, B. No: 8734/79, 25/3/1985, § 58).

57. Bununla birlikte başvuru konusu olayda diş hekimi olan

başvurucunun katıldığı programın somut hedefinin doğrudan başvurucunun

reklamını yapmak olduğu söylenemez ise de başvurucunun program esnasında

yaptığı açıklamaların programın amacını aştığı yadsınamaz. Özellikle programın

deşifre metni incelendiğinde Derece Mahkemesinin ortaya koyduğu gerekçeler

başvurucunun katıldığı programda reklam yaptığına dair ilgili ve yeterli bir

açıklıktadır. Bu bağlamda başvurucunun, reklamını yaptığından bahisle idari

para cezası ile cezalandırılmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığı

söylenemez. Öte yandan başvurucuya verilen idari para cezasının miktarı gözetildiğinde

bu miktarın, ifade özgürlüğüne müdahale için ortaya konulan meşru amaç için

ölçüsüz veya caydırıcı olduğu da söylenemez.

58. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence

altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade

özgürlüğünün İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

20/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Erdal TERCAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Rıdvan GÜLEÇ Raportör : Murat ŞEN Başvurucu : İlker ERDOĞAN Vekili : Av. Engin YEŞİLYURT