İsmet Özkorul Başvurusu (B. No: 2013/7582)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, Rize Cumhuriyet

Başsavcısı olarak görev yaptığı döneme ilişkin şikâyetler üzerine hakkında

başlatılan idari soruşturmada özel hayatı ihlal edilerek deliller toplandığını,

görevi kötüye kullanma suçundan yargılandığı davada ise tanık beyanlarındaki

çelişkiler giderilmeden, tanıklarla yüzleştirilmeden ve savunma hakkı

kısıtlanarak mahkûmiyetine karar verildiğini belirterek, Anayasa’nın 20. ve 36.

maddelerinde belirtilen özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma haklarının

ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespitiyle, yeniden yargılama

yapılmasına ve uğradığı manevi zararın tazminine karar verilmesini talep

etmiştir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 7/10/2013 tarihinde

Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin

idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler

tamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit

edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci

Komisyonunca, 26/5/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından

19/6/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin

birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)

gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve

olgular 19/6/2014 tarihinde Bakanlığa bildirilmiştir. Bakanlığın yazılı görüşü

19/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.

6. Bakanlık görüş yazısı,

başvurucuya 1/9/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne

beyanlarını 15/9/2014 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesi ve

eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP sisteminden temin edilen ek bilgilere

göre olaylar özetle şöyledir:

1. Disiplin Soruşturması Süreci

8. Başvurucunun Rize Cumhuriyet

Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde hakkında yapılan şikayetler üzerine,

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Üçüncü Dairesinin 17/3/2011 tarih ve

2011/1212 sayılı teklifi ve 30/3/2011 HSYK Başkanının oluru ile şikayetlerin

müfettiş marifetiyle incelenmesine karar verilmiştir.

9. Görevlendirilen başmüfettiş

9/6/2011 tarihinde topladığı delilleri değerlendirerek başvurucu hakkındaki

iddiaların soruşturulmasına geçmiştir.

10. HSYK İkinci Dairesi,

19/6/2012 tarih ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kararı ile soruşturma sonucunda

hazırlanan rapor kapsamında başvurucu hakkındaki görevi kötüye kullanma

iddialarına ilişkin olarak kovuşturma yapılması gerektiğine karar vererek

dosyayı Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Aynı kararda,

kovuşturma izni verilen eylemin disiplin hukuku boyutunun kovuşturma sonucunda

verilecek karar sonrasına ertelendiği de belirtilmiştir.

11. HSYK İkinci Dairesi,

19/2/2013 tarih ve E.2012/61, K.2013/137 sayılı kararı ile disiplin

soruşturmasına konu bazı eylemler yönünden kınama, bazı eylemler yönünden ceza

tayinine yer olmadığına ve bazı eylemler yönünden ise zamanaşımının dolması

nedeniyle ortadan kaldırma kararı vermiştir.

2. Yargılama Süreci

12. Kovuşturma izni üzerine

Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı, 2/10/2012 tarih ve E.2012/10374 iddianame ile

Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde başvurucu hakkında görevi kötüye

kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasını talep etmiştir.

13. İddianamenin ilgili kısmı

şöyledir:

“…. İsmet Özkorul’un; Rize Devlet

Hastanesinde yapılan bir ihaleye ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen

2008/197 sayılı soruşturma kapsamında, bir kısım şüpheliler ile birlikte Y. Y.

ve oğlu T. Y’nin 06/11/2008 tarihinde tutuklanarak, 25/11/2008 tarihinde

Cumhuriyet Savcısının talebi ile tahliye edildikleri, şüphelilerin cezaevinde

kaldıkları süre içinde, tahliye edilmeleri karşılığında şahsına ve adliyeye

dağıtılmak üzere arkadaşı olduğu ileri sürülen Z. Y.’nin

A. K.’den 40.000 $ karşılığı 66.000 TL bedelli senet

aldığı, tahliyeyi müteakip senedin Rize 1. İcra Dairesinde 2009/210 sayılı

alınarak takibe konulduğu, iddialar ile ilgili bilgilendirilmesi üzerine, Z.

Y.’nin, ismini kullanarak böyle bir iş yapmış

olabileceğini, kendisi ile görüşeceğini söylediği, sonrasında ise icra

takibinin alacaklı Z. Y. tarafından durdurulduğu, isminin geçtiği bu iddialar

ile ilgili hiçbir soruşturma yapmadığı gibi Z. Y. ile olan münasebetini devam

ettirmek suretiyle görevini kötüye kullandığı anlaşılmıştır…”

14. Mahkeme, 6/11/2012 tarih ve

E.2012/173, K.2012/195 sayılı kararı ile başvurucu hakkında son soruşturma

açılmasına ve Cumhuriyet savcısı olan başvurucunun birinci sınıfa ayrıldığı

gözetilerek dosyanın Yargıtaya gönderilmesine itirazı

kabil olmak üzere karar vermiştir. Anılan karar, itiraz edilmeden

kesinleşmiştir.

15. İlk derece mahkemesi

sıfatıyla Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 30/1/2013 tarihinde, konutları yargı

çevresi dışında bulunan ve olayla ilgili bilgileri bulunduğunu değerlendirdiği

tanıklar H. M., G. Y., Ö. S., A. K., C. N. Y., M. N. K., A. K., P. K., Z. Y.’nin olayla ilgili bilgi ve görgülerinin istinabe yoluyla

alınmasına tensiben karar vermiştir.

16. Yargıtay 5. Ceza Dairesi,

29/5/2013 tarih ve E.2013/1 MD., K.2013/6 MD. sayılı kararı ile başvurucuyu 5

ay hapis cezasına mahkum etmiş ve verilen hükmün

açıklanmasının geriye bırakılmasına karar vermiştir. Mahkeme; sanığın

kovuşturma evresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna,

Rize 1. İcra Dairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye

kararlarına ilişkin belge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih

ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına

dayanarak söz konusu kararı vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…Sanıkla aralarında

herhangi bir husumet ve geçimsizlik bulunmayan H. M. ve A. K.’nin birbirleriyle uyumlu biçimde sanığa iftira edip bunu

sürdürmeleri hayatın olağan akışına aykırıdır. Esasen G. Y. dlı

kişi A. K.’nin akrabası, H. M.'nin

ise müvekkilidir. Bu konumda olan bu kişinin tahliyesinden sonra dahi bu iki

tanığın olayları yukarıda belirtildiği gibi anlatmaları ve beyanlarının gerek

görüşme izinleri, gerek tahliye tarihi, gerekse

senedin tanzim ve vade tarihi ile icra takibine ilişkin işlemlerle

desteklenmesi karşısında bu beyanlara itibar edilmesi gerektiği sonucuna

varılmıştır.

Buna bağlı olarak

sanık tarafından verilen cezaevinde görüşme yapılmasına dair izinler, G. Y.’nin tahliyesi için alındığı belirtilen senet, icra takibine

ilişkin bilgi ve belgeler karşısında sanığın savunmaları çürütülmüş,

mahkumiyetine yeter maddi deliller elde edilmiş ve bu yönde tam bir vicdani

kanaate varılmıştır.

Bu olayların

yaşandığı tarihlerde Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yapan sanık, Baro

Başkanı olan tanık H. M.’nin kendisine bu olayları

iki kez anlatmasına ve Z. Y. adlı kişinin adı ile aralarındaki samimiyeti

kullanarak iş gördürme vaadinde bulunarak aldığı senet bedelinin bir kısmını

adliyede dağıtacağını söylediğini iletmesine rağmen, Z. Y. adlı kişi yönünden

hiçbir hukuki işlem ve girişimde bulunmamış, bu olayları duymazlıktan gelmiş

önceden var olan samimiyetini hiçbir şey olmamış gibi sürdürdüğü saptanmıştır.

Sanığın Z. Y. adlı

kişi hakkında adli soruşturma başlatmamak suretiyle şüpheli konumuna gelmesi,

ifade vermesi ve hakkında işlem yapılması gereken bu kişiyi bu konuma düşmekten

kurtararak, ayrıca hak etmediği bir statü temin edip kullanmasına imkan

sağladığı ve bu hususlara bağlı olarak Z. Y.’den

menfaat temin etmesine zemin oluşturduğu, A. K.’nin

geçerli bir hukuki ilişkiye dayanmayan senet nedeniyle icra takibi tehdidi

altına alınması sonrasında bu kişinin mağduriyetine yol açtığı, böylece görevi

kötüye kullanma suçu için aranan ve birinin varlığı yeterli olan üç seçimlik

unsurdan ikisinin olayda gerçekleştiği anlaşılmıştır. Eylemin başka bir suç

oluşturduğu yönünde somut bilgi ve belge bulunmadığı, ancak sanığın görevinin

gereklerine aykırı hareket ettiği bunun sonucunda Z. Y.’nin

haksız menfaat temin etmesine ve A. K.’nin

mağduriyetine yol açtığı sabit bulunmuş, bu itibarla sanığın suç ve cezadan

kurtulmaya yönelik savunmaları, dosya kapsamı, toplanan deliller, alınan

beyanlar, yukarıda belirtilen gerekçelerle çürütülmüş, TCK'nın 257/1.

maddesinde yer alan icrai davranışla görevi kötüye

kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu saptanmıştır…”

17. Anılan karara karşı

başvurucunun yaptığı itiraz, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve

2013/9 D. İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Ret gerekçesi şu şekildedir:

“….08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak

yürürlüğe giren 5728 sayılı ve 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi

ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde;

Sanığın yargılama

sonunda hükmolunan ceza 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası

ise;

Sanığın daha önceden

kasıtlı suçtan mahkum olmamış,

Mahkemece sanığın

kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde

bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate varılırsa,

Suçun işlenmesi ile

zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamını gidermesi,

Sanığın kabulü

halinde;

Anayasanın 174.

maddesinde düzenlenen suçlar haricinde anılan yasada öngörülen objektif ve

sübjektif koşulların tamamının bir bütün halinde mevcut olup, olmadığı saptanıp

değerlendirilerek sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar

verilebileceği ve 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete ile yayınlanarak yürürlüğe

giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 12. fıkrasına göre de anılan karar

itiraz kanun yolunun açık olduğu yasa normu olarak düzenlenmiştir.

Hal böyle olunca;

Yargıtay 5. Ceza

Dairesinin 29.05.2013 günlü hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin

kararı usul ve yasaya uygun olduğu, diğer

itirazların bu aşamada incelenmesinin mümkün olmadığı görülmekle

aşağıdaki hüküm kurulmuştur.”

18. Başvurucuya itirazın reddi

kararı 9/9/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Bireysel başvuru, 7/10/2013

tarihinde yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

20. 11/12/2010 tarihli ve 6087

sayılı Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun "Kurulun görevleri" kenar başlıklı 4. maddesinin

birinci fıkrasının (c) bendi şöyledir:

"Aşağıdaki alt

bentlerde belirtilen hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, hâkim ve savcıların

görevlerini; kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (hâkimler için idarî

nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetlemek;

görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hâl

ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırmak ve

gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yürütmek.

1) Bakanlık merkez,

bağlı ve ilgili kuruluşları ile uluslararası mahkemeler veya kuruluşlarda görev

yapan hâkim ve savcılar.

2) Geçici yetki veya

görevlendirme ile başka bir kurum, kurul veya kuruluşta çalışan hâkim ve

savcılar.

3) İdarî görevleri

yönünden savcılar.

4) Komisyon işlerine

yönelik görevleri yönünden adalet komisyonu başkan ve üyeleri.”

21. 24/2/1983 tarihli ve 2802

sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 89. maddesi şöyledir:

"Hakim ve

savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar

nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet

Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en

yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına, Adalet Bakanlığı merkez,

bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak ise

Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.

Cumhuriyet savcısı

beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına

veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza

mahkemesine verir.

İddianamenin bir

örneği Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, hakkında kovuşturma yapılana tebliğ

olunur. Bu tebliğ üzerine ilgili, Kanunda yazılı süre içinde delil toplanmasını

ister veya kabul edilebilir istekte bulunursa bu husus göz önünde tutulur ve

gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir."

22. 2802 sayılı Kanun'un 90.

maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Haklarında son

soruşturma açılmasına karar verilenlerden;, birinci

sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim ve

Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtayın

görevli ceza dairesinde görülür."

23. 2802 sayılı Kanun'un 97.

maddesi şöyledir:

“Hâkim ve savcılar hakkında;

a) Belli bir konuyu

içermeyen veya somut delile dayanmayan,

b) Başvuru sahibinin

adı, soyadı, imzası ile iş veya yerleşim yeri adresi ve Türkiye Cumhuriyeti

vatandaşları için Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası bulunmayan,

c) Daha önceden

şikâyet konusu yapılıp sonuçlanan hususlarda yeni delil içermeyen,

d) Kanun yollarına

başvuru sebebi olarak ileri sürülebilecek veya hâkimlerin yargı yetkisi ve

takdiri kapsamında kalan hususlara ilişkin bulunan,

e) Akıl hastalığı

sebebiyle vesayet altına alınanlar ile henüz vesayet altına alınmamış olmakla

birlikte bu hastalığa duçar oldukları sağlık kurulu raporu ile belirlenenlerce

verilmiş olan,

İhbar ve şikâyetler

işleme konulmaz. Ancak (b) bendinde yazılı şartları taşımayan ihbar ve

şikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda, konu hakkında gerekli

araştırma ve inceleme yapılır.”

24. 4/12/2004 tarih ve 5271

sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 180., 210. ve 231. maddeleri ile 267 ila 271.

maddeleri, 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin

(1) numaralı fıkrası.

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

25. Mahkemenin 11/12/2014

tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 7/10/2013 tarih ve 2013/7582

numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

26. Başvurucu,

i. HSYK tarafından, Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev

yaptığı döneme ilişkin olarak gönderilen isimsiz/imzasız ve adres belirtilmeyen

ihbar dilekçelerinin hukuka aykırı olarak işleme konulduğunu, soyut iddialardan

ibaret şikayetler hakkında gerekçesiz şekilde soruşturma kararı verildiğini,

hakkında başlatılan idari soruşturmada, gizlice çekilmiş ve ihbar dilekçesine

eklenmiş fotoğraflara itibar edildiğini, tanıklara giydiği kıyafetlerden

gittiği mekanlara kadar sorular sorularak özel hayatı sorgulanmak suretiyle

delil toplandığını ve bu delillerin kullanıldığını,

ii. Görevi kötüye kullanmak suçundan yargılandığı davada,

tanıkların istinabe suretiyle dinlenildiği duruşmaya istinabe mahkemesince

davet edilmediğini, bu sebeple tanıklarla yüzleşemediğini, onlara soru

soramadığını, bu şekilde savunma hakkı kısıtlanarak mahkûmiyetine karar

verildiğini,

iii. Görevi kötüye kullanma suçundan yargılandığı davada, disiplin

soruşturmasında özel hayatı ihlal edilerek toplanan delillerin yargılama

dosyasından tefrik edilmediğini, tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ve ‘masumiyet’ ilkelerine aykırı olarak

beraatı yerine mahkûmiyetine karar verildiğini,

iv. Hakkındaki ‘hükmün

açıklanmasının geri bırakılması’ kararını itiraz üzerine inceleyen

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin sadece şekli inceleme yaptığını, kararı esas

yönünden incelemediğini,

Bu nedenlerle,

Anayasa’nın 20., 22. ve 36. maddelerinde tanımlanan özel hayatın gizliliği ve

adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespitiyle,

yeniden yargılama yapılmasına ve uğradığı manevi zararın tazminine karar

verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

1. HSYK İkinci Dairesinin E.2012/61, K.2013/137 ve E.2012/61,

K.2012/438 Sayılı Kararlarına Yönelik İhlal İddiaları

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216

sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar

başlıklı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler

aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi

kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel

başvurunun konusu olamaz."

28. Anayasa'nın "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu"

kenar başlıklı 159. maddesinin onuncu fıkrası şöyledir:

"Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar

dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz."

29. 6216 sayılı Kanun'un 45.

maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, Anayasa'nın yargı denetimi dışında

bıraktığı işlemler bireysel başvuru konusu olamazlar. Anayasa'nın 159.

maddesinin onuncu fıkrası ile de HSYK'nın meslekten

çıkarma cezası dışındaki kararları yargı denetimi dışında bırakılmıştır.

30. Başvuru konusu olayda

başvurucu, Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde

isimsiz/imzasız ve adres belirtilmeyen ihbar dilekçelerinin HSYK tarafından

işleme konulduğunu, soyut iddialardan ibaret şikayetler üzerine hakkında

gerekçesiz şekilde soruşturma kararı verildiğini, hakkında başlatılan idari

soruşturmada özel hayatı ihlal edilerek deliller toplandığını, gizlice çekilmiş

ve ihbar dilekçesine eklenmiş fotoğraflara itibar edildiğini, tanıklara giydiği

kıyafetlerden gittiği mekanlara kadar sorular sorularak özel hayatının

sorgulandığını, hukuka aykırı bu delillerin kullanıldığını belirterek

Anayasa’nın 20., 22. ve 36. maddelerinde tanımlanan özel hayatın gizliliği ve

adil yargılanma haklarının ihlal edildiğinden bahisle bireysel başvuruda

bulunmuştur.

31. Anayasa'nın 159. maddesinin

onuncu fıkrası gereğince HSYK'nın anılan kararları

aleyhine yargı mercilerine başvurulması mümkün değildir. Dolayısıyla başvuru

konusu işlemler, Anayasa'nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerden

olduğundan bireysel başvuruya konu olamaz (B. No: 2013/1581, 16/4/2013, § 15).

32. Açıklanan nedenlerle,

Anayasa'nın yargı denetimi dışında bıraktığı bir işlemlere karşı yapıldığı

anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları

yönünden incelenmeksizin "konu

bakımından yetkisizlik" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir. Üye Erdal TERCAN bu görüşe katılmamıştır.

2. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin E.2013/1 MD Sayılı Dosyasına

Yönelik İhlal İddiaları

a. Aleyhinde Beyanda Bulunan Tanıkları Sorguya Çekme Hakkının

İhlal Edildiği İddiası

33. Başvurucu, yargılandığı

davada, tanıkların istinabe suretiyle dinlenildiği duruşmaya davet

edilmediğini, bu sebeple tanıklarla yüzleşemediğini, onlara soru sorumadığını,

bu şekilde savunma hakkı kısıtlanarak mahkûmiyetine karar verildiğini iddia

etmiştir.

34. Anayasa’nın 36. maddesinin

birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle

yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa’da adil yargılanma

hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “Adil yargılanma hakkı”

kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (B. No: 2012/1049,

26/3/2013, § 22).

35. AİHS’in “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı

fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“1. Herkes davasının, … cezai alanda kendisine

yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş,

bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, …

görülmesini isteme hakkına sahiptir.

…

3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara

sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma

tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve

dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;

…”

36. AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı

fıkrasında yer alan “hakkaniyete uygun

yargılama” kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan “suç isnat edilmiş kişi”nin asgari haklarıyla

doğrudan bağlantılıdır. Hakkında bir suç isnadı olan kişiye tanınmış anılan

fıkradaki haklar, (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılama

ilkesinin somut görünümleridir. Fakat hakkaniyete uygun yargılama

çerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayan

listedeki minimum haklarla sınırlı değildir. (3) numaralı fıkrada yer alan

asgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olan

daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun

yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Bkz. Asadbeyli ve

Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05

16519/06, 11/12/2012, § 130).

37. Genel anlamda hakkaniyete

uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için “silahların

eşitliği” ve “çelişmeli

yargılama” ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda

uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak

üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınması

gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik

iddialarının yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No:

2013/1213, 4/12/2013, § 27).

38. Belirli bir davaya ilişkin

olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili

olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (B. No:

2013/1213, 4/12/2013, § 27). Mevcut yargılamada tanıkların ifadelerinin delil

olarak kabul edilmesinin doğru olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin

görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi delillerin sunulması da dahil

olmak üzere başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının

değerlendirilmesidir.

39. Başvurucunun aleyhine olan

tanıkları sorguya çekmek veya çektirmek, lehine olan tanıkların da aleyhine

olan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin

sağlanmasını isteme hakkı AİHS’in 6. maddesinin (3)

numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında düzenlenmiştir. Bu nedenle

başvurucunun, istinabe mahkemesince (Rize Ağır Ceza Mahkemesi) tanıkların

dinlendiği duruşmaya davet edilmemesi nedeniyle tanıklarla yüzleşemediği ve

onlara soru sorumadığı yönündeki iddiasının Anayasa’nın 36. ve AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi

kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

40. Tanık, yargılamaya konu olay

ile ilgili karar vermeye yetkili mahkemenin kullandığı müşahhas ispat

vasıtalarındandır. Tanık beyanı ise taraflardan olmayan ancak olayın tanığı

olmuş bir kişinin söz konusu olay hakkında edindiği bilgileri sübut konusunda

karar verecek olan mahkeme ya da bu mahkeme yerine duruşma yaparak tanık

dinlemeye yetkili kılınmış bir mahkeme veya hâkim huzurunda tanıklık ederken

yaptığı sözlü açıklamalardır (B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 45).

41. AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı

fıkrasının (d) bendinde ilk olarak, sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme

veya çektirme hakkı güvence altına alınmıştır. Kovuşturma sırasında bütün

kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni bir

duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kural istinasız

olmamakla birlikte, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın

soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı

bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın

hakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde

kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine

dayanılarak hüküm kurulacak ise, bu tanık duruşmada dinlenmeli ve sanık

tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın sorgulamadığı bir dönemde

alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez (B. No:

2013/99, 20/3/2014, § 46).

42. AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası

ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinin sanığa, aleyhte ifade

veren tanığın beyanlarına veya tanık ifadesinin alındığı sırada ya da

yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı tanınması gerektiğini

kabul etmektedir (Bkz: Van Mechelen ve Diğerleri/Hollanda,

B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 51 ve Lüdi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992, §

49). AİHS’in 6. maddesinin (1) ve (3) numaralı

fıkraları, devletlere olumlu önlemler almayı zorunlu kılmaktadır. Bu önlemler,

sanığa aleyhte ifade veren tanıklara soru sorma ya da sordurma hakkını

sağlamayı da kapsamaktadır (Sadak ve

Diğerleri/Türkiye, B. No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96,

17/7/2001, § 67).

43. AİHM, AİHS’in

6. maddesinin, yargılamanın herhangi bir aşamasında sanık veya müdafii tarafından sorgulanamamış olan iddia tanığının

ifadelerine dayanılarak mahkûmiyet hükmünün ancak iki koşulun birlikte

bulunması halinde verilebilmesini mümkün kıldığını belirtmektedir. Bunlardan

ilki, tanığın bulunamaması nedeniyle yüzleştirmenin yapılamamış olması halinde,

yetkili makamların yüzleştirme yapabilmek için aktif olarak çaba sarf etmiş

olduklarının kanıtlanması; diğeri ise, söz konusu tanık anlatımı, mahkûmiyetin

dayanacağı tek delil olmamasıdır (Rachdad/Fransa, B.

No: 71846/01, 13/11/2003, § 24).

44. Başvurucunun, hakkında

gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru/lar

yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu

test etme imkanına sahip olması, adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından

gereklidir. Böylelikle başvurucu, aleyhindeki ta­nık beyanlarının zayıf/itibar

edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak

onların gü­venilirliğini huzurda test edebilecek, tanığın inandırıcılığı ve

güve­nilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkar­tabilecek

ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri

sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılamasını

sağlayabilecektir.

45. Başvurucunun duruşma sırasında

iddia tanıklarına soru sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmesi tanıklarla aynı

duruşmada bulunmasını gerektirir. Ancak başvurucuların tanıklara soru

sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmeleri mutlak bir hak değildir. İyi gerekçelerle

duruşmada hazır bulunma hakkına ilişkin getirilen kısıt­lamalar, kimi zaman

başvurucunun iddia tanıklarına soru sorabilme ve onlarla yüzleşme imkânını da

ortadan kaldı­rabilmektedir.

46. Örneğin 5271 sayılı Kanun’un 180.

maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına göre, hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir

nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için

duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa veya

konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı

getirilmesi zor ise tanık ve bilirkişilerin bir naiple veya istinabe yoluyla

dinlenilmesine karar verilebilir.

47. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), olayın tek

delili bir tanık anlatımı ise veya başka deliller de var olmasına rağmen

mahkûmiyet hükmü tek bir tanık anlatımı üzerine inşa ediliyorsa (tanık beyanı

esaslı ve tek delil olarak değerlendirilmiş ise) bu durumda, bahse konu tanığın

muhakkak surette duruşmada dinlenilmesini ve sanıkla yüzleştirilmesini adil

yargılanma hakkı bakımından zaruri görmektedir (bkz. Sadak

ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96,

17/7/2001, § 64).). Gerçekten de bu önemdeki bir tanığa sanığın soru

sorabilmesi, onunla yüzleşebilmesi ve yargılama makamında vicdani kanaatin

savunmanın argümanları da gözetilerek sağlıklı bir şekilde

oluşabilmesi için bu bir zorunluluk olarak belirmektedir. 5271

sayılı Kanun’un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre de olayın delili,

bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir.

Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir

açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.

48. Mahkeme, 30/1/2013 tarihinde,

konutları yargı çevresi dışında bulunan tanıklar H. M., G. Y., Ö. S., A. K., C.

N. Y., M. N. K., A. K., P. K., Z. Y.’nin olayla

ilgili bilgi ve görgülerinin istinabe yoluyla alınmasına tensiben

karar vermiştir. Başvurucu asıl yargılamayı yapan mahkemenin bütün oturumlarına

katılmış, aleyhindeki bilgi, belge ve beyanlara itiraz etme imkanlarından

yararlanmıştır. Yargılamanın 20/3/2013 tarihli birinci celsesinde, Rize Ağır

Mahkemesince istinabe suretiyle dinlenen tanık beyanları, hükme dayanak

oluşturabilecek tüm kayıt ve belgeler başvurucu Mahkeme huzurundayken

okunmuştur. Başvurucu, okunan kayıt ve belgelerin aleyhe olan kısımlarını kabul

etmediğini bildirmiştir. Diğer taraftan başvurucu, yargılamanın 17/4/2013

tarihli ikinci celsesinde, esas hakkındaki savunmalarını sunmak ve

soruşturmanın genişletilmesi taleplerini bildirmek üzere Mahkemeden süre

talebinde bulunmuştur.

49. Başvurucu, yargılamanın üçüncü

celsesinde 15 sayfalık yazılı esas hakkındaki savunma dilekçesi ibraz etmiştir.

Mahkeme, bu dilekçeyi ayrıntılı şekilde incelenmiş, başvurucunun, savunma

hakkının kısıtlandığı, usul kurallarının ihlal edildiği, istinabe mahkemesince

kendisine davetiye gönderilmediği (dilekçe,

s. 4-5), eksik inceleme yapıldığı yönündeki talepleri 29/5/2013 tarihli

oturumda verilen ara kararıyla ve her bir talep gerekçesiyle karşılanacak

biçimde toplanan delillerin yeterli olduğu, tam bir vicdani kanaat oluştuğu,

taleplerin işin esasına etki etmeyeceği, dava ve usul ekonomisine aykırı

biçimde gereksiz zaman ve masraf kaybına yol açacağı gerekçesiyle

reddedilmiştir.

50. Başvuru formu ve ekli belgelerden;

başvurucunun, suçlamanın nedenleri ve niteliği hakkında bilgilendirildiği, duruşmada

hazır bulunmasının sağlandığı, savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve

kolaylıklardan faydalandırıldığı, savunma yapmak için süre talebinin kabul

edildiği, kendisini mahkeme huzurunda bizzat savunduğu halde; katıldığı

oturumlarda veya dilekçelerinde istinabe yoluyla dinlenen tanıklarla yüzleşmek

istediği yönünde bir talebi olmamıştır.

51. Kovuşturma sırasında bütün

kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni bir

duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu bakımdan

soruşturma aşmasında toplanan delillerin de birer birer okunup savunma

tarafının görüşünün alınması gerekir. Mahkemece, konutları yargı çevresinde

bulunmadığı için huzurda dinlenemeyen tanıkların istinabe suretiyle

dinlenilmeleri de mümkündür. Ancak mahkûmiyetin, esas veya belirleyici ölçüde,

başvurucunun soruşturma veya kovuşturma aşamalarında sorgulama/sorgulatma

imkânı bulamadığı tanıkların ifadelerine dayandırılmaması gerekir.

52. Mahkeme; sanığın kovuşturma

evresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna, Rize 1. İcra

Dairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye kararlarına ilişkin

belge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih ve E.2012/61,

K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına dayanarak söz

konusu kararı vermiştir. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları,

dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek, ilgili hukuk kuralları da

yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır (§ 16; gerekçeli karar, s. 11-14). Başvurucunun huzurunda

aleyhindeki tanık beyanları okunmuş, tanık beyanlarına sanığın (başvurucunun)

itiraz etmesi veya soracağı sorular varsa tanıkların yeniden dinlenilmesi

yönünde taleplerde bulunması için yeterli ve düzgün fırsatlar verilmiştir.

53. Başvurucu, eğer tanıklar esas

mahkemece dinlenmiş olsaydı mahkeme önünde dile getiremediği hangi ilave

tezleri ileri süreceğine veya tanıklara hangi soruları soracağına ilişkin

olarak herhangi bir açıklamada bulunmamış, tanık beyanlarından aleyhe olan

kısımları kabul etmediğine ve bazı tanık beyanlarının hangi gerekçe ile hükme

esas alınmayacağına dair açıklamalarda bulunmuştur. Esas mahkeme huzurunda

savunmasını yapan başvurucu, duruşmalarda ve dilekçelerinde tanıklara soru

sorma veya tanık sorgulatma talebinde de bulunmamıştır. Söz konusu yargılamada

başvurucu hakkında verilen karar, sadece tanık beyanlarına dayanılarak da

verilmemiştir. Diğer bir deyişle, hüküm, istinabe suretiyle dinlenen tanık anlatımları

üzerine inşa edilmemiş, bunlar mahkûmiyetin tek veya belirleyici

delilleri de değildir.

54. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun

yargılandığı davada aleyhinde beyanda bulunan tanıkları sorguya çekme hakkının

ihlal edildiği iddiasının “açıkça dayanaktan

yoksun” olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller Kullanıldığı ve

Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığı İddiası

55. Başvurucu, görevi kötüye kullanma

suçundan yargılandığı davada, disiplin soruşturması sırasında özel hayatı ihlal

edilerek toplanan delillerin kullanıldığını ve yargılama dosyasından bunların

tefrik edilmediğini, tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden karar

verildiğini, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ve

‘masumiyet’ ilkelerine aykırı

olarak beraati yerine mahkûmiyetine karar verildiğini

iddia etmiştir. Başvurucu her ne kadar masumiyet karinesinin de ihlal

edildiğini ileri sürmüş ise de bu iddiaların özü, söz konusu kararın adil

olmadığı hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu

tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun

bu başlık altında belirtilen iddiaları aşağıda adil yargılanma hakkı

çerçevesinde değerlendirilmiştir.

56. Anayasa’nın 148. maddesinin

dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda,

kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”

57. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel

başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenar

başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, …açıkça

dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

58. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin

(2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul

edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin

dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında

değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin

şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

59. Anılan kurallar uyarınca, ilke

olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların

kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve

uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas

yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun

istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası

veya açık keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru

kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun

yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilik

bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince esas yönünden incelenemez (B.No: 2012/828, 21/11/2013, § 21).

60. Adil yargılanma hakkı bireylere

dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup

olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil

yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama

sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde

karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya

bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve

iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili

iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz

olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye

alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe ilişkin bir bilgi ya da belge

sunmuş olması gerekir (B.No: 2013/2767, 2/10/2013, §

22).

61. Belirli bir davaya ilişkin olarak

delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup

olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut

yargılamada sunulan delilin geçerli olup olmadığını ve delil sunma ve inceleme

yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin

görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanın

bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213,

4/12/2013, § 27).

62. AİHM, bariz bir şekilde keyfi

olmadıkça, belirli bir kanıt türünün –iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak

elde edilmiş kanıtlar da dâhil olmak üzere– kabul edilebilir olup olmadığına

veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi

olmadığını kararlarında ifade etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi

de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve AİHS’teki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen

ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B.No: 54810/00,

11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye, B.No:

23909/03, 1/2/2011, § 125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,

B.No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699) AİHM’e göre, delillerle ilgili esas olarak başvurucuya,

delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı

verilip verilmediği incelenmelidir (Bykov/Rusya [BD], B.No: 4378/02,

10/3/2009, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,

B.No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 700).

63. AİHM, delilerin kabul

edilebilirliği ile ilgili olarak, somut davada kullanılan delilin sanığın hazır

bulunduğu duruşmada ve “silahların eşitliği”

ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri

ya da söz konusu delillerin yargılamanın bütününe olan etkisi çerçevesinde

değerlendirmektedir (Tamminen/Finlandiya, B.No: 40847/98, 15/6/2004, §§ 40-41; Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, B.No:

10590/83, 6/12/1988, §§ 68, 81-89).

64. Mahkeme; sanığın kovuşturma

evresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna, Rize 1. İcra

Dairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye kararlarına ilişkin

belge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih ve E.2012/61,

K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına dayanarak söz

konusu kararı vermiştir. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları,

dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek, ilgili hukuk kuralları da

yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır (§ 16; gerekçeli karar, s. 11-14). Başvurucunun hukuka aykırı

olarak çekildiğini iddia ettiği resimlerin ihbar dilekçesine ekli olarak

gönderildiği ve HSYK müfettişlerince hazırlanan raporda başvurucunun şikayet konusu eğlence mekanlarına gittiğinin delili olarak

kabul edildiği görülmektedir (İnceleme ve

Soruşturma Raporu, s. 26 ve 33).

65. Disiplin incelemesi ve görevi

kötüye kullanma iddialarına ilişkin ön soruşturma HSYK müfettişlerince ortak

olarak yapılmıştır. HSYK İkinci Dairesi tarafından inceleme ve soruşturma

raporu değerlendirilerek, başvurucunun görevini kötüye kullandığı şikayeti yönünden kovuşturma izni verilmiş ve bu eylemin

disiplin hukukuna yansıyan boyutunun değerlendirilmesi kovuşturma sonrasına

ertelenmiştir. Aynı Daire tarafından, başvurucu hakkındaki diğer şikayetlere

konu bazı eylemler yönünden kınama, bazı eylemler yönünden ceza tayinine yer

olmadığına ve bazı eylemler yönünden de zamanaşımının dolması nedeniyle ortadan

kaldırma kararı verilmiştir. Yargılamaya konu eylem sadece görevi kötüye

kullanma suçu olduğundan, başvurucunun, gizlice çekilmiş ve ihbar dilekçesine

eklenmiş fotoğraflara itibar edildiği, giydiği kıyafetlerden gittiği mekanlara

kadar sorular sorularak özel hayatının tanıklar yoluyla sorgulandığı ve özel

hayatı ihlal edilerek hukuka aykırı şekilde toplanan bu delillere itibar

edildiği iddialarının disiplin soruşturması kapsamındaki eylemler yönünden

olduğu açıktır.

66. Bakanlık da görüşünde, başvurucunun

bu iddialarının bireysel başvuru kapsamında incelenip incelenmeyeceği hususunun

irdelenmesi gerektiğini bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı

olarak, özel hayatına ilişkin bu bilgi ve belgelerin dava dosyasında

bulunmasından (tefrik edilmemesinden) şikayetçi olduğunu ve iddialarının bu

kapsam itibariyle bireysel başvuru kapsamında incelenmesi gerektiğini

belirtmiştir.

67. Başvurucunun hukuka aykırı olduğunu

iddia ettiği delillerin, HSYK müfettişlerince hazırlanan raporda başvurucunun

şikayet konusu eğlence mekanlarına gittiğinin delili olarak kabul edildiği,

görevi kötüye kullanma suçunun delili olmadıklarından dolayı Mahkemece itibar

edilmediği (§ 16; gerekçeli karar,

s. 11-14), başvurucu aleyhine olacak şekilde değerlendirilmediği, disiplin

soruşturmasına konu eylemlerle yargılamaya konu eylemler ön soruşturma

kapsamında bir bütün olarak soruşturulduklarından evrakların dava dosyasında

tefrik edilemedikleri anlaşılmıştır.

68. Somut olayda, başvurucunun

delillerini sunma ve delillerin değerlendirilmesi konusunda farklı bir

muameleye tabi tutulduğuna dair somut bir veri bulunmamakta olup, Mahkeme’nin

delilleri değerlendirmesinde bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik

bulunduğuna dair bir bulguya da rastlanmamıştır. Diğer taraftan, başvuru

dosyası incelendiğinde, “silahların

eşitliği” ve “çelişmeli yargılama”

ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma, inceletme ve itiraz

etme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkin bir veri de

bulunmamaktadır.

69. Sonuç olarak; başvurucu, yargılama

sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi

olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı

tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı

bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının

derece mahkemesi tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt

sunmadığı gibi Yargıtay kararlarında bariz takdir hatası veya açık keyfilik

oluşturan herhangi bir durum da tespit edilememiştir.

70. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun

iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu ve derece mahkemeleri

kararlarının bariz takdir hatası veya açık keyfilik de içermediği

anlaşıldığından başvurunun bu kısmının “açıkça

dayanaktan yoksunluk” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir. Üye Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.

3. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve 2013/9 D. İş Sayılı

Kararına Yönelik İhlal İddiası

71. Başvurucu, hakkındaki ‘hükmün

açıklanmasının geri bırakılması’ kararını itiraz üzerine inceleyen

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak sadece

şekli inceleme yaptığını ve kararı esas yönünden incelemediğini şikayet etmiştir.

72. Hükmün açıklanmasının geri

bırakılması, bir suça ilişkin kamu davasının yargılaması sonucunda sanığın suçlu bulunması halinde verilecek ceza hükmünün

açıklanmasının, belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi

anlamına gelmektedir. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine göre, mahkeme

tarafından yapılan yargılama sonucunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az

süreli hapis ya da adli para

cezasıysa, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, sanık beş yıl denetim

süresine tabi tutulacak, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği

takdirde verilen hüküm, kararı veren mahkemece ortadan kaldırılacak ve dava

hakkında düşme kararı verilecektir. Deneme süresi sonunda verilecek düşme

kararı veya geri bırakma koşullarına uyulmaması halinde verilecek kararın esas

hükümle birlikte temyiz denetimi olanaklı bulunmaktadır (AYM, E.2011/41,

K.2012/25, K.T. 16/2/2012). 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesi (12) numaralı

fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun

yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.

73. 6216 sayılı Kanun'un, "Bireysel

başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi" kenar

başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"Mahkeme, …

açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.

"

74. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin

(3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzüğün 59.

maddesinin ilgili fıkraları uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuru konusu

olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını ve

dayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda

bulunarak hukuki iddialarını kanıtlamak başvurucuya düşer (B. No: 2013/276,

9/1/2014, § 19).

75. Başvurucunun, kamu gücünün işlem,

eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile

dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile

ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların aslı ya da örneğini

başvuru dilekçesine eklemesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücünün ihlale

neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih

sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki haklardan

hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve deliller

açıklanmalıdır (B. No: 2013/276, 9/1/2014, § 20).

76. Başvuruya konu ihlal iddiasıyla

ilgili deliller sunarak olaya ilişkin iddialarını ve hangi Anayasa hükmünün

ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunmak suretiyle hukuki iddialarını

kanıtlama yükümlülüğü başvurucuya ait olmasına rağmen, başvurucu tarafından

soyut şekilde, itiraz merciince hakkındaki kararın sadece şekli yönden

incelendiği ileri sürülmekte olup, hangi hakkın nasıl ihlal edildiğine ilişkin

bir açıklama ve kanıtlamada bulunulmadığı ve ayrıca itiraz merciince hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına karar verilebilmesi için kanunda öngörülen objektif ve

sübjektif koşulların tamamının bir bütün halinde mevcut olduğu

değerlendirilerek (§ 17) sonuca ulaşıldığı görülmektedir.

77. Açıklanan nedenlerle, başvurucu

tarafından ileri sürülen ihlal iddialarının başvurucu tarafından kanıtlanamamış

olması nedeniyle, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları

yönünden incelenmeksizin "açıkça

dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna

karar verilmesi gerekir.

KARŞI GÖRÜŞ

Başvurucu,

Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde hakkında yapılan usulüne

uygun olmayan şikayetlerin Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) tarafından işleme

konulduğunu, soyut iddialara dayanarak hakkında soruşturma açılmasına karar

verildiğini, adalet müfettişi tarafından yapılan soruşturmada özel hayatın

gizliliğinin ihlâl edildiğini, hakkında açılan davada ise savunma hakkına

riayet edilmeyerek mahkûmiyetine karar verildiğini, o nedenle Anayasa’nın 20.

ve 36. maddelerinde belirtilen özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkememiz

çoğunluğu tarafından başvurunun HSYK ile ilgili kısmı, Anayasa’nın 159.

maddesinin onuncu fıkrası gereğince HSYK’nın

meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararları dışındaki diğer kararları aleyhine

yargı mercilerine başvurulamayacağının belirtildiği, o nedenle bireysel

başvuruya konu olamayacağı gerekçesiyle konu bakamından yetkisizlik nedeniyle

kabul edilemez bulunmuştur.

Aşağıda

belirtilen gerekçeler nedeniyle Mahkememiz çoğunluğunun kararına katılmak

mümkün olmamıştır.

Anayasa’nın

159. maddesinin 10. fıkrası şu şekildedir: “Kurulun

meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yarı

mercilerine başvurulamaz.” Bilindiği gibi 2010 yılında yapılan

değişiklikten önce, Kurulun tüm kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamayacağı

kabul edilmişti. 2010 değişikliğinde onuncu fıkrada yapılan değişikliğe ilişkin

olarak “Yürürlükteki düzenlemede, Kurul

kararları tamamen yargı denetimine kapalı iken, yapılan değişiklikle meslekten

çıkarma cezalarına ilişkin kararlar yargı denetimine açılmaktadır. Kurulun diğer

kararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir”

şeklinde bir gerekçe getirildiğini görüyoruz.

6216

sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3. fıkrasında “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler

aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi

kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel

başvurunun konusu olamaz”

denilerek, kamu gücünün hangi işlemlerine karşı bireysel başvuruda

bulunulamayacağı düzenlenmiştir. HSYK’nın kararları,

Anayasa m. 159/10’daki hüküm nedeniyle, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3.

fıkrası gereğince Anayasa ile yargı denetimi dışında bırakılan işlemler

kapsamına girer mi?

Kanaatimce,

HSYK’nın kararları, 6216 sayılı Kanun’un 45.

maddesinin 3. fıkrasındaki “Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” kapsamına girmemelidir. HSYK, hâkimlerin ve

savcıların özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı

esaslarına göre yürütülmesi için oluşturulmuş bir Kuruldur (AY m. 159,1).

Hâkimlerin ve savcıların özlük işleri için oluşturulan bu Kurulu, söz konusu

işler için kurulmuş bir çeşit “özel mahkeme”

olarak yahut “mahkeme benzeri bir kurul”

olarak değerlendirmek mümkündür. Anayasa koyucu, 2010 değişikliğinden önce bu

Kurulun kararlarını kesin kabul ederek, verdiği kararlara karşı bir başka yargı

merciine örneğin idari yargıya başvurulmasını uygun görmemiştir. Bunun sebebi,

Kurulun bizzat kendisinin hâkimlik teminatına sahip kişilerden oluşması ve

hâkimlerin bağımsızlığı ve teminatı esaslarına göre görev yapmasıdır (Anayasa

m. 159/1).

Bu

açıdan Kurulun bizzat kendisi bir çeşit yargı organı olarak kabul edildiğinden,

kararlarına karşı tekrar yargı yoluna başvurulmasına gerek görülmemiştir.

HSYK’nın vermiş olduğu meslekten

çıkarma cezalarının kamuoyunda tartışma yaratması üzerine, 2010 Anayasa

değişikliği ile Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararları için yargı

yoluna başvurulması kabul edilmiştir. Bunun için 6087 sayılı Kanun’un 33.

maddesinin 5. fıkrasında Danıştay görevli mahkeme olarak belirtilmiştir.

Meslekten çıkarma cezası dışındaki diğer işlem ve kararlar açısından ise,

Kurulun, hâkimler ve savcıların özlük işleri için özel mahkeme olma niteliği

devam etmektedir. O nedenle, nasıl ki, Yargıtay’ın veya Danıştay’ın temyiz (ve

karar düzeltme) üzerine vermiş oldukları kararlarına karşı, bu kararlar kesin

olduğundan başka gidilecek bir yargısal yol bulunmamasına rağmen, bireysel

başvuruda bulunulabilmektedir, aynı şekilde HSYK’nın

vermiş olduğu kararlara karşı da bireysel başvuruda bulunulması mümkündür.

Anayasa m. 159,10’da Kurulun kararlarının şekli açıdan kesinliğini ifade etmek

üzere kullanılan ifadeye, bunun ötesinde bir anlam yükleyerek, kapsama bireysel

başvuruyu da dâhil etmek uygun değildir.

Anayasa

da HSYK’dan sonra 160. maddede düzenlenen Sayıştay

için de benzer bir durum vardır. Anayasa’nın 160. maddesinin birinci fıkrasının

son iki cümlesinde “Sayıştayın

kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar

düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idarî yargı

yoluna başvurulamaz.” denilmektedir. Görüldüğü gibi, Sayıştay’ın

kesin hüküm niteliği taşıyan kararlarına karşı da başka bir yargı merciine

başvurulması kabul edilmemiştir. Bu durumda, Sayıştay’ın söz konusu nitelikteki

kararlarına karşı da, kesin olduğu belirtildiğinden

bireysel başvuru da bulunulamaması gerekirdi. Oysa AYM, Sayıştay’ın söz konusu

nitelikteki bir kararına karşı bireysel başvuruda bulunulduğunda, söz konusu

karara karşı bireysel başvuru yoluna gidilebileceğini kabul etmiş, başka

nedenlerle kararı kabul edilemez bulmuştur (B. No: 2012/615, 21/11/2013).

Şu halde, Anayasa m. 159/10’daki HSYK’nın

kararlarının kesin olacağına ilişkin hüküm, bu kararlara karşı adli yahut idari

yargıda tekrar bir dava açılmasını önlemeye yönelik bir hüküm olup, bu hükme

dayanarak, HSYK’nın kararlarına karşı bireysel

başvuruda bulunulamaz sonucunu çıkarmak uygun değildir. Zira Kurul’un görevi

kapsamındaki işler için, bizzat kendisinin yargısal bir nitelik taşıdığını

kabul etmek uygun olur. Nitekim bu amaçla Kurul içinde Dairelerin verdikleri

kararlara karşı, kararın tekrar gözden geçirilmesi ve Genel Kurulda itiraz

imkânı tanınmıştır (6087 s.K. m.33). Anayasa m.

159’un gerekçesinde bu duruma, “Kurulun

diğer kararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir” şeklinde

işaret edilmiştir. Buna göre HSYK’nın kendisi

yargısal bir nitelik taşıdığından, HSYK’nın

kararlarını, 6216 sayılı Kanun’un 45/3. maddesi gereğince Anayasanın yargı

denetimi dışında bıraktığı işler kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

AİHM’de

bu nitelikteki Kurumların AİHS m. 6’nın amacı doğrultusunda bir mahkeme olarak

görülmesi gerektiğini kabul etmektedir. AİHM’nin kararına konu olan olayda,

başvurucu Hırvatistan’da yüksek mahkeme eski başkanıdır. 1996 yılında reşit

olmayanlarla cinsel ilişkisi olmakla ve kriminal

faaliyetleri bilinen iki kişinin finansal aktivitelerini korumak için kendi

nüfuzunu kullanmakla suçlanmıştır. Ulusal Yargı Konseyi (NJC) önünde kendisine

karşı disiplin işlemleri başlatılmış ve sonuçta kendisinin halimlik

mesleğinden ihracına karar verilmiş, verilen karar Senato tarafından

onaylanmıştır. Başvurucu AİHM’ne başvurmuştur. AİHM kararında “başvurucunun davasında, Ulusal Yargı Konseyi

böylelikle başvurucunun disipline ilişkin sorumluluğunun belirlenmesinde adli

yetkileri kullanmıştır. Bu bağlamda, Mahkeme Ulusal Yargı Konseyinin

Sözleşmenin 6. maddesinin amacı doğrultusunda kanun uyarınca kurulan bağımsız

bir mahkeme olarak görülmesi gerektiğini ve bu nedenle başvurucu hakkındaki

disiplin soruşturmasının Sözleşmenin 6 § 1 maddesinin amacı doğrultusunda bir

mahkeme önünde gerçekleştirilmiş olduğunu değerlendirmektedir” gerekçelerine

yer vermiştir. (Olujic v. Hırvatistan No: 22330/05, 5.2.2009, § 42).

Görüldüğü gibi, AİHM’de bizdeki HSYK’ya benzeyen

kurumu, mahkeme olarak kabul etmiş ve verdiği karara karşı kendisine

başvurulabileceğini belirtmiştir.

HSYK’nın kararlarına karşı bireysel

başvuru yoluna gidilip gidilemeyeceğini bireysel başvuru yolunun niteliği ve

amacı açısından değerlendirdiğimizde de, HSYK’nın meslekten çıkarma cezası dışındaki kararlarına

karşı bireysel başvuru yolunun açık olması gereklidir. Bireysel başvuruyu

düzenleyen Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasında “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve

özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin

kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine

başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş

olması şarttır”denilmiştir.

Benzer hüküm 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinde de yer almaktadır. Anayasa’da

ve AİHS yahut Türkiye tarafından onaylanan ek protokollerden birinde düzenlenen

bir hak, kamu gücü tarafından ihlâl edildiğinde bireysel başvuruda bulunmak

mümkündür. HSYK’da bu anlamda kamu gücüne dâhil bir

kurumdur. HSYK’nın bir hakim

veya savcı hakkında vermiş olduğu karar onun hak ve özgürlüğünü ihlâl ediyorsa

bireysel başvuruda bulunabilmelidir. HSYK’nın verdiği

karara karşı itiraz gibi kanun yolları varsa, onlar tüketildikten sonra,

Anayasa m. 159/10 gereğince o karar artık kesin olduğundan, söz konusu karara

karşı gidilecek başka bir yol da yoktur. Bu durumda da bireysel başvuruda

bulunulabilmek için gerekli şartlar gerçekleşmiş olmaktadır.

HSYK’nın vermiş olduğu kararın

bireysel başvuruya konu olabilmesi açısından idari yahut yargısal nitelik taşıyor

olmasının önemli olduğu akla gelebilir. Ancak kanaatimce böyle bir ayrıma

gitmeye de gerek yoktur. Hakkı ihlâl eden karar, idari olabileceği gibi

yargısal bir nitelik de taşıyabilir. Bu açıdan, gerek Anayasa’da gerekse 6216

sayılı Kanun’da herhangi bir ayrım öngörülmemiştir. Önemli olan, güncel,

kişisel bir hakkı ihlâl eden işlem veya kararın kamu gücü tarafından yapılması

ve varsa yargısal yolların tüketilmesidir.

Somut

olay açısından değerlendirildiğinde, HSYK tarafından verilen soruşturma yahut

disiplin cezası kararları, kamu gücünü kullanan HSYK tarafından verilmektedir;

bu kararlar başvurucunun bir hakkını ihlâl edebilir; verilen karara karşı

gidilecek başka bir idari yahut yargısal yol da bulunmadığından, bir diğer

yönüyle karar kesin olduğundan, kanun yolları da tüketilmiş durumdadır. O

nedenle HSYK’nın vermiş olduğu kararlara karşı

bireysel başvuruda bulunulması mümkün olmalıdır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, somut bireysel

başvurunun HSYK’nın kararlarına karşı olan kısmının,

“konu bakımından yetkisizlik”

nedeniyle reddedilmeyip, diğer kabul edilebilirlik kriterleri açısından da

incelenmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne

katılmam mümkün olmamıştır.

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Erdal TERCAN

Zühtü ARSLAN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Akif YILDIRIM

Başvurucu

:

İsmet ÖZKORUL

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu dilekçesinde sonuç olarak, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin

29.5.2013 tarihli ve 2013/1 esas, 2013/6 sayılı kararı ile haksız ve hatalı

hüküm kurduğunu ve bu nedenle hak ihlalinin tespiti ile yeniden yargılanmasına

karar verilmesini talep etmektedir. Başvurucunun isteminin, mahkumiyet

hükmünün sonucuna yönelik olarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği

iddiasını kapsadığı anlaşılmaktadır.

Kural olarak Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruda kanunyolu incelemesinde gözetilmesi gereken hususlarda

inceleme yapamaz (Anayasa, m.148/4). Bu kuralın istisnasını ise, takdir

hakkının açıkça keyfi kullanılması veya bir hukuk kuralının açıkça kanuna

aykırı olarak uygulanması şeklindeki haller teşkil etmektedir. Ayrıca, adil

yargılanma hakkının usuli güvencelerini teşkil eden

haklara yönelik ihlaller de kanunyolu denetimi yasağı

kapsamı dışında kalmaktadır. Düşüncemize göre, başvuruya konu uyuşmazlığın

çözümünde suçun hukuki nitelemesi ve dolayısıyla hükmedilen ceza miktarları

bakımından kuralın açıkça kanuna aykırı biçimde uygulanması dolayısıyla,

başvurucunun adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin bu

yönden bir inceleme yapması gerekmektedir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin mahkumiyete ilişkin gerekçeli

kararında sabit görülen eylem şu ifadelerle açıklanmıştır :

"Sanığın Z.Y. adlı kişi hakkında adli

soruşturma başlatmamak suretiyle şüpheli konumuna gelmesi, ifade vermesi ve

hakkında işlem yapılması gereken bu kişiyi bu konuma düşmekten kurtararak,

ayrıca hak etmediği bir statü temin edip kullanmasına imkan sağladığı ve bu

hususlara bağlı olarak menfaat temin etmesine zemin oluşturduğu, A.K.'nin geçerli bir hukuki ilişkiye dayanmayan senet nedeniyle

icra takibi altına alınması sonrasında bu kişinin mağduriyetine yol açtığı,

böylece görevi kötüye kullanma suçu için aranan ve birinin varlığı yeterli olan

üç seçimlik unsurdan ikisinin olayda gerçekleştiği anlaşılmıştır. Sanığın ...

TCK'nın 257/1. maddesinde yer alan icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla

oluştuğu saptanmıştır."

Sanığa isnat edilen ve sabit görülen suç, görevi kötüye kullanma

suçudur. Görevi kötüye kullanma suçu mülga 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde,

görevi ihmal suçu da 230. maddesinde düzenlenmiş ve iki suçu birbirinden ayıran

hususun, suçu oluşturan hareketin icrai veya ihmali

oluşu olduğu, doktrin ve uygulamada müstakar bir biçimde yerleşmişti. 5237

sayılı yeni TCK'nın 257. maddesinde "görevi kötüye kullanma" başlığı

altında yer alan 1. fıkrada, icrai davranışla işlenen

görevi kötüye kullanma suçu, 2. fıkrasında ise ihmali davranışla işlenen görevi

kötüye kullanma suçu düzenlenmiş ve böylece, mülga kanundaki, "görevi

kötüye kullanma" ve "görevi ihmal" şeklindeki ayrım

terkedilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen

suç tipi, görevin gereklerine aykırı hareketle, kişilere haksız menfaat

kazandırma veya kamu zararına yol açma ya da kişilerin mağduriyetine neden

olunması halinde oluşmaktadır. Birinci fıkradaki eylemin icrai

(etkin) hareketle, ikinci fıkradaki eylemin ise ihmali (pasif) hareketle

işlenmesi gerekmektedir (bkz. Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14.B. Ankara

2014, s. 996, 1003; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel

Hükümler, Ankara 2013, s. 765, 767; Tezcan/Erdem/Önok,

Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. B. Ankara 2014, s. 866, 873 ). Çünkü 1. fıkradaki suç tanımında "görevin

gereğine aykırı hareket etmek"ten söz edilmekte

ve etkin bir davranışın gerektiği anlaşılmaktadır. İkinci fıkrada düzenlenen

suç (ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu) ise, "görevinin

gereklerini yerine getirmekte ihmal veya gecikme göstermek" suretiyle,

başka bir anlatımla ihmali (edilgen-pasif) hareketle işlenmektedir. Yargıtay

Ceza Genel Kurulu da iki eylemin farklılığını açıklarken; "Görevi kötüye

kullanma suçu etkin (aktif), görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan (pasif) bir

davranış söz konusudur" demektedir (YCGK 18.10.2005, 96/118).

Bilindiği üzere fiili/eylemli bir hareketle işlenen fiiller icrai; yükümlü olduğu icrai davranışı

hiç veya zamanında yerine getirmeme (hareketsiz kalma) fiili ise ihmali

hareketle işlenmiş olmaktadır. Bu anlamda; görevlinin fiili veya hukuki işlem

tesisi suretiyle görevini usule aykırı biçimde yapması icrai

vasıfta, buna karşılık avukatın süresinde dava dilekçesini yazıp mahkemeye

vermemesi, savcının soruşturma işlemini başlatmaması ya da geciktirmesi gibi

işlemler ise 'ihmali' vasıftadır.

Örneğin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin bir kararında belirtildiği üzere; C.

savcısının, iş yoğunluğu gerekçesiyle açıklanamayacak şekilde 335 adet

soruşturma evrakını 579 güne kadar işlemsiz bırakması biçimindeki pasif eylemi

dolayısıyla TCK'nın 257. maddesinin 2. fıkrasındaki ihmali davranışla görevi

kötüye kullanma suçu oluşmaktadır (Yrg.4.CD. 21.6.2007, 6/36; 4.CD. 12.7.2007,

5142/6688). Esasen görev gereği yükümlü olunan icrai

davranışı yapmama şeklindeki fiilin ihmali harekete dayandığı görüşü gerek

mantık kuralı ve gerekse müstakar yargı kararlarıyla bilinen bir hukuk normu

haline gelmiştir (Örn.; YCGK 11.2.1991, 317/17; YCGK

6.10.1998, 214/296; Y.4.CD. 5.10.1983, 4174/46/29; Y.4.CD. 28.10.1997,

8775/9096; Y.4.CD. 21.1.2013, 2012/3283 - 2013/854;

Y.4.CD. 15.1.2013, 2012/2998-2013/235 vb.; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. B. Ankara 2014,

C.6, s. 7781, 7782, 7871, 7872). Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesi de 257/1.

maddedeki suçun icrai bir hareketle işlenebileceği

fikrini kabul etmiş, fakat somut olayda, 'soruşturma açmama' biçimindeki

hareketin (pasif-ihmali) vasfını yanlış değerlendirmek suretiyle aslında 2.

fıkrada yer alan norm yerine 1. fıkradaki norm ile uygulama yapmıştır.

İki fıkrada yer alan suçları meydana getiren hareketlerin

farkını şöyle izah edebiliriz: Kamu görevlisinin, görevine giren ve yükümlü

olduğu bir davranışı hiç yapmaması veya gecikerek yapması halinde (2. fıkrada

sözü edilen) ihmali davranıştan; buna karşılık, yükümlü olduğu davranışı

görevin gereğine aykırı hareketle yerine getirmesi durumunda ise (1.fıkradaki

gibi) icrai davranıştan söz edilir. Başvuruya konu

ceza uyuşmazlığında Yargıtay dairesi, suçu oluşturan eylemin; şüpheli "ZY

adlı kişi hakkında adli soruşturma açma görevini yerine getirmemek"

(yükümlü olduğu hareketi hiç yapmamak, pasif davranmak) olduğunu kabul etmiş ve

fakat hareketin 'pasif' olan vasfını 'icrai' şeklinde

yanlış tayin etmek suretiyle kanunu yanlış uygulamıştır.

Temyiz denetimindeki bu değerlendirme basit bir vasıflandırma

veya takdir hatası değildir. Yukarıda açıklandığı üzere bilinen ve

öngörülebilir bir hukuk haline gelmiş olan müstakar uygulama dışına çıkılmış ve

kanun açıkça yanlış uygulanmıştır. Bu uygulama sanığın cezasını önemli derecede

etkilemekte ve dolayısıyla hak ihlaline yol açmaktadır. Birinci fıkradaki suç 6

aydan 2 yıla kadar hapis cezasını, ikinci fıkradaki suç ise 3 aydan 1 yıla

kadar hapis cezasını gerektirmektedir. İncelenen olayda cezanın alt sınırı

tercih edilip, takdiri indirim sonucu 5 ay hapis cezasına hükmedilmiş ve hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Cezanın ikinci fıkra

üzerinden uygulanması durumunda ise sonuç cezanın 2 ay 15 gün hapis cezası

olması gerekmekteydi. Bu şekilde, Kanunun yanlış uygulanması dolayısıyla

başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanısıyla tarafımca karşıoy kullanılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkının

ihlal edildiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüş ve kararına

iştirak edememekteyim. Üye Erdal TERCAN Üye Hasan Tahsin GÖKCAN