Serhad Aktuğ Başvurusu (B. No: 2013/5199)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, adli sicil arşiv kaydı esas alınarak ihale süreci

sonunda idare ile yaptığı sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle özel hayatın

gizliliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 1/7/2013 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi

vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 23/10/2013 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 28/5/2014 tarihinde Anayasa

Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş

8/7/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın

görüşüne karşı beyanlarını 22/7/2014 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, silahlı örgüte üye olma suçu nedeniyle hapis

cezasıyla cezalandırılmış; cezası infaz edilerekadli

sicil arşiv kaydına alınmıştır.

9. Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün uhdesinde olan

"İdare Malı Bordür ve Kilittaşı ile Tretuar Yapılması"

işi, anılan idarece başvurucunun temsilcisi olduğu A. İnşaat firmasına 8/4/2010

tarihinde ihale edilmiş 3/5/2010 tarihinde işlem onaylanmış ve 2/6/2010

tarihine idare ile başvurucu arasında sözleşme imzalanmıştır.

10. Başvurucu, söz konusu sözleşmenin imzalanması için gerekli

olan 31/5/2010 tarihli adli sicil belgesini idareye sunmuştur. Anılan adli

sicil belgesinin konusu "özel iş,

işçi" olarak belirtilmiş, verileceği kurum kısmı ise boş

bırakılmıştır.

11. Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün 10/6/2010 tarihli

kararı ile başvurucuya 5/1/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri

Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrası gereğince sözleşmesinin feshedildiği

ve teminatın gelir kaydedileceği bildirilmiştir.

12. İdarece fesih işlemine gerekçe olarak 4/6/2010 tarihinde

e-posta ile yapılan bir ihbar üzerine Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığından alınan

7/6/2010 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına göre başvurucunun terör suçundan

hükümlü olması gösterilmiştir.

13. Başvurucunun anılan işlemin iptali talebiyle açtığı dava,

İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 25/3/2011 tarihli ve E.2010/1555, K.2011/746

sayılı kararı ile oyçokluğuyla reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...

Davacının mahkumiyeti ve bunun infaz edildiği

konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamakta olup, uyuşmazlık infazı

gerçekleşmiş bir suçun 4734 sayılı Yasanın 11. maddesinin tanımladığı anlamda

ihalelere girme yönünde bir engel oluşturup oluşturmayacağı hususundan

kaynaklanmaktadır. ...

Kanunda belirtilen suçlardan hükümlü bulunma

durumunun sadece kişinin cezasının infaz edildiği zamanı yani infaz hali

durumunu değil infazının tamamlanmış olma halini de kapsadığı, bir diğer

deyişle bu suçları işlemiş ve cezası kesinleşm(iş)

olanları cezalarının ister infazı aşaması olsun isterse infazının tamamlanmış

olması hali olsun hiç bir şekilde ihalelere

katılamamayı öngörmektedir.

Olayda ise davacının terör suçundan dolayı mahk(u)m

olduğu ve cezanın infaz edilerek arşiv kaydına alındığı anlaşılmıştır.

Bu durumda davalı idarece gerçekleştirilen

işlemde mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır."

Karşıoy gerekçesi şöyledir:

"... Kanunda açıkça bir düzenleme

bulunmadıkça, idarenin yasa hükmünü ilgililerin aleyhine yorumlaması hukuken

kabul edilemez. Esasen, cezasını çekmiş olup da sonradan başka bir suç

işlemeyenler ıslah olmuş sayılacağından bu kişilerin kendilerine tanınan bütün

hakları serbestçe kullanabileceği kabul edilmelidir. Aksi bir düşünce, işlenen

bu suça, yasayla verilen hürriyeti bağlayıcı ceza yanında, yasa öngörülmeyen

başka cezaların da verilmesi (örneğin ticari ve ekonomik faaliyetlerde

bulunmamak gibi) sonucunu doğuracağından hukuken kabul edilemez.

Öte yandan...davacı ihaleye katılırken adli

sicil bilgileri yönünden idareyi yanıltmamış ise, sözleşmenin yapılması

sırasında idarenin gerekli denetim ve incelemeyi yapmayarak kusur işlediği

kabul edilmelidir. Dolayısıyla, sözleşme feshedilse dahi, davacıya yöneltilecek

bir kusur yoksa, kesin teminatın ilgiliye iadesi gerekeceğinden, teminatın irat

kaydedilmesi de hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

..."

14. Anılan karar Danıştay Onüçüncü

Dairesinin 23/12/2011 tarihli ve E.2011/3116, K.2011/6041 sayılı kararı ile

gerekçesi değiştirilerek oyçokluğuyla onanmıştır. Kararın gerekçesinin ilgili

kısmı şöyledir:

"...

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 20.

maddesinde cezai mahkumiyetin sonucu olarak mahkum

olan kişilerin belli hakları kullanmaktan yoksun olduğu hükme bağlanmış,

Kanunun 122. maddesinde ise memnu hakların iadesinin şartları düzenlenmiş.

Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 415. ve devamı

maddelerinde ise memnu hakların iadesine ilişkin usul hükümlerine yer

verilmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ise memnu hakların iadesi kurumuna

yer verilmemiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53.

maddesinde kişinin işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum

olduğu hapis cezasının infazının tamamlanmasına kadar maddede belirtilen

hakları kullanamayacağı beliılilmekle, cezanın

infazının sona ermesiyle birlikte belli hakları kullanmaktan yoksun olma

durumunun da kendiliğinden ortadan kalkacağı hükme bağlanmıştır. Anılan maddenin

gerekçesinde de Kanun’da belli haklardan yoksun olma durumunun cezanın

infazının tamamlanmasıyla sona ereceğinden ayrıca memnu hakların iade edilmesi

kurumuna yer verilmediği belirtilmiştir.

Gerek 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nun

20. maddesinde gerekse de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde yer

alan memnu hakların iadesi ile ilgili hukuki durum bu şekilde olmakla birlikte,

mevzuatımızda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinde düzenlendiği

gibi Türk Ceza Kanunu’nun dışındaki kimi kanunlarda da cezai bir mahkumiyetin

sonucu olarak kimi haklardan yoksun olma durumunun oluşacağı hükme

bağlanmıştır. Ancak bu kanunlardaki mahkumiyetin sonucu olan hak

yoksunluklarının içeriği Türk Ceza Kanununda

düzenlenen hak yoksunluklarından farklı olduğundan, diğer bir ifadeyle 4734

sayılı Kanun'da yer alan hak yoksunluğu Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinden

kaynaklanmadığından Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde yer alan ve hak

yoksunluğunun cezai mahkumiyetin infazının tamamlanmasıyla kendiliğinden sona

ereceğine ilişkin kural bu yoksunluklar açısından uygulama alanı bulmamaktadır.

Kanun koyucu tarafından Türk Ceza Kanunu

dışındaki kanunlardan kaynaklanan hak yoksunluklarının ortadan kaldırılması

için 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'la 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa

13/A maddesi eklenmiş, bu maddede Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda yer

alan belli bir mahkumiyetin sonucu olarak belli haklardan yoksun olma halinin

sona erdirilebilmesi için ceza mahkemesine başvurularak bu yoksunlukların geri

verilmesinin istenilebileceği, ceza mahkemesi tarafından da maddede yazılı

şartların varlığı halinde hak yoksunluğunun iade edilmesine karar

verilebileceği hükme bağlanmıştır.

Bu durumda, davacının hak yoksunluğu

niteliğindeki ihalelere katılmasına ilişkin yasak Türk Ceza Kanunu dışındaki

bir kanun olan 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinden kaynaklandığından, bu

yoksunluğun ortadan kaldırılıp davacının yasaklanmış olduğu hakların geri

verilebilmesi ve davacının ihalelere katılabilmesi için 5352 sayılı Adli Sicil

Kanunu'nun l3/A maddesi gereğince yetkili ve görevli ceza mahkemesine müracaat

ederek yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna başvurması, ancak ceza

mahkemesi tarafından yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı verilmesi

durumunda ihalelere katılabilecaği açık olup, dosya çeriğinden, davacının uyeşmazlık

konusu ihaleye katıldığı tarihte ceza mahkemesinden yasaklanmış hakların geri

verilmesine ilişkin bir karar almadığı anlaşıldığından, davacı ile imzalanan

sözleşmenin feshedilerek yatırmış olduğu kesin teniinatın

gelir kaydına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının 3713

sayılı Kanun gereğince terör suçu alarak kabul edilen bir suçtan dolayı

kesinleşmiş br mahkumiyeti bulunduğundan bahisle

ihaleye katılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar veren Mahkeme kararı

sonucu itibariyle hukuka uygun görülmüştür."

Karşıoy gerekçesi şöyledir:

"... Olayda, davacının 3713 sayılı

Kanunun kapsamına giren bir suçtan dolayı almış olduğu hapis cezasının

infazının uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığı tarihte tamamlandığı açıktır. Bu

nedenle davacının 3713 sayılı Kanun'un kapsamına giren bir suçtan dolayı hüküm

giymiş ve bu cezanın infazının tamamlanmış olmasının ihaleye katılmaya engel

teşkil etmeyeceği açık olduğundan davacının mahkumiyet cezasının gerekçe

gösterilerek ihale sözleşmesinin feshedilerek kesin teminatının gelir

kaydedilmesine ilişkin dava konu işlemde ve bu işleme karşı açılan davanın

reddine karar veren temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet

bulunmadığından, temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği

düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz."

15. Başvurucunun karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 14/3/2013

tarihli ve E.2012/2617, K.2013/736 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

16. Bu karar başvurucuya 5/6/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Başvurucu 1/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Başvurucu bireysel başvuru formunda, Kamu İhale Kurumunun

21/1/2011 tarihli ve 1606 sayılı kararıuyarınca irat

kaydedilen teminatın tarafına iade edildiğini bildirmiştir.

B. İlgili Hukuk

18. 4735 sayılı Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

“Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa

göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra

tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir

kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye

edilir.”

19. 4/1/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar"

kenar başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile dördüncü fıkrası

şöyledir:

“(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Aşağıda

sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya

başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler

gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu

ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713

sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan

veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet

verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

...

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler

ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun

tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan

biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”

20. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5812 tarihli Kanun'la

değiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasının(a) bendinin gerekçesi şöyledir:

"Tasarının 4 üncü maddesi; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin

birinci fıkrasının (a) bendinde bir düzenleme öngörülerek, söz konusu bendde mevcut hükümlere ek olarak, sürekli kamu

ihalelerinden yasaklı olanlara yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet

verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların da ilave edilmesi ve diğer

Kanunlarla ifade birliğinin sağlanması amacı doğrultusunda ihdas

edilmiştir."

21. 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun

Kanun’un "Yasaklanmış hakların geri

verilmesi" kenar başlıklı 13/A maddesi şöyledir:

"(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete

bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri

verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun

53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla,

a) Mahkûm olunan cezanın infazının

tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması,

b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç

işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede

bir kanaat oluşması gerekir.

...."

22. 5352 sayılı Kanun’un 13/A maddesinin gerekçesi şöyledir:

“(6/12/2006-5560/38 md.)

Maddeyle, 5352 sayılı Kanuna 13/A maddesi eklenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesindeki düzenlemeye göre,

belli bir suçtan mahkumiyete bağlı süresiz hak yoksunluğundan söz edilemez.

İşlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven sarsıldığı için

suçlu kişi, özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakları

kullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Ancak, bu hak yoksunlukları süresiz

değildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin

etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre,

53 üncü maddede suça bağlı hak yoksunluklarının da

belli bir süreyle sınırlandırılması yönünde düzenleme yapılmıştır. Türk Ceza Kanununda, belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya

mahkûmiyetin sonucu olarak ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu söz konusu

olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesine ilişkin

düzenleme yapılmamıştır.

Ancak, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun Geçici

2 nci maddesinde, diğer

kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya

belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin, belli hakları

kullanmaktan süresiz olarak yoksun bırakılmasına ilişkin hükümleri saklı

tutulmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlardaki

süresiz hak yoksunluğu doğuran bu hükümlere rağmen, yasaklanmış hakların geri

verilmesi yolunun kapalı tutulması, uygulamada ciddi sorunlara yol açacaktır.

Bu sorunların çözümüne yönelik olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki

çeşitli kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına

veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan

kişilerin süresiz olarak kullanmaktan yasaklandıkları hakları tekrar

kullanabilmelerine imkân tanıyan bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç

duyulmuştur.”

23. 5352 sayılı Kanun'un "Adli

sicil bilgileri verilebilecek olanlar" kenar başlıklı 7.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Adlî sicil bilgileri, kullanılış amacı

belirtilmek suretiyle;

a) İlgili kişiye veya vekâletnamede açıkça

belirtilmek koşuluyla vekiline,

b) Kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumu

niteliğindeki meslek kuruluşlarına,

verilebilir.”

24. 5352 sayılı Kanun'un "Adlî

sicil bilgilerinin silinmesi" kenar başlıklı 9. maddesinin

birinci fıkrası şöyledir:

"Adlî sicildeki bilgiler;

a) Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının

tamamlanması,

b) Ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla

ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin

pişmanlık,

c) Ceza zamanaşımının dolması,

d) Genel af,

Halinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel

Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınır."

25. 5352 sayılı Kanun'un "Arşiv

bilgilerinin istenmesi" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci

fıkrası şöyledir:

" Arşiv bilgileri;

a) Kullanılış amacı belirtilmek suretiyle,

kişinin kendisi veya vekâletnamede açıkça belirtilmiş olmak koşuluyla vekili,

b) Bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında

Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemeler,

c) Yetkili seçim kurulları,

d) Özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili

kamu kurum ve kuruluşları,

tarafından istenebilir.”

26. 5352 sayılı Kanun'un "Adlî

sicil ve arşiv bilgilerinin gizliliği" kenar başlıklı 11.

maddesi şöyledir:

“Adlî sicil ve arşiv bilgileri gizlidir. Bu bilgiler, görevlilerce

açıklanamaz ve bu Kanun hükümlerine göre verilen kişi, kurum ve kuruluşlarca

veriliş amacı dışında kullanılamaz.”

27. 5352 sayılı Kanun'un "Adlî

sicil ve arşiv bilgilerinin silinmesi" kenar başlıklı 12.

maddesi şöyledir:

“(Değişik: 5/4/2012-6290/2 md.)

Arşiv bilgileri;

a) İlgilinin ölümü üzerine,

b) Anayasanın 76 ncı maddesi ile Türk Ceza Kanunu dışındaki

kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyetler bakımından kaydın

arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren;

1. Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı

alınması koşuluyla onbeş yıl geçmesiyle,

2. Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı

alınması koşulu aranmaksızın otuz yıl geçmesiyle,

c) Diğer mahkûmiyetler bakımından kaydın

arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren beş yıl geçmesiyle

tamamen silinir.

(2) Fiilin kanunla suç olmaktan çıkarılması

halinde, bu suçtan mahkûmiyete ilişkin adlî sicil ve arşiv kayıtları, talep

aranmaksızın tamamen silinir.

(3) Kanun yararına bozma veya yargılamanın

yenilenmesi sonucunda verilen beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı

kararının kesinleşmesi halinde, önceki mahkûmiyet kararına ilişkin adlî sicil

ve arşiv kaydı tamamen silinir.…”

28. 7/9/2005 tarihli ve 25929 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Adli Sicil Yönetmeliği'nin "Adlî

sicil bilgileri verilebilecek olanlar" kenar başlıklı 9.

maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Adlî sicil bilgileri, kullanılış amacı ve verileceği merci belirtilmek

suretiyle; ilgili kişiye veya vekâletnamede açıkça belirtilmek koşuluyla

vekiline, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslek

kuruluşlarına verilebilir.

Taleplerin yazılı olarak yapılması sırasında,

adlî sicil bilgisinin niçin istendiğinin belirtilmesi ve nüfus kimlik

bilgilerini içeren belgenin dilekçeye eklenmesi; kamu kurum ve kuruluşları ile

kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarınca da kimlik bilgilerinin tereddüde

yer vermeyecek şekilde bildirilmesi zorunludur.”

29. 5352 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 76. maddesi ile özel

kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyet kayıtlarının arşivden

silinemeyeceğine ilişkin düzenlemeler (5352 sayılı Kanun'un Geçici 2.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının

"Anayasanın 76'ncımaddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır"

biçimindeki son cümlesi ve (2) numaralı fıkrasının " ...Anayasanın 76'ncımaddesi ile özel kanunlarda sayılan suç ve

mahkumiyetler dışındaki kayıtlar için..." bölümü), Anayasa

Mahkemesinin 20/1/2011 tarihli ve E.2008/44, K.2011/21 sayılı kararıyla iptal

edilmiştir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu; idarenin adli sicil arşiv kaydını isteyerek

yetkisi olmaksızın kişisel verilerine ulaştığını, 4734 sayılı Kanun'un 11.

maddesinin birinci fıkrasında geçen "hiçbir

şekilde" ibaresinin ihalelere katılım şekil ve yöntemlerine

ilişkin olduğunu, bu ibareden hak yoksunluğunun süresiz olduğu anlamının

çıkarılamayacağını, aynı fıkranın (a) bendinde geçen "hükümlü bulunanlar" ibaresinin

cezanın infazı aşamasını kapsadığını, infazdan sonra hükümlülük hâlinin de sona

erdiğini, adli sicil kaydının arşive alınmasının hükümlülüğün ve buna bağlı hak

yoksunluklarının son bulması anlamını taşıdığını, 4734 sayılı Kanun'daki hak

yoksunluğunun süre sınırının 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi çerçevesinde

belirlenmesinin gerektiğini, memnu hakların iadesinin süresiz hak yoksunlukları

için geçerli olduğunu, 4734 sayılı Kanun'daki hak yoksunluğun süresiz olmaması

nedeniyle memnu hakların iadesine konu olamayacağını, 4734 sayılı Kanun'a göre

iş sahiplerinden istenen bilginin adli sicil kaydı olduğunu, arşiv kaydının

ilgili düzenlemelerde sayılan kurumlar haricinde istenemeyeceğini, ilgili Kamu

İhale Kurulu tebliğinde de yalnızca adli sicil bilgilerinin isteneceği

düzenlemesine yer verildiğini, Kamu İhale Kurumunun ihalelerden yasaklı

olmadığına karar verdiğini ve teminatın iade edildiğini, suç tarihi itibariyla kanunlarda yer almayan bir sınırlamanın hakkında

uygulandığını, bu nedenlerle suç ve cezada kanunilik ilkesinin, özelhayata saygı hakkı ile çalışma ve sözleşme hürriyetinin

ihlal edildiğini ileri sürmüş; 350.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi tazminat

talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

a. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

32.Başvurucu; suç tarihinin 1993, cezanın kesinleşme tarihinin

1995 olduğunu, kaydın 2005 yılında 1999 yılı itibarıyla geçerli olmak üzere

arşive alındığını, 4734 sayılı Kanun'un ise 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe

girdiğini, dolayısıyla suç tarihi itibariyle kanunlarda yer almayan bir

sınırlamanın hakkında uygulandığını, bu nedenlerle suç ve cezada kanunilik

ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Bakanlık görüşünde 4734 sayılı Kanun'la getirilen

düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) maddesi anlamında

bir ceza normu olmadığı, başvurucunun almış olduğu ihalenin 4734 sayılı Kanun

uyarınca iptal edilmesi işleminin, daha önce infazı tamamlanmış olan suça

getirilen yeni bir ceza olarak düşünülemeyeceği belirtilmiştir.

34. Başvurucu Bakanlık görüşüne cevabında suç ve cezada

kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarını tekrar etmiştir.

35. Suç ve cezada kanunilik, ceza hukuku kurallarına ve bu

kuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa'nın 38. ve Sözleşme'nin 7. maddesindegüvence altına alınmış temel bir ilkedir.

36.Anayasa'nın "Suç ve

cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci

fıkrası şöyledir:

"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte

bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu

işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza

verilemez."

37. Suç ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu

unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin

düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların

belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerin

kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir

şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte buna ek olarak suçlanan

kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması

sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).

38. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme

yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi,

kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu

doğrultuda, kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin,

bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanuni

düzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekilde

çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye

dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza

hukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve

cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

39. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden

dolayı cezalandırılamaz" denilerek "suçta kanunilik", üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri

ancak kanunla konulur" denilerek "cezada kanunilik"

ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa'da öngörülen "suç ve cezada

kanunilik" ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne

çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk

Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu

yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde

kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını

gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine

dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması

amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; Karlis A.Ş., §

35).

40. Somut olayda uyuşmazlık, ihale sözleşmesinin feshinden

kaynaklanmakta olup yargısal süreçte verilen kararların gerekçelerine

bakıldığında konunun kamu ihale mevzuatı kapsamında ele alındığı, başvurucuya

herhangi bir suç isnadında bulunulmadığı görülmektedir. 4734 sayılı Kanun

uyarınca ihale sözleşmesinin feshi işlemi, daha önce infazı tamamlanmış olan

suça getirilen yeni bir ceza olmayıp ihalelerde özel hukuk sözleşme ilkelerini

uygulayan kamu makamı açısından, sözleşmenin karşı tarafında aranılan

nitelikler konusundaki tercihi teşkil etmektedir.Bu

kapsamda başvurucunun kanunilik, açıklık ve belirlilik ilkesine aykırı bir

düzenlemeye dayalı olarak veya keyfî bir şekilde cezalandırıldğından

söz edilemez. Bu nedenle başvurucunun ihale sözleşmesinin feshi işlemine karşı

açılan davada İlk Derece Mahkemesince başvurucu hakkında verilen kararın Anayasa’nın

38. maddesini ihlal etmediği anlaşılmıştır.

41. Açıklanan nedenlerle başvurucunun “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlal edildiği

iddiasına ilişkin açık ve görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun bu

kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna

karar verilmesi gerekir.

b. Çalışma ve Sözleşme Hürriyetinin İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

42. Başvurucu, ihale sözleşmesinin feshi sebebiyle çalışma ve

sözleşme hürriyetinin ihlaledildiğini ileri

sürmüştür.

43. Bakanlık görüşünde söz konusu iddiaya ilişkin değerlendirme

yapılmamıştır.

44. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı

Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun

incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın

Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin

taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da

girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalanhak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel

başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz,

B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

45. Bireyin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyeti ile

çalışma hakkı Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla

birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu

görevinde çalışma hakkının Sözleşme’de ya da

protokollerinde korunan bir hak olmadığını açıkça ifade etmektedir. (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013,

§ 24).

46. Açıklanan nedenlerle başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade

ettiği şekliyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü, bireyin dilediği alanda çalışma

özgürlüğü ve çalışma hakkı, Anayasa ve Sözleşme ile Türkiye’nin taraf olduğu ek

protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden başvurucunun bu iddiasının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

47. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin söz konusu iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

48. Başvurucu, idarenin adli sicil arşiv kaydını isteyerek

yetkisi olmaksızın kişisel verilerine ulaştığını, adli sicil kaydının arşive

alınmasının hükümlülüğün ve buna bağlı hak yoksunluklarının son bulması

anlamını taşıdığını, 4734 sayılı Kanun'daki hak yoksunluğunun süre sınırının,

5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi çerçevesinde belirlenmesinin gerektiğini,

memnu hakların iadesinin süresiz hak yoksunlukları için geçerli olduğunu, 4734

sayılı Kanun'daki hak yoksunluğun süresiz olmaması nedeniyle memnu hakların iadesine

konu olamayacağını belirterek özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

49. Bakanlık görüşünde idarenin kendisine gelen ihbar üzerine

Cumhuriyet Başsavcılığı kanalıyla adli sicil arşiv kaydını temin ettiğini,

idarenin ihbara karşı kayıtsız kalamayacağı, kanunların uygulanması yönünden

kamu emniyeti, dirlik ve düzenin korunması amacıyla inceleme ve araştırma

başlatmasının görevi olduğu bildirilmiştir.

50. Başvurucu

Bakanlık görüşüne verdiği cevapta, adli sicil arşiv bilgilerinin Belediye,

rakip firmalar ve teminatın yatırıldığı banka nezdinde ifşa olduğunu ileri

sürmüştür.

51. Başvurucunun ifşaya ilişkin iddialarının başvuru konusu olan

müdahaleden farklı bir müdahaleye yönelik yeni bir ihlal iddiası niteliğinde

olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla 6216 sayılı Kanun'un 47. maddesinin (3)

numaralı fıkrasında yer alan açık hüküm karşısında başvuru formunda beyan

edilmeyen söz konusu hak ihlali iddiasının bu başvuru kapsamında incelenmesine

olanak bulunmamaktadır (Seyfi Oktay

[GK], B. No: 2013/6367, 10/12/2015, § 41).

52. Kamu makamlarının, özel hayata saygı hakkına keyfî bir

şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa'nın 20. ve Sözleşme'nin 8.

maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır.

53. Anayasa'nın "Özel

hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci ve

üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme

hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

...

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına

sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında

bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini

talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de

kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık

rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller

kanunla düzenlenir.”

54. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayata saygı hakkı düzenlenmiştir.

Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukça

zordur (Serap Tortuk,

B. No: 2013/9660, 21/1/2015) Bununla beraber özel hayata saygı

hakkı, kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyin

ismi, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı gibi unsurları korumaktadır. Kişisel

bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular da bu hakkın

içinde yer almaktadırAhmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, §

46)

55. Özel hayat “özel bir

sosyal hayat” sürdürmeyi, yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme

hakkı anlamında bir “özel hayatı” güvence altına almaktadır. Bu yönü ile

birlikte değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek

üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde yürütülen

faaliyetlerin “özel hayat”

kavramı dışında tutulamayacağı belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen

sınırlamalar, bireyin sosyal kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan

ilişkilerini geliştirme şeklinde yansıttığı ölçüde Sözleşme’nin 8. maddesi

kapsamına girebilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, insanların büyük

çoğunluğu, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını, daha çok,

hatta en çok, mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamında

elde etmektedir (Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, §

45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §

29; Ata Türkeri, B. No:

2013/6057, 16/12/2015, § 31).

56. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere "kişisel veri" belirli veya

kimliği belirlenebilir olmak şartıyla bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade

etmekte olupbireylerin ceza mahkûmiyetlerine ilişkin bilgilerkişisel veri kapsamındadır(AYM

E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149,

K.2014/151, 2/10/2014; E.2013/84, K.2014/183, 4/12/2014; E.2014/74, K.2014/201,

25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015).

57. AİHM içtihadına göre kamu mercilerinin bir bireyin özel

hayatıyla ilgili bilgileri toplaması, kaydetmesi,saklaması,

özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturur. (Leander/ İsviçre, B. No: 9248/81, 26/3/1987, § 48;Kopp/İsviçre, B. No: 23224/94, 25/3/1998, § 53;Amann/İsviçre [BD], B. No: 27798/95,

16/2/2000, § 69; Rotaru/Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000, §§ 43, 44, 46).

a. Müdahalenin Varlığı

58. Somut olayda başvurucunun terör suçu olduğu kabul edilen bir

suçtan mahkûmiyetinedair adli sicil arşiv kaydı

dikkate alınarak ihale sözleşmesinin feshi ve kesin teminatın gelir

kaydedilmesine ilişkinişlem tesis edilmiştir.

Başvurucu, Kamu İhale Kurumunun 21/1/2011 tarihli ve 1606 sayılı kararı

uyarınca, irat kaydedilen teminatın tarafına iade edildiğini bildirmiştir.

59. Buna göre kesin teminatın iade edilmesiyle başvurucunun

zararının azaldığı açık olmakla beraber söz konusu işlem nedeniyle üstlendiği

Tuzla Belediyesine ait ihale işini yapamayacak olması nedeniyle birtakım

zararlara uğramasının yanı sıragelecekte de kamu

ihalelerine katılmasının engellenmesi sonucuyla karşılaşmasının muhtemel olduğu

dikkate alındığında işlemin, başvurucunun mesleki ve ticari faaliyeti üzerinde

önemli etkiler doğurduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda, başvurucunun eski

mahkûmiyet kaydınınhakkında tesis edilen ihale

sözleşmesinin feshi işlemine dayanak alınması suretiyle özel hayata saygı

hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

60. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitli

nedenlerle özel hayata saygı hakkına sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek

bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncü

fıkrasında iseherkesin kendisiyle ilgili kişisel

verilerin korunmasını isteme, amaçları doğrultusunda kullanılıp

kullanılmadığını öğrenmehakkına sahip olduğu, kişisel

verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla

işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerinin

kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilerek anayasal sınırlar belirtilmiştir.

61. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi

şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak

kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,

demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olamaz."

62. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde

bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın

bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun

genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması

zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlama

kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa'nın 20. maddesinde yer

verilen hakların kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki,

B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 35).

63. Dolayısıyla özel hayata saygı hakkınayapıldığı

iddia edilen müdahalelerin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan

sebeplerin var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde

değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

64. Kanunilik şartı, hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların

yalnızca şeklî olarak kanunla düzenlenmesi ile sınırlı olmayıp bunların içerik

olarak belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalarına ilişkin

gerekliliği de ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni; bireylerin,

gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem ve olguya hangi

hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte

öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla

uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede

öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi

her zaman beklenemeyeceğinden aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin

içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statüsü ve

büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip

bir kanunun, aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir nitelikte olması gerekir (Günay Okan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, §

23; AYM, E.2011/62, K.2012/2, 12/1/2012).

65. Başvurucunun mahkûmiyetinedair

adli sicil arşiv kaydı dikkate alınarak ihale sözleşmesinin feshi işlemi, 4734

sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine dayalı olarak

tesis edilmiştir. Anılan düzenlemede, 12/4/1991 tarihli ve 3713

sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardanhükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya

alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere

katılamayacakları belirtilmiştir.

66. 5352 sayılı Kanun'da ise kişilerin kesinleşmiş mahkûmiyet

kayıtlarını gösteren adli sicil bilgilerinin tutulmasının esas ve usulleri

düzenlenmiştir. Anılan Kanun'da adli sicile kaydedilecek bilgiler; bu

bilgilerin kimlere, hangi koşullarda verilebileceği, adli sicil ve arşiv

bilgilerinin gizliliği, adli sicil ve arşiv bilgilerinin silinmesi gibi

konularda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.

67. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatına saygı

hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu

anlaşılmaktadır. Derece Mahkemesi kararlarının söz konusu Kanun hükümlerine

dayandığı anlaşıldığından belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki

temele sahip olduğu görülmektedir.

ii. Meşru Amaç

68. 5352 sayılı Kanun'un gerekçesinde de belirtildiği üzere Türk

ceza adalet sisteminde öngörülen tekerrür, erteleme, temel cezanın

belirlenmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının

geri bırakılması gibi kurumların hayata geçirilebilmesi, bir kişinin işlediği

suçun ya da aldığı cezanın milletvekili seçilmesini engelleyen Anayasa'nın 76.

maddesinin ikinci fıkrasında belirtilenlerden olup olmadığının saptanabilmesi

ve mahkûmiyete bağlı hak yoksunluğu öngören bazı özel yasalardaki hükümler

nedeniyle mahkemelerce verilen mahkûmiyet kararlarının kayıt altına alınmasında

yasal ve anayasal bir takım gereklilikler bulunmaktadır(AYM E.2008/44, K.2011/21,

20/1/2011).

69. Başvurucunun adli sicil arşiv kaydında yer alan mahkûmiyet

kaydı nedeniyle ihale sözleşmesinin feshi işleminin, 4734 sayılı Kanun'un 11.

maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine dayalı olarak tesis edildiği

anlaşılmıştır.

70. 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde sayılan bazı kişilerin

ihalelere katılmaları yasaklanmıştır. Söz konusu düzenleme, kamu mali

kaynaklarının kullanımına ilişkin olarak şeffaflığın ve tarafsızlığın

sağlanması, kamu düzeni, ülkenin ekonomik refahı, başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması amaçlarına yöneliktir.Bu

kapsamda somut müdahalenin temelini oluşturan söz konusu düzenlemelerin

Anayasa'nın 20. maddesi çerçevesinde meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna

varılmıştır.

iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma ve

Ölçülülük

71. Bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle

güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13.

maddesinde bu orantının değerlendirilmesi noktasında dikkate alınmak üzere

demokratik toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayet

edilmesi şeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir (Marcus Frank Cerny

[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 70).

72. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumda

zorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtan

kaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarını

içermektedir (Silver ve diğerleri /Birleşik

Krallık, B. No: 5947/72, 25/3/1983, § 97; Marcus Frank Cerny [GK],§

71).

73. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü

anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak

açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu

çerçevede hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz

hâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul

edilmelidir. Özel hayata saygı hakkı bağlamında da bu hakkın ortadan

kaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede

güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü zedeleyeceği

açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden

fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca

ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını

gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin

sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve

araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz

bir yükümlülük getirmemesini ifade eden oranlılık unsurlarını içermektedir

(AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny [GK],§

72).

74. Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp

yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturan

meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve gözetilen genel yararın

gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin

kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 13. maddesi

vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayata saygı hakkınınsınırlandırılmasında da gözönünde

bulundurulmalıdır (Marcus Frank Cerny, §

73).

75. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmenin

temel ekseni, müdahaleye neden olan idare ve derece mahkemelerinin kararlarında

dayandıkları gerekçelerin özel hayata saygı hakkını kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğunun

inandırıcı bir şekilde ortaya konulup konulamadığı olacaktır. Bu çerçevede bir

müdahale, meşru amaçla orantılı bir müdahale olmalıdır. İkinci olarak

müdahalenin haklılığı için kamu makamlarının gösterdikleri gerekçeler konuyla

ilgili ve yeterli olmalıdır.

76. 01/03/1926 tarihli ve 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu'nun

yürürlükte olduğu dönemde, suçla mücadele amacıyla bazı suçlardan hükümlü olan

kişilerin, işledikleri suç nedeniyle toplum nazarındaki güven duygusunun

sarsılmasından dolayı cezalarının infazından sonraki dönemde de özellikle güven

ilişkisinin varlığını gerekli kılan belirli hakları kullanmaktan ömür boyu

yoksun kalmaları benimsenmişti. Cezalandırılmanın asıl amacının, işlediği

suçtan dolayı kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma

kazandırılması olması dikkate alınarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

yürürlüğe girmesiyle, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle

sınırlandırılması yönünde düzenleme yapılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu'nda belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya mahkûmiyetin sonucu olarak

ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için yasaklanmış

hakların geri verilmesi müessesesine ilişkin düzenleme yapılmamıştır.

77. Ancak 5237 sayılı Kanun dışındaki çeşitli kanunlarda süresiz

hak yoksunluğu doğuran hükümlerin varlığını sürdürmesi nedeniyle karşılaşılacak

sakıncaların giderilmesi, kişilerin bu kanunlarla yasaklandıkları haklarını

tekrar kullanabilmelerine imkân tanınması amacıyla, 5332 sayılı Adli Sicil

Kanunu'nun 13/A maddesiyle "Yasaklanmış

hakların geri verilmesi" kurumu kabul edilmiştir. Anılan

maddeye göre yasaklanmış hakların geri verilebilmesinin ilk koşulu mahkûm

olunan cezanın infaz edilmiş olmasıdır. İkinci koşul ise kişinin Kanun'da

belirtilen sürede yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi hâlli olarak

sürdürdüğü konusunda mahkemede bir kanaat oluşmasıdır.

78. 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a)

bendinde sayılan suçlardan hükümlü olan kişilerin ihalelere katılmaları

yasaklanmıştır. Bu şekildeki süresiz hak yoksunluklarının bertaraf edilmesinin

hukuki yolunun ise 5332 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 13/A maddesiyle düzenlenen

yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu olduğu anlaşılmaktadır.

79. Somut olayda derece mahkemesince başvurucunun iddialarının

alınan bilirkişi raporları kapsamında ayrıntılı olarak değerlendirildiği ve bu

iddiaların yerinde görülmeme nedenlerinin kapsamlı bir gerekçe ile ifade

edildiği görülmektedir. Danıştay 13. Dairesinin karar gerekçesinde başvurucunun

hak yoksunluğu niteliğindeki ihalelere katılmasına ilişkin yasağın Türk Ceza

Kanunu dışındaki bir kanun olan 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinden

kaynaklandığı, bu yoksunluğun ortadan kaldırılıp ihalelere katılabilmesi için 5352

sayılı Kanun'un l3/A maddesi gereğince yasaklanmış hakların geri verilmesi

yoluna başvurulması gerektiği, başvurucunun uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığı

tarihte ceza mahkemesinden yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin bir

karar alınmadığından işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı

anlaşılmaktadır. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya

sundukları deliller değerlendirilipilgili hukuk

kuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmış olup söz konusu değerlendirmenin

konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği veya keyfî olduğu söylenemez.

80. Başvurucu, idarenin yetkisi olmadığı hâlde adli sicil arşiv

bilgilerine ulaştığını ileri sürmüşse de 5352 sayılı Kanun'un 7. ve Adli Sicil

Yönetmeliği'nin 9. maddelerinde adli sicil belgesi talep edildiğinde belgenin

kullanılış amacı ve verileceği mercinin

belirtilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiş olmasına rağmen başvurucunun

sözleşme imzalanması aşamasında sunduğu 31/5/2010 tarihli adli sicil belgesinin

konusunun "özel iş, işçi"

olarak belirtildiği, verileceği kurum kısmının ise boş bırakıldığı görülmüştür.

İdarenin, yapılan ihbar üzerine 4734 sayılı Kanun'un emredici kuralının gereği

olarak ve konu ile sınırlı kalmak üzere ihale koşullarının yerinde olup

olmadığı konusunda araştırma yaptığı, söz konusu arşiv kaydının yetkili makam

olan Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından idareye gönderildiği nitekim

anılan mevzuat hükümlerinde kamu idarelerinin belli koşullarda bu bilgileri

talep edebileceğinin düzenlendiği de dikkate alındığında kamu makamlarının

yetkileri dışında hareket ettiklerinden söz edilemeyeceğinden kamusal

makamların özel hayata saygı hakkına yönelik ihlallerinin bulunmadığı sonucuna

varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğine karar

verilmesi gerekir.

Engin Yıldırım bu görüşe katılmamıştır.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Örgüt üyeliği suçundan cezalandırılan ve cezası infaz edilen

başvurucunun adli sicil arşiv kaydı bulunmaktadır. Başvurucu, temsilcisi olduğu

firma adına Tuzla Belediyesi ile bir ihale sözleşmesi imzalamıştır. Bu

sözleşme, başvurucunun adli sicil ve arşiv kaydına göre terör suçundan hüküm

giydiği gerekçesiyle ilgili İdare tarafından feshedilmiştir.

2. İdarenin, başvurucuyla ilgili adli sicil arşiv kaydını

istemesi ve alması başvurucunun kişisel verilerine erişim anlamına gelmektedir.

3. Kişisel bilgi ve verilere erişim Anayasa’nın 20. Maddesinde

düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamındadır. Başvurucunun eski mahkûmiyet

kaydının hakkında tesis edilen ihale sözleşmesinin feshi işlemine dayanak

teşkil etmesi özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğunu

göstermektedir.

4. Başvurucunun özel hayatına saygı hakkına dönük müdahalenin

kanuni dayanağını 4734 ve 5352 sayılı kanunlar oluşturmaktadır.

5. Mahkemelerce verilen mahkûmiyet kararlarının kayıt altına

alınmasının yasal dayanakları mevcuttur. 4734 sayılı Kanun’un 11.maddesinde

bazı kişilerin ihalelere katılması yasaklanmıştır. Bu kural, kamu düzeni, kamu

mali kaynaklarının kullanımıyla ilgili olarak şeffaflığın ve tarafsızlığın

sağlanması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması yönlerinden

başvurucunun özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin meşru amacını

oluşturmaktadır.

6. Bireyin temel haklarına yapılan müdahaleyle sağlanmak istenen

meşru amaç arasında bir orantı bulunması gerekmektedir. Anayasa’nın

13.maddesinde bu orantının değerlendirilmesinde kullanılan demokratik toplumda

gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük kriterlerine yer verilmiştir. Demokratik

toplumda zorunluluk kavramı müdahaleye neden olan fiilin acil bir toplumsal

ihtiyaçtan kaynaklanıp, kaynaklanmadığını tespit etmeye olanak veren bir

ölçüttür.

7. İlgili mevzuat gereğince adli sicil belgesinin istenmesi durumunda

belgenin kullanılış amacı ve verileceği merciinin belirtilmesi zorunludur.

Başvurucu, belgenin kullanılış amacını belirtmiş ve verileceği kurum bölümünü

ise boş bırakmıştır. Yapılan bir ihbardan hareketle ilgili İdare, adli sicil

arşiv kaydını isteyerek ve bu kaydı temel alarak işlem tesis etmiştir.

8. İdare’nin yukarıda belirtilen işleminin yasal bir dayanağı

bulunsa da, bu işlem acil bir toplumsal ihtiyaçtan

kaynaklanmamaktadır. İlgili yasal düzenlemelerin gerektirdiği işlemler

yapılırken bunların Anayasa’da güvence altına alınan temel haklarla çatıştığı

durumlarda Anayasa’nın 13.maddesinde hükümlere göre hareket etmek

gerekmektedir.

9. Somut olayda, başvurucunun özel hayata saygı hakkı kapsamında

yer alan adli sicil arşiv kaydındaki kişisel bilgi ve verilerinin İdarece talep

edilmesinin demokratik toplumda zorunlu bir acil ihtiyacı karşılama ölçütünü

sağlamadığı düşüncesiyle, başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde yer alan özel

hayata saygı hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz

PAKSÜT

Alparslan ALTAN Celal Mümtaz AKINCI Raportör : Şermin BİRTANE Basvurucu : Serhad AKTUĞ Başkan Engin YILDIRIM