Kaos Gl Derneği Başvurusu (B. No: 2014/18891)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, bir internet haber sitesinde yayımlanan

haberde kullanılan ifadelerin nefret söylemi içerdiği gerekçesiyle yapılan

şikâyetin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanması nedeniyle şeref

ve itibarın korunması ve etkili başvuru hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal

edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 26/11/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu Kaos Gey ve Lezbiyen Kültürel Araştırma ve

Dayanışma Derneği (Dernek) 1994 yılında Ankara'da kurulmuş ve 2005 yılından bu

yana Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğüne kayıtlı, tüzel kişiliği bulunan

bir dernektir. Dernek; amacını kadın eş cinseller ile erkek eş cinsellerin

özgürlükçü değerleri benimsemelerine, eş cinsel varoluşlarını gerçekleştirme ve

kendilerini yetiştirerek toplumsal barış, huzur ve refahın gelişmesine

bireysel, toplumsal, kültürel hayat ve davranışlarıyla katkıda

bulunabilmelerine destek olmak olarak belirlemektedir.

9. 6/11/2012 tarihinde "habervaktim.com" isimli

internet haber sitesinde "Siyonist uşakları yine teröre sarıldı."

başlıklı, imzasız bir haber yayımlanmıştır. Anılan internet sitesinde yer

almaya devam eden söz konusu haber şu şekildedir:

"Siyonist uşakları yine teröre

sarıldı(06 Kasım 2012 Salı 13:49)

Siyonist uşakları, Biomen isimli

şampuanın Hitler’li reklamına ilişkin yapılan suç duyurusuna Bakırköy Ağır Ceza

Mahkemesi’nce takipsizlik kararı verilmesi karşısında skandal bir tehditte bulundular.

İstanbul’da üretilen Biomen isimli

şampuanın reklamlarında Adolf Hitler’i kullanmasından rahatsız olarak yargıya

giden Yahudiler, mahkemeden bekledikleri kararı alamayınca provokatif yayınlara

başladılar.

Türkiye’deki Yahudilerce kurulan

Hastürktv adlı sitede, yargının bu kararına karşılık Yahudi kökenli firmaların

da PKK elebaşı Abdullah Öcalan’ın görüntülerinin kullanıldığı reklam

filmlerinin çevrilmesi kampanyası başlatıldı.

KAMHİ İLE SAPKINLARIN AVUKATINDAN

SUÇ DUYURUSU

Hitler’li reklamın televizyonlarda

yayınlanmaya başlamasının ardından eski DYP Milletvekili Yahudi işadamı Cefi

Kamhi ile Kaos GL (başvurucu) isimli sapkınların derneğinin de

avukatlığını yürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun, ‘reklamda ırkçılık

suçu işlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular.

Başvuru geçtiğimiz hafta karara

bağlandı. Savcılık, dava dilekçesinde dile getirilen “soykırım” iddialarına

ilişkin olarak reklamda “Yahudiler’e yönelik soykırım”ın övülmesi suçunun

işlenmediğine, benzer şekilde nefret suçu kapsamına alınacak bir durum

olmadığına hükmetti. Kararda, İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi Öğretim

Üyesi Prof. Dr. Nilüfer Sezer’in bilirkişi raporuna da atıfta bulunularak,

sözkonusu raporda, “Dilekçede iddia edilen suçların işlenmediği, reklamdaki görsellikte

rahatsız edici bir durum bulunmadığı” şeklindeki ifadelere yer verildi.

KIŞKIRTICI SİTEDEN YENİ BİR FİTNE

Savcılığın ilgili kararını sayfalarında

yayınlayan hasturktv adlı site, karardan hoşnut olmayan okuyucu yorumlarını bir

kampanya havasında vermeye başladı. Siteye gelen pek çok yorumda, Türkiye’de

böyle bir kararın şaşırtıcı olmayacağının bir kez daha görüldüğü görüşü

savunuldu. Sitede ayrıca Türkiye’ye karşı bir misilleme yapılması gerektiği

vurgulanarak, bu çerçevede PKK elebaşı Abdullah Öcalan’ın görüntüleri

kullanılarak çeşitli ürünler için reklam filmi çevrilmesi istendi. Türkiye’deki

bazı Yahudi isimlerin reklam ajanslarına bu yönde başvuru yapacakları da dile

getirildi.

LİEBERMAN TAKDİĞİ

Daha önce de İsrail Dışişleri Bakanı

Avigdor Lieberman’ın, Türkiye’nin, yaptırımlarına misilleme olarak Türkiye’yi

sert önlemlerle “cezalandırmaya” çalıştığı öne sürülmüştü. Lieberman’ın formüle

ettiği önlemler arasında “PKK liderleriyle toplantılar ve ABD’deki Ermeni

lobisiyle işbirliğinin” bulunduğu kaydedilmişti."

10. Haberin altında yer alan okuyucu yorumlarının tamamı,

haberin esas konusu olan şampuan reklamı ve bu reklama karşı yürütülen dava

süreci ile sonrasında yaşanan olaylarla ilgilidir. Yorumlarda başvurucu Dernek

ve eş cinseller ya da eş cinsellikle ilgili hiçbir ifade bulunmadığı

görülmektedir.

11. Söz konusu haber sitesinde, başvurucunun bireysel

başvuru formunda bahsettiği üzere 2013 yılında çeşitli tarihlerde, doğrudan

başvurucu Derneği hedef alan ve Dernekle birlikte eş cinselliğin de

eleştirildiği birçok haber yayımlanmıştır. Anılan sitede daha sonraki

tarihlerde de aynı tür haberlerin yayımlanmaya devam ettiği görülmektedir.

Dolayısıyla "habervaktim.com" isimli haber sitesinin eş

cinsellik konusunda başvurucu Derneği ve amaçlarını kabul etmeyen ve meşru

görmeyen muhafazakâr bir görüşü benimsediği, okuyucu kitlesinin de aynı çizgide

düşünen bireylerden oluştuğu anlaşılmaktadır.

12. Başvurucu Derneğin avukatlığını yaptığı ifade edilen

Sinem Hun tarafından anılan haberde kendisine hakaret edildiği, ayrıca

haberdeki ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği iddiasıyla suç

duyurusunda bulunulmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 6/2/2013

tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve yapılan itirazın

da reddi üzerine söz konusu karar kesinleşmiştir. Kararda, Yargıtay ve Avrupa

İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları da dikkate alındığında haberin ağır

eleştiri sınırları içinde kaldığı ve suçun unsurlarının oluşmadığı

belirtilmiştir.

13. Sinem Hun, söz konusu kararın kesinleşmesi üzerine

şeref ve itibarının korunması hakkının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Mahkeme 8/5/2014 tarihli ve

2013/5356 başvuru numaralı kararıyla hakkın ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Anılan

kararın gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

"...içeriği ve veriliş biçimi dikkate alındığında “sapkınlar”

ifadesi toplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedef almasına rağmen bu

ifadeyle ilgili olarak hedef alınan dernek tarafından başvuruda bulunulmadığı,

adli makamların bu ifadeye muhatap olarak kabul edilen derneğin avukatlığını

yapan başvurucuya yönelik “sapkınların avukatı” şeklindeki sözlerin ceza

muhakemesi yoluyla cezalandırmayı gerektirecek belli bir tahkir ve aşağılama

eşiğini geçmediği yönündeki değerlendirmesinde bariz takdir hatası veya açık

keyfilik bulunmadığı, başvurucu yönünden nefret suçu veya nefret söylemi

niteliği taşımadığı, demokratik bir toplumda bu ifadeye karşı mutlaka ceza

muhakemesi yoluyla bir yaptırım uygulanmasını gerektiren toplumsal bir ihtiyaç

olmadığı ve adli makamlarca çatışan değerler arasında kurulan dengenin adil

olmadığının söylenemeyeceği anlaşılmaktadır. Adli makamların değerlendirmesinin

başvurucunun şeref ve itibara saygı hakkı ile diğer tarafın ifade ve basın

hürriyeti arasındaki dengeyi başvurucu aleyhine katlanılamaz şekilde bozduğu

söylenemez. "

14. Başvurucu Dernek 18/7/2014 tarihinde, söz konusu

haberde kendileri hakkında kullanılan "sapkınlar" ifadesinin halkı

kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle ilgili

site yöneticisi hakkında şikâyette bulunmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından 1/9/2014 tarihinde, müştekinin şikâyetine konu eylemle ilgili daha

önce soruşturma yapıldığı ve kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği,

verilen kararın kesin olduğu ve şüpheli hakkında aynı fiil nedeniyle tekrar

soruşturma yapılmasının mümkün olmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer

olmadığı kararı verilmiştir. Kararda ayrıca yukarıda yer verilen Ankara

Cumhuriyet Başsavcılığının 6/2/2013 tarihli kararının (bkz. § 12) ve Anayasa

Mahkemesinin 8/5/2014 tarihli kararının (bkz. § 13) gerekçelerinin ilgili

bölümlerine de yer verilmiştir.

15. Söz konusu karara karşı başvurucu Dernek tarafından

itiraz edilmiştir. (Kapatılan) Ankara 8. Sulh Ceza Hâkimliği 8/10/2014

tarihinde kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle itirazı

reddetmiştir. İtirazın reddine dair karar başvurucuya 28/10/2014 tarihinde

tebliğ edilmiştir.

16. Başvurucu 26/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

17. 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3.

maddesi şöyledir:

"Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme,

yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.

Basın

özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun

olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlakının,

milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması,

Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün

otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir."

18. 26/9/2014 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216.

maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından

farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve

düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık

ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis

cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf,

ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan

kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

19. 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi

Kanunu’nun "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar"kenar

başlıklı 172. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu

davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya

kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar

verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya

çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii

gösterilir."

B. Uluslararası

Hukuk

20. Ulusal, ırkçı veya dinsel nefretin savunulması insan

haklarıyla ilgili uluslararası ve bölgesel belgelerde yasaklanmıştır. 1945

tarihli Birleşmiş Milletler Andlaşması’nın (Resmî Gazete, 6092, 24/8/1945) ön

sözünde hoşgörülü davranma taahhüdünden bahsedilmiş, 1. maddenin (3) numaralı

fıkrasında Birleşmiş Milletlerin amacının "Ekonomik, sosyal, fikrî ve

insani mahiyetteki milletlerarası dâvaları çözerek ve ırk, cins, dil veya din

farkı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve ana hürriyetlerine karşı

saygıyı geliştirerek ve teşvik ederek, milletlerarası işbirliğini

gerçekleştirmek" olduğu açıklanmıştır. Aynı amaç 55. maddenin (c)

bendinde ve 76. maddenin (c) bendinde tekrar edilmiştir.

21. 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları

Evrensel Beyannamesi'nin1., 2. ve 7. maddelerinde herkesin ırk, renk, cinsiyet,

dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet,

doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin söz konusu beyanname ile ilan

olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanacağı belirtilmiştir.

22. Bölgesel düzeyde İnter-Amerikan İnsan Hakları İhtisas

Konferansı’nda 22/11/1969 tarihinde kabul edilen Amerikan İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin 13. maddesinin "Düşünce ve ifade özgürlüğü"

kenar başlıklı (5) numaralı fıkrasında şöyle denmiştir:

"Her türlü savaş propagandası ve ırk, renk, din, dil, ya da milli

köken temelinde bir gruba ya da bir insanlar grubuna yönelik hukuksuz şiddete

ya da benzeri herhangi bir eyleme tahrik eden herhangi bir ulusal, ırkçı veya

dinsel düşmanlığın savunulması hukuk tarafından cezalandırılabilecek suçlar

olarak değerlendirilir."

23. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından

yayımlanan "nefret söylemi" konulu, 30/10/1997 tarihli ve 97(20)

sayılı Tavsiye Kararı’nda "nefret söylemi" kavramı şu şekilde

tanımlanmıştır:

"Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’ ifadesi,

ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlere

ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik

merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil

olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden,

teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde

anlaşılacaktır."

24. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından

yayımlanan "Cinsel yönelim veya cinsiyet temelli ayrımcılıkla mücadele

etmek için alınması gereken önlemler" konulu, 31/3/2010 tarihli ve

(2010)5 sayılı Tavsiye Kararı'na ek"Nefret Söylemi" başlıklı

bölümün (6) numaralı paragrafı şu şekildedir:

"Üye devletler; medya ve internette olanlar dahil lezbiyen, gey,

biseksüel ve trans kişilere karşı nefret veya diğer ayrımcılık biçimlerini

tahrik etme, yayma ya da teşvik etme etkisi bulunan tüm ifade biçimleriyle

mücadele etmek için uygun önlemleri almalıdırlar. Bu gibi 'nefret söylemleri'

yasaklanmalı ve kamusal olarak reddedilmelidir. Bu kapsamda alınacak tüm

önlemler Sözleşme'nin 10. maddesi ve Mahkemenin içtihadıyla uyumlu olarak ifade

özgürlüğü temel hakkına saygı çerçevesinde gerçekleştirilmelidir."

25. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin "Cinsel

yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılık" konulu, 29/4/2010

tarihli ve 1728(2010) sayılı kararının (7) numaralı paragrafı şu şekildedir:

"Belirli siyasi ve dini liderler ile diğer sivil toplum

liderlerinin nefret söylemleri ve medya ile internetteki nefret söylemleri de

özellikle kaygı yaratacak bir durum haline gelmiştir. Meclis tüm kamu

otoritelerinin bu kapsamda en önemli görevinin, yalnızca insan hakları

belgelerinde yer verilen hakları uygulamak ve etkili şekilde korumak değil,

aynı zamanda ayrımcılık ve nefrete dayalı hoşgörüsüzlüğü meşrulaştırması ve

beslemesi muhtemel olan söylemden kaçınmak olduğunu vurgulamaktadır. Suça

tahrik eden nefret söylemi ile ifade özgürlüğü arasındaki sınır Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi içtihadı doğrultusunda belirlenecektir."

26. AİHM, "nefret söylemi" ile ilgili

içtihadını iki farklı yaklaşım üzerinden oluşturmuştur. Mahkeme, Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) benimsediği temel değerleri dışlayan veya

öngördüğü demokratik düzeni yıkma amacı taşıyan nefret söylemini, Sözleşme'nin

"Hakları kötüye kullanma yasağı" kenar başlıklı 17. maddesi

kapsamında incelemektedir (Almanya Komünist Partisi/Almanya Federal

Cumhuriyeti (k.k.), B. No: 250/57, 20/7/1957; Nachtmann/Avusturya (k.k.),

B. No: 36773/97, 9/9/1998; Garaudy/Fransa (k.k.), B. No

65831/01,24/6/2003; Norwood/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 23131/03,

16/11/2004). Anılan amaçları taşımamakla birlikte "nefret söylemi"

boyutuna ulaştığını değerlendirdiği ifadeler yönünden ise Sözleşme'nin 10.

maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen ifade özgürlüğünün sınırlanma

koşullarını gözönüne alarak inceleme yapmaktadır. Bu bağlamda AİHM; şiddet,

nefret veya nefret eylemlerini teşvik ve tahrik eden ya da şiddeti yücelten

veya meşrulaştıran ifadeleri "nefret söylemi" kapsamında görmektedir

(Sürek/Türkiye (No.1) [BD], B. No: 26682/95, 8/7/1999, §§ 61, 62;

Gündüz/Türkiye (k.k.), B. No: 59745/00, 13/11/2003; Leroy/Fransa,

B. No: 36109/03, 2/10/2008, § 45; Balsytė-Lideikienė/Litvanya,

B. No: 72596/01, 4/11/2008, §§ 78-80; Le Pen/Fransa (k.k.), B. No:

18788/09, 20/4/2010).

27. AİHM, cinsel yönelim üzerinden nefret söylemi

konusunu incelediği ilk dava olan Vejdeland ve diğerleri/İsveç (B. No:

1813/07, 9/2/2012) kararında, okul öğrencilerinin dolaplarına eş

cinsellikle ilgili görüşlerini içeren bildiriler bırakan başvurucuların

bildirideki ifadeler nedeniyle ulusal ya da etnik bir gruba karşı kışkırtma

suçundan mahkûm edilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini

değerlendirmiştir. Anılan bildiride yer alan ifadeler özetle şu şekildedir:

"Eş cinsellik Propagandası

Son

yıllarda toplum, eş cinsellik ya da diğer cinsel sapkınlıkları reddetmekten

vazgeçerekbu cinsel sapkınlıkları kabullenme ve sahiplenmeeğilimleri göstermeye

başlamıştır. İsveç karşıtı öğretmenlerinizin de çok iyi bildiği gibi eş

cinsellik toplumun temeli üzerinde ahlaken yıkıcı bir etkiye sahiptir ve onlar

bu durumu normal ve olumlu bir olguymuş gibi sunmaya çalışmaktadırlar.

Onlara

HIV ile AIDS'in eş cinsellikle eş zamanlı ortaya çıktığını, eş cinsellerin

dağınık ve karmaşık yaşam biçimlerinin, günümüz vebası niteliğindeki bu

hastalıkların yerleşmesindeki temel sebeplerden biri olduğunu söyleyin.

Onlara

eş cinsel lobilerinin aynı zamanda pedofiliyi de normalleştirmeye çalıştığını

anlatın ve bu cinsel sapkınlığın yasallaştırılmasının mümkün olup olmadığını

sorun." (Vejdeland ve

diğerleri/İsveç, §§ 7-9)

28. AİHM, anılan kararında başvurucuların söz konusu

bildirilerle İsveç okullarında verilen eğitimin objektif olması gerektiği

konusunda bir tartışma başlatma amacı taşıdıklarını ve bildiride yer alan ifadelerin

bireyleri doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik edici olmadığını kabul

etmekle birlikte söz konusu ifadelerin ciddi ve ön yargılı iddialar olduğunu

belirtmiştir (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 54). Bir ifadenin nefret

söylemi olarak nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça yönlendirmenin

zorunlu olmadığını, ifade özgürlüğünün sorumsuz bir şekilde kullanılarak

toplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi, bu kesimlerin aşağılanması ya da

karalanması hâllerinde de devlet otoritelerinin harekete geçmesinin

beklenebileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda cinsel yönelim temelli

ayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelli ayrımcılık kadar önemli olduğunu

vurgulamıştır (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 55).

29. AİHM, anılan davada bildirilerin etkiye açık ve

hassas yaştaki genç öğrencilerin dolaplarına bunları okumayı reddetme şansı

verilmeksizin bırakılmasını ve söz konusu okula devam etmeyen başvurucuların

okula giriş izinlerinin bulunmamasını da gözönüne almış (Vejdeland ve

diğerleri/İsveç, § 56); son olarak başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan

müdahalenin orantılılığına ilişkin değerlendirmesinde, mahkûmiyetlerine karar

verilen suç hakkında iki yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olmasına rağmen üç

başvurucu hakkında verilen hapis cezasının ertelenerek haklarında adli para

cezasına hükmedilmesi, son başvurucunun ise adli denetim sürecine tabi

tutulmasının orantısız olmadığına ve demokratik bir toplumda gerekli

sayılabileceğine, bu nedenle başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal

edilmediğine karar vermiştir (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, §§ 58-60).

30. AİHM, Gündüz/Türkiye kararında başvurucunun

haftalık bir gazetede dinî bir tarikat hakkında yayımlanan makalede yer alan ve

"ılımlı İslam" hakkındaki görüşlerini içeren ifadeleri nedeniyle suç

işlemeye tahrik suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal

edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan kararda başvurucunun ifadelerinin

şiddete çağrı niteliğinde olduğu değerlendirmesi yanında söz konusu ifadelerde

açıkça toplumun geneli tarafından tanınan bir yazarın isminin verildiği ve bu

durumun makalenin yayımlanmasıyla beraber söz konusu yazarı tartışmasız biçimde

ciddi bir fiziksel şiddet tehlikesi altında bıraktığı da gözönüne alınarak

başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna hükmedilmiştir (Gündüz/Türkiye).

31. Yine haftalık bir dergide yayımlanan ve Türkiye'nin

güneydoğusunda devlet tarafından gerçekleştirilen askerî operasyonları

eleştiren iki okuyucu mektubu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilen dergi

sahibinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvuruda da

AİHM tarafından, anılan mektuplarda yer alan ifadelerin şiddeti meşrulaştırdığı

değerlendirmesi yanında açıkça bazı şahısların isminin verilmesinin onlara

karşı nefreti teşvik edici olduğu ve bu şahısları muhtemel bir fiziksel şiddet

tehlikesi altında bıraktığı vurgulanarak başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal

edilmediğine karar verilmiştir (Sürek/Türkiye (No. 1), § 62).

32. AİHM, başvuru konusu ifadenin belirtildiği bağlamı

yani ifadenin ulaştığı yer ve zamanın arka planını da değerlendirmeye

almaktadır (Karataş/Türkiye [BD], B. No: 23168/94, 8/7/1999, § 51; Leroy/Fransa,

§ 38). Soulas ve diğerleri/Fransa (B. No:15948/03, 10/7/2018) kararında,

"Avrupa'nın Sömürgeleşmesi: Göç ve İslam Hakkında Gerçek Söylem"

başlıklı kitabın iki yazarının Avrupa'nın Müslüman göçmen nüfusuyla ilgili bu

konudaki sorunların ancak etnik kökenli bir iç savaş çıkması durumunda

çözülebileceği gibi ifadeler de barındıran anlatımları nedeniyle

cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini incelemiştir.

Mahkeme anılan kararında, Fransa'nın yüksek sayıda Müslüman göçmen nüfusu

topluma entegre etme çabası içinde olduğu ve bu süreçte hâlihazırda kolluk

güçleri ile anılan nüfusun radikal kesimi arasında şiddetli çatışmaların

yaşandığı şeklindeki Fransa'ya özgü sorunları da değerlendirmeye alarak (Soulas

ve diğerleri/Fransa, §§ 36, 37) ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar

vermiştir.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

33. Mahkemenin 23/5/2018 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

34. Başvurucu;

i. İlgili haberde yer alan "sapkınlar"

ifadesiyle cinsel yönelimi farklı olan ve bu nedenle toplumsal ayrımcılığa

uğrayan bir grubun aşağılanarak hedef gösterildiğini, bu nedenle söz konusu

ifadenin nefret söylemi içerdiğini iddia etmiştir.

ii. Başvurucuya göre şikâyete konu ifadelerin ifade

özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

iii. Adı geçen internet sitesinin cinsel yönelimi farklı

olan bu gruba karşı sürekli nefret söylemi içeren yayınlar yaptığını, ülkemizde

söz konusu gruba yönelik ön yargı ve şiddet eylemlerinin yoğunluğu da

düşünüldüğünde bu tür ifadelerin şiddete teşvik açısından yakın bir tehdit

oluşturduğunu ileri sürmüştür.

iv. Etkili bir soruşturma yapılmaksızın -daha önce aynı

eylemle ilgili soruşturma yapıldığı gerekçesiyle- kovuşturmaya yer olmadığı

kararı verilmesi nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkı ile bağlantılı

olarak etkili başvuru hakkı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

v. Söz konusu haber nedeniyle tazminat davası açılmasına

da gerek görülmediğini, nitekim adı geçen yayın organının mevzuatta şirketlere

tanınan olanaklardan yararlanarak sürekli isim değiştirdiğini ve hiçbir ilamlı

icranın infazına olanak vermediğini belirtmiştir. Bununla birlikte söz konusu

olayın basit bir hakaret ve aşağılamadan farklı olduğunu, olası bir manevi

tazminat ödenmesi kararının dahi olayın ağırlığı ve ülke açısından önemine

uygun bir çözüm olamayacağını ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

35. Anayasa Mahkemesi; Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında koruma altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal

edildiği iddiasına yönelik uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun daha

yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu

olduğunu ifade etmiştir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 31; Halkevleri

Derneği ve İlknur Birol, B. No: 2013/577, 30/6/2014, § 29).

36. Öte yandan hoşgörünün ve bütün insanların onuruna

aynı düzeyde saygının demokratik ve çoğulcu bir toplumun temellerini

oluşturduğu gerçeğinden hareketle hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik

eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemek ve hatta

bunları cezalandırmak izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla gerekli

görülebilir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, nefret söylemi iddiası bulunan

başvurular yönünden başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate

alınmak koşuluyla bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece

ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olmasının yeterli görülebileceğini

belirtmiştir (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 8/5/2014, § 32).

37. Anayasa Mahkemesi; ten rengi ve etnik köken,

toplumsal cinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet

veya yaş kategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı

gruplara yönelik, hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden

veya meşrulaştıran her türlü ifade biçiminin nefret söylemi olarak

değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır (Fetullah Gülen [GK], B. No:

2014/12225, 14/7/2015, § 40). Bu doğrultuda nefret söylemi saikinin salt o

kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir (Fetullah Gülen,

§ 41). Başka bir deyişle hoşgörüsüzlüğe dayalı nefret biçimlerini yayan, kışkırtan,

teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler içermeyen ve başvurucuya yalnızca

belirli bir grubun üyesi olması nedeniyle söylenmeyen sözler, nefret söylemi

olarak nitelendirilemez (Fetullah Gülen, § 45).

38. Yukarıda yer verilen ilkeler bağlamında, cinsel

yönelimleri nedeniyle toplumsal ayrımcılığa uğrayan bireylerin haklarını

korumak amacıyla faaliyet gösteren başvurucu Derneğin cinsel yönelim temelli

nefret söylemine maruz kaldığı ve bu duruma ilişkin şikâyetinin etkili biçimde

soruşturulmadığına dair iddiasının haberde yer alan ifadelerin nefret söylemi

boyutuna ulaşıp ulaşmadığının belirlenmesi açısından esas incelemesini

gerektirdiği değerlendirilmiştir. Bu kapsamda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı

ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de

bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar

verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. İlkeler

39. Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde öngörülmüş olan

ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli ve demokrasinin

işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,

4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların

iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan

birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574,

30/6/2014, § 63).

40. İnternet haberciliğinin -basının temel işlevini

yerine getirdiği sürece- basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekir (Medya

Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015,

§§ 36-42).

41. Bununla birlikte Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri

tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemiştir. 26. maddenin ikinci

fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün

kullanımına basın için de geçerli olan bazı "görev ve sorumluluklar"

getirmektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567,

25/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35).

42. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre

ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden biri de başkalarının şöhret

veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve

manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin

birinci fıkrasının korumasından faydalanır (İlhan Cihaner (2), § 44).

Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü

kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No:

2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123,

2/10/2013, § 33; Bekir Coşkun, § 45).

43. Anayasa Mahkemesi, benzer başvurularda basın

özgürlüğü ile başkalarının şöhret veya haklarının korunması arasında adil bir

denge gözetilip gözetilmediğini değerlendirir (Nilgün Halloran, § 27; İlhan

Cihaner (2), § 39). Bu, soyut bir değerlendirme olmayıp Anayasa Mahkemesi;

kullanılan ifadelerin türünün kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin,

ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyu

ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların

ağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakar (Nilgün

Halloran, § 44; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015,

§ 56). Bunun için söylenen sözlerin yazının tamamı ve söylendiği bağlamdan

kopartılmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir (Nilgün

Halloran, § 52).

44. Başvuru konusu ifadelerin sahibi kişinin önceki

davranışı, yayımın içeriği, şekli ve sonuçları ile haber veya makalenin

yayımlanma şartlarının söz konusu haberin yayımlandığı dönemde ülkede meydana

gelen olaylar ışığında değerlendirilmesi gerekliliği de dikkate alınması

gereken unsurlardır (İlhan Cihaner (2),§§ 67-73).

45. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş bir

tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek düşünce

açıklamalarının tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece "nefret"

ifadeleri veya duygusu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor

görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek

ifadelerde de saklı olabilmektedir(Fetullah Gülen, § 38).

46. Bununla birlikte nefret söylemi içeren ifadelerin

ceza yargılamasına konu edilmesinin gerekliliği, esasen bu tür ifadelerin

toplumda hâlihazırda dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti

körükleyerek bunlara yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi

tehlikesinin engellenmesi amacından ileri gelmektedir. Dolayısıyla başvuru

konusu olaydaki gibi ifadenin cezalandırılmasının devletten bir pozitif

yükümlülük olarak beklendiği durumlarda ifadenin nefret söylemi içerdiğinin

söylenebilmesi, yukarıda yer verilen ilkelerin (bkz. §§ 43,44) uygulanması

sonucu başvuru konusu ifadenin, yöneldiği gruba karşı şiddete teşvik etme

tehlikesi taşıdığının makul biçimde ortaya konulabilmesi hâlinde mümkündür.

47. Bu kapsamda başvuru konusu haberin başvurucu

açısından nefret söylemi içerip içermediği ve başvurucunun şeref ve itibarın

korunmasını isteme hakkının ihlal edilip edilmediği, yukarıda yer verilen

ilkeler çerçevesinde değerlendirilmelidir.

b. İlkelerin

Olaya Uygulanması

48. Dernek, başvuru konusu haberde geçen "Kaos GL

isimli sapkınların derneği" ifadesinin kendileri ve haklarını savundukları

eş cinsel bireyler açısından nefret söylemi içerdiğini ifade etmektedir.

"Sapkın" kelimesinin Türk Dil Kurumu Güncel Sözlüğü'nde anlamı

"doğru yoldan ayrılmış olan" şeklindedir. Toplumda yaptığı çağrışım

ve haberin tamamından bağımsız olarak ele alındığında söz konusu ifadenin nefret

ya da şiddete yönlendirici bir niteliği bulunmadığı, lafzi olarak kendi

görüşüne göre meşru olmayan bir durumun betimlendiği görülmektedir. Bununla

birlikte söz konusu ifadenin toplumda olumlu bir çağrışım yaptığından

bahsedilemeyeceği gibi nefret söylemi içerip içermediğinin değerlendirilmesi

açısından haberin tamamından bağımsız olarak ele alınması da mümkün değildir

(bkz. § 45).

49. Başvuru konusu haber, bir şampuan reklamında Adolf

Hitler görseli kullanılmasının ırkçılık oluşturduğundan bahisle suç duyurusunda

bulunulması üzerine Savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığı kararı

verilmesini konu almaktadır. Haberde, Savcılık tarafından verilen kararın

"Yahudilerce kurulan" şeklinde nitelendirilmiş başka bir internet

haber sitesinde eleştirildiği ve Türkiye'ye karşı misilleme yapılması görüşünün

savunulduğu belirtilmekte, haber sitesinin yer verdiği bu görüşler başvuru

konusu haberin yayımlandığı site tarafından eleştirilmektedir.

50. Dolayısıyla başvuru konusu haber, ne başvurucu

Derneğe -Derneğin faaliyet alanı ya da Derneği ilgilendiren bir olaya- ne de

başvurucu Derneğin amacını hakları için mücadele etmek olarak tanımladığı eş

cinsel bireylere ya da genel olarak eş cinselliğe ilişkindir. Bu bağlamda

anılan konularla ilgili kamusal bir tartışma başlatma ya da var olan bir

tartışmaya görüş bildirme amacının varlığından da bahsedilemez. Bu durum, söz

konusu ifadenin basın özgürlüğü yönünden yararlanacağı korumayı daraltan bir

unsurdur.

51. Bununla birlikte başvuru konusu haber, şikâyet edilen

ifade yanında açıkça başvurucu derneğin ismi de verilerek internette

yayımlanmış ve yayımlanmaya devam etmektedir. Günümüz koşullarında internet

mecrasına ulaşım diğer birçok basın-yayın organına nazaran kolay ve yaygındır.

Bunun yanında başvuru konusu haber sitesinin ve okuyucu kitlesinin eş

cinselliği meşru görmeyen ve eleştiren bir kanaate sahip oldukları

anlaşılmaktadır. Söz konusu sitede başvurucu Dernek ve eş cinselliğin

eleştirildiği birçok haber yayımlanmaya da devam etmektedir. Dolayısıyla

başvuru konusu haberin Derneğin açıkça ismi de verilerek başvuru konusu

internet haber sitesinde yayımlanması, haberde kullanılan ifadenin şiddete

yöneltme tehlikesini ağırlaştırabilecek unsurlardır.

52. Öte yandan başvuru konusu haberin Dernek ya da eş

cinselliğe ilişkin bir tartışma içermemesinin basın özgürlüğü korumasını

daralttığı kabul edilmekle birlikte bu durum, haberin odak noktasının başka bir

tartışmaya çevrildiği ve haberde kullanılan ifadeyle başvurucu Derneğin hedef

gösterilmesi riskinin azaldığı gerçeğini değiştirmemektedir. Nitekim haber

altında yer alan okuyucu yorumlarının tamamının başvuru konusu haberdeki esas

tartışmaya ilişkin olması da bu çıkarımı destekler niteliktedir. Üstelik

başvuru konusu haberde başvurucu Derneğin tam isminin verilmemesi, Dernekten

haberi olmayan okuyucuların, Derneğin faaliyet alanına ve "sapkın"

kelimesinin yöneldiği kesime ilişkin bir fikirleri olmasını oldukça

zorlaştırmaktadır. Son olarak başvuru konusu haberin yayımlandığı tarihten bu

zamana kadar söz konusu internet haber sitesinin başvurucu Dernek ve eş

cinselliğe ilişkin tutumunun daha hassas yorumlanmasını gerektirecek istisnai

bir olay yaşandığı da ortaya konulamamaktadır.

53. Çoğulcu demokrasilere karşı ciddi bir tehlike arz

eden, nefret söyleminin de dâhil olduğu nefret suçları; tüm dünyada artış

gösteren ve devletlerin etkili önlemler alma konusunda pozitif yükümlülüğünün

bulunduğu bir alandır. Bu bağlamda cinsel yönelim temelli nefret söyleminin

şiddete yöneltme tehlikesinin ciddiyeti de gözönüne alındığında devletin ceza

yargılaması yoluyla etkili biçimde bu tür suçlarla savaşmasının demokrasi ve

hukuk devletinin işleyişi yönünden basın özgürlüğü kadar önemli olduğu

vurgulanmalıdır. Bu anlamda basının da toplum üzerindeki yönlendirici etkisinin

bilincinde olarak bu konuda sorumlu davranması beklenmelidir.

54. Başvuru konusu haberin ise yukarıda yer verilen

gerekçelerle (bkz. § 52) sorumlu kişiler hakkında ceza yargılaması

yürütülmesini gerekli kılacak derecede nefret ve şiddete yöneltme tehlikesi

içerdiğinden bahsedilemeyeceği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda başvuru konusu

haberde şikâyet edilen ifadenin "nefret söylemi" boyutuna

ulaşmadığına karar verilmiştir.

55. Başvurucunun şeref ve itibarın korunması hakkının

ihlal edilmediğine karar verildiğinden etkili başvuru hakkı ve eşitlik ilkesinin

ihlal edildiğine dair iddialarının ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

56. Öte yandan başvurucunun esas şikâyetinin başvuru

konusu haberin nefret söylemi içermesine rağmen sorumluların cezalandırılmaması

olduğu anlaşılmakta ise de başvurucu sorumlulara karşı tazminat davası

açılmasının mevzuatta tanınan kolaylıklardan yararlanılarak ilamlı icra

infazının imkânsız hâle getirildiğinden bahisle etkili bir başvuru yolu

olmaktan çıkarıldığını da belirtmiştir. Bununla birlikte bu iddiasını destekleyecek

hiçbir bilgi ya da belge sunmadığı ve esas talebinin sorumluların

cezalandırılması olduğu da dikkate alındığında söz konusu iddianın da

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

57. Açıklanan gerekçelerle sorumlular hakkında ceza

yargılaması yürütülmemiş olmasının, başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinde

öngörülen şeref ve itibarın korunması hakkını ihlal etmediğine karar verilmesi

gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle

katılmıştır.

A. Şeref ve itibarın korunmasını isteme hakkının ihlal

edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref

ve itibarın korunmasını isteme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde

BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 23/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

ÖZEL HAYAT HAKKI VE KAPSAMI KONUSUNDA

FARKLI GEREKÇE

1. Başvurucu, internet haber sitesinde yayımlanan haberde

dernek hakkında kullanılan ‘sapkınlar’ ifadesiyle, cinsel yönelimi farklı olan

bir grubun aşağılanarak hedef gösterildiği ve ifadelerin nefret söylemi

oluşturduğu iddiasıyla ceza takibi yapılması amacıyla yaptığı şikayetin

kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla sonuçlanması nedeniyle şeref ve itibarın

korunması hakkı, etkili başvuru hakkı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği

iddialarıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.

2. Mahkememiz Birinci Bölümü kararında şeref ve itibar

üzerindeki hakka ilişkin başvuru Mahkemenin konu bakımından yetkisi açısından

AİHS’nin 8. maddesi kapsamında görülmüş fakat Anayasanın 20/1. maddesi yerine

17/1. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı

kapsamında ele alınmış, incelemenin kapsamı içinde değerlendirilmesi nedeniyle

etkili başvuru hakkı ile eşitlik ilkesi ayrıca incelenmemiştir. Kararda, şeref

ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiği iddialarına yönelik uyuşmazlıklar

bakımından ceza kovuşturmasına nazaran hukuki tazmin yolunun daha yüksek bir

başarı şansı sunan, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu

belirtilmiş, ancak demokratik ve çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturan

hoşgörü ortamını ortadan kaldırmaya yönelik olarak nefreti yayan, teşvik eden,

yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemek ve hatta amaçla

orantılı olmak kaydıyla bunları cezalandırmanın gerekli olabileceğine işaret

edilmiş, bu gerekçeyle başvuru yollarının tüketilmediği kararı verilmeyerek kabul

edilebilirliği sonucuna ulaşılmış ve başvuru esastan incelenmiştir.

3. Başvuru hakkında Mahkememizce sonuç olarak, başvuran

derneğin avukatından söz edilirken iddiaya konu ibare kullanılmakla birlikte,

haberde dernek mensuplarının cinsel eğilimlerinin konu edilmediği ve

tartışmanın tümüyle bir televizyon reklamının eleştirisi üzerinden yapıldığı

belirtilerek, yazının bütünlüğü içinde anılan ‘sapkınlar’ ibaresinin ceza

kovuşturmasını gerektirir biçimde şiddet ve nefret söylemi boyutuna ulaşmadığı

kanısıyla Anayasanın 17/1. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibar

hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Kararda ulaşılan sonuca iştirak

etmekle birlikte, şeref ve itibar hakkının dayanağı olarak Anayasanın 17/1.

maddesinin gösterilmesine aşağıdaki nedenlerle katılmamaktayım.

4. AİHS’nin 8. maddesinde özel hayata saygı hakkı

düzenlenmiştir. Kişinin iyi bir itibara sahip olma hakkı, nam, şeref,

şöhret, isim, resim vb. manevi varlıkları ile ‘fiziksel ve zihinsel/ruhsal

bütünlüğü’ üzerindeki hakları Sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata

saygı hakkı içerisinde değerlendirilmektedir (özellikle itibar, şeref, şöhret

hakkı yönünden bkz.AİHM Chauvy/Fransa, par. 70; Abeberry/Fransa; Leempoel ve

S.A. Ed. Cine Revue/Belçika, par. 67; Minelli/İsviçre, No: 14991/02; A./Norveç,

No: 28070/06, par. 64; Osman Doğru-Atilla Nalbant, AİHS Açıklama ve Önemli

Kararlar, Ankara 2013, s. 41). İfade özgürlüğü yönünden yapılan başvurularda da

muhatabın Sözleşmenin 8. maddesi kapsamındaki şöhreti ve onurunun korunması

meşru müdahale nedeni olarak kabul edilmekte ve hakların dengelenmesi açısından

değerlendirilmektedir (Shabanov ve Tren/Rusya, 2006, par. 46; Hachette

Filipachi Associes/Fransa, 2007, par. 43; DJ. Harris/M.O’Boyle/E.P. Bates/C.M.

Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, 2013, s. 493). Bu arada

AİHM'in şöhrete ve mesleki itibara ilişkin hakları (Comingersoll S.A./Portekiz,

No: 35382/97, 6.4.2000) ile konuta saygı hakkı (Societe Colas Est and

Others/France, No: 37971/97) bağlamında özel hukuk tüzel kişilerinin de 8.

maddeden yararlanabileceklerine ilişkin yaklaşımına işaret etmek gerekir ( bkz.

Gülay Arslan Öncü, AİHS'de Özel Yaşamın Korunması Hakkı, İstanbul 2011, s. 32,

174). Diğer taraftan maddi ve manevi varlığı boyutuyla 8. maddenin bireye

kişiliğini oluşturması, geliştirmesi ve gerçekleştirmesi (kişisel özerkliği)

için bir alan sağladığı, başka deyişle belirtilen hakların da özel yaşama saygı

hakkının kapsamı içerisinde bulunduğu kabul edilmektedir (ilgili karar atıfları

için bkz. Öncü, age. s. 206).

5. 1961 Anayasasında “II. Özel hayatın korunması” üst

başlığı altındaki 15., 16. ve 17. maddelerde sırasıyla; a) özel hayatın

gizliliği, b) konut dokunulmazlığı, c) haberleşme hürriyeti, düzenlenmiş ve

böylece belirtilen üç hakkın özel hayatın korunmasına hizmet ettiği kabul

edilmiştir. Anayasanın 15. maddesindeki “özel hayatın gizliliğine ilişkin”

hüküm ile Türkiye özel yaşamın gizliliğini temel kişi hakkı olarak güvenceye

bağlayan ilk ülkelerden biri olmuştur (Oya Araslı, Özel Yaşamın Gizliliği Hakkı

ve T.C. Anayasasında Düzenlenişi, Doçentlik Tezi, Ankara 1979, s. 106). Daha

önce 1924 Anayasasının 71. ve 76. maddelerinde özel yaşamla da ilgili konuta ve

haberleşmeye dair haklar bulunmakta ise de özel yaşam hakkına ayrıca yer

verilmemiştir. Ancak 1961 Anayasasının 15. maddesindeki bu ilk düzenlemede özel

hayatın korunması yalnızca gizlilik boyutu üzerinden ele alınmıştır. Buna

karşılık 1982 Anayasasında, özel hayatla da ilişkili olan diğer haklara sonraki

maddelerde (m.21,22) ayrıca yer verilmişken, 20/1. maddede özel hayata saygı ve

özel hayatın gizliliğinin korunması hakları düzenlenmiştir. Türkiye’nin 1950

yılında imzaladığı AİHS’nin 8. maddesinde ise gizlilik boyutundan söz

edilmeksizin, özel hayata saygı hakkı güvence altına alınmış, fakat AİHM

içtihatlarında bu hak gizlilik boyutuyla birlikte değerlendirilmiştir. 1982

Anayasasının 20. maddesi düzenlenirken, gizlilikle ilgili önceki Anayasa hükmü

ile Sözleşmenin 8. maddesinde yer alan ‘özel hayata saygı’ hakkının

birleştirildiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan 1961 Anayasasının 14/1.

maddesinde (1982 Anayasası 17/1. maddesine benzer biçimde); “Herkes, yaşama,

maddî ve mânevî varlığını geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir.”

denilmekteydi. Araslı, 15. maddede yer alan özel hayatın gizliliği hakkının,

14. maddedeki ‘kişi dokunulmazlığı’ hakkının bir uzantısı ve özel yaşam

alanındaki görüntüsü” olduğuna işaret ederken, aslında iki hüküm arasında

özel-genel hüküm ilişkisi kurmaktadır. Yazar ayrıca 15. madde gerekçesinden

hareketle anayasa koyucunun özel hayata ilişkin dokunulmazlığı; kişinin beden

tamlığını, kişi özgürlüğünü ve özel yaşam alanını kapsayan bir dokunulmazlık

olarak düzenlediğini belirtmektedir (Araslı, agt. s. 116-117).

6. 1982 Anayasasının 21. maddesinin birinci fıkrasında

‘saygı’ ve ‘gizlilik’ bağlamında ele alınan her iki hakkın temelini, özel

hayata saygı hakkı oluşturmaktadır. Ayrıca düzenlenmese dahi özel hayatın

gizliliğine ilişkin hak, özel hayata saygı hakkının içerisindedir. Birinci

fıkranın ilk cümlesinde saygı gösterilmesi istenilen ‘özel hayat’ kavramının

bir içeriği ve kapsamı bulunmaktadır. Kapsamı içindeki tüm unsurlar bakımından

özel hayata saygı ve gizliliğinin korunmasından söz edilir. Kişinin bedeni,

ismi, resmi, ailesi, sosyal çevresi, alışkanlıkları, yaşam tarzı, birey olarak

biyolojik ve kültürel farklılıkları, ırki veya sosyal aidiyeti, vb. unsurların

tümüyle özel hayat kavramı içinde yer aldığı değerlendirilmelidir. Kişi

özerkliği kavramıyla ifade edilen, kendisiyle (vücut bütünlüğü, sağlığı, maddi ve

manevi yaşamı hakkında) ilgili karar alabilme, hayatını yönetme, kaderini tayin

etme hakkı da özel hayat hakkı içerisindedir. Nitekim 1961 Anayasasındaki

düzenleniş biçimi gereği hakkın gizlilik boyutunu tezinde inceleyen Araslı,

“kişinin başkalarınca güdümlenmeden ve onlara bağımlı olmadan yaşamını

düzenleyebilmesi” olarak tanımladığı kişisel özerkliğin kişinin maddi ve manevi

gelişiminin temeli olduğuna işaret etmekte ve bu hakkın gizlilik boyutuyla

kişisel özerkliğin gerçekleşmesini temin ettiğini ifade etmektedir. Hatta yazar

bu bağlamda kişiliğini gerçekleştirme hakkının üç boyutuna değinmektedir. Bu

hak gereği yaşam koşullarının; 1- Kişinin gerçek kişiliğini ve duygularını

toplum baskısı olmadan yaşayabilmesine (duygusal boşalım), 2- toplum ve diğer

kişilerin baskısından uzak biçimde kendi yaşam deneyimlerinden hareketle

oluşturacağı kişilik örneğine göre kendisini geliştirebilmesine (kendi

kendisini değerlendirme) imkan tanıması gerekir. Üçüncü boyut iseözel yaşamın

gizliliğinin korunmasıyla ilgilidir (Araslı, agt. s. 21-24). Belirtilen bütün

bu hususlar, maddi ve manevi bütünlüğü içerisinde kişinin varlığını koruma ve

geliştirme hakkıyla ilgili ve ondan ayrılmaz niteliktedir.

7. Görüleceği üzere kişinin diğer insanlar ve toplumla

ilişkisinin ve dolayısıyla özel yaşamının bir parçası olan şeref ve itibarı

üzerindeki hakkı da özel hayat kapsamındadır. Diğer taraftan kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla olan bağlantısı, şeref ve itibar

hakkının özel yaşama saygı hakkı kapsamında görülmesine bir engel

oluşturmamaktadır. Bu anlamda kişinin birey olarak maddi ve manevi varlığı ve

bütünlüğü üzerindeki tüm hakları ile doğa ve diğer insanlarla ilişkilerinin

tamamının özel hayat kapsamına girdiğinde şüphe bulunmamaktadır. Esasında sayılan

bütün bu hususların özel hayat kapsamında olduğu, Mahkememizin de atıf yaptığı

AİHM kararlarında da kabul edilmektedir. Dolayısıyla kişinin itibar, nam,

şöhret ve şerefi üzerindeki haklarının da anılan 20/1. madde içerisinde ve özel

hayat kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

8. Çoğunluğun gerekçesinin dayanağı olan Anayasanın 17/1.

maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkına sahiptir” denilmektedir. Madde gerekçesinde bu fıkra hakkında; “Kişinin

sahip olduğu hak ve hürriyetler bu maddeden itibaren önem dereceleri göz önünde

tutularak belirlenmiştir. Bu madde ile yaşama, maddi ve manevi varlığın

bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkı korunmaktadır.” izahatı yapılmıştır.

Gerekçedeki açıklamadan, bu fıkra ile birbirini tamamlayan iki ayrı hakkın

düzenlendiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan aynı maddenin 2. fıkrasında vücut

bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkı, 3. fıkrasında ise işkence ve kötü muamele

yasakları yer almaktadır.

9. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkı öyle anaç bir haktır ki, Anayasada özel olarak sayılan bütün temel

hakların ondan doğduğu, onun türevi olduğu söylenebilir. Anayasada düzenlenen

temel hakları hatırlayalım; zorla çalıştırma yasağı (m.18), kişi hürriyeti ve güvenliği

(m.19), konut dokunulmazlığı (m.21), haberleşme hürriyeti (m.22), yerleşme ve

seyahat hürriyeti (m.23), din ve vicdan hürriyeti (m.24), düşünce ve kanaat

hürriyeti (m.25), düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (m.26), bilim ve sanat

hürriyeti (m.27), basın hürriyeti (m.28), dernek kurma hürriyeti (m.33),

toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (m.34), mülkiyet hakkı (m.35), hak

arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı (m.36), ailenin korunması ve çocuk

hakları (m.41), eğitim ve öğrenim hakkı (m.42), çalışma ve dinlenme hakları

(m.49, 50), sendika kurma hakkı (m.51), ücrette adalet hakkı (m.55), sağlık ve

çevre hakkı (m.56), seçme, seçilme ve siyasi faaliyet hakkı (m.67), dilekçe ve

bilgi edinme hakkı (m.74). Düşüncemize göre kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkı, yukarıda sayılan hakların her birinin kaynağı

olduğu gibi bu haklarda mündemiçtir.

10. Bu durumda Anayasanın 17/1. maddesinde düzenlenen

hakkın anayasal niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Doktrinde Gören, 17/1.

maddedeki hakkın hiyerarşik olarak temel teşkil ettiğini ve bu hakkın kişiye ‘genel

nitelikte bir eylem özgürlüğü’ tanıyan sübjektif bir kamu hakkı niteliğinde

olduğunu ifade etmiştir. Yazar ayrıca bütün temel hakların bu hakkın sonuçları

olduğunu belirtmektedir (Zafer Gören, Anayasa Hukuku, Ankara 2006, s. 412,

413). Diğer bazı yazarlarca da benimsenen bu nitelemenin Anayasanın sistemi

açısından oldukça yerinde olduğu düşünülmelidir. Sağlam ise, Federal Alman

Anayasasının 2/1. maddesinde düzenlenen kişiliğini geliştirme hakkının

düzenlenmesinin amacının, insan yaşamının anayasada öngörülen diğer temel

haklar dışında kalan bölümünü de kapsayarak, eksiksiz bir temel hak güvencesini

temin etmek olduğuna dikkat çekmektedir. Sağlam’ın işaret ettiği üzere kişiliği

geliştirme hakkı ile diğer temel haklar arasında özel-genel hüküm ilişkisi

bulunduğundan, bir insan eylemi anayasadaki temel haklardan birinin geçerlik

alanına girmekteyse yalnızca özel nitelikli olan temel hak uygulanır.

Dolayısıyla kişiliği geliştirme hakkı, diğer temel haklarla düzenlenmemiş olan

tüm hakları kapsayan ‘genel bir fiil özgürlüğü’ niteliğindedir (Fazıl Sağlam,

Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBFY Ankara 1982, s. 42). Araslı’nın,

yukarıda ifade edilen 1961 Anayasasının 14. ve 15. maddeleri arasındaki

ilişkiye dair görüşü de bu yöndedir.

11. Doktrinde diğer bazı yazarlar da Anayasadaki ‘maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme’ hakkının genel fiil özgürlüğü

niteliğinde olduğu ve Anayasada sayılan temel haklar ile arasında özel-genel

hüküm ilişkisi bulunduğu görüşünü paylaşmaktadırlar (bkz. Ali Tarık Gümüş,

“Türk Anayasasında Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme

Hakkı”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, Yıl 2005,

s. 149; Oğuz Şimşek, Anayasa Hukukunda İnsan Onuru Kavramı ve Korunması,

Basılmamış Doktora Tezi, İzmir 1999, s. 55) Bu yazarlardan Gümüş, madde

gerekçesinde 17. maddeden itibaren hak ve hürriyetlerin önem derecesine göre

sıralandığına ilişkin açıklama ile kastedilen hususun, varlığını koruma ve

geliştirme hakkının temel haklardan biri ve en önemlisi olduğu değil, bu hakkın

diğer haklara kaynaklık ettiğini izah anlamına geldiğini ifade etmektedir (agm.

s. 153).

12. Buna karşın heyetimiz çoğunluğunun, özel hayat

alanına ilişkin olan konunun 17/1. madde kapsamında incelenmesi gerektiğine

ilişkin yaklaşımı, Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı

hakkının kapsamını daraltmaktadır. Ayrıca bu yaklaşım, temel kişilik haklarının

tümünün kendinden kaynaklandığı söylenebilecek olan, kişinin “varlığını koruma

ve geliştirme hakkını” içeren 17/1. maddedeki genel nitelikli kişilik hakkını

özel hayatın spesifik bir alanına hapsetmektedir.

13. Diğer taraftan, konut dokunulmazlığına, haberleşmeye,

yerleşme ve seyahat özgürlüğüne, düşünceyi açıklama ve yayma veya bilim ve

sanat özgürlüğüne karşı yapılacak müdahaleler de özünde kişiliğini koruma ve

geliştirme hakkının ihlali mahiyetinde olmakla birlikte, Anayasa’da özel olarak

düzenlenmesi dolayısıyla 21. ila 27. maddeler kapsamında incelenmesi

gerekmektedir. Bölüm çoğunluğunun dayandığı görüşün bu konulara yansıtılması

durumunda, belirtilen hakların da 17/1. madde üzerinden incelenmesi gerekecek,

böylece Anayasada özel olarak düzenlenen ilgili temel hakların alanı

daraltılırken, genel kapsamlı olan kişiliği koruma-geliştirme hakkı, amacı

dışında ve anayasal sistematiğe aykırı biçimde kullanılmış ve genişletilmiş

olacaktır.

14. Sonuç olarak, Anayasanın 20. maddesinde özel olarak

düzenlenen özel hayata saygı hakkı, maddi ve manevi varlığa (ve bu arada şeref

ve itibara) yönelik müdahaleleri de kapsamaktadır. Anayasanın 17/1.

maddesindeki “maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı” özel hayat

hakkını değil, tüm temel hakların özünü ve ideal formunu düzenlemektedir.

Anayasanın, kişinin maddi-manevi varlığına farklı bağlamlarda yer veren 5.,

12., 15/2 ve 17/1,2. maddeleri, ilgili özel/temel hak bağlamında yalnızca

destek norm olarak değerlendirilmelidir. Ne var ki başvuru konusu olay ölçü

norm olan 20. madde üzerinden incelenmesi gerekirken, Anayasanın genel

nitelikli 17/1. maddesi çerçevesinde değerlendirilmiştir.

15. Belirtilen nedenlerle, “şeref ve itibarın korunmasını

isteme hakkının ihlal edilmediğine” şeklindeki karar sonucuna, konunun

Anayasanın 20/1. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında

incelenmesi gerektiği yolundaki farklı gerekçeyle katılmış bulunmaktayım.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Serruh KALELİ Hicabi DURSUN Hasan Tahsin GÖKCAN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör Yrd. : Ceren Sedef EREN Başvurucu : KAOS GL Derneği Vekilleri : Av. Oya AYDIN GÖKTAŞ Av. Hayriye KARA Üye Hasan Tahsin GÖKCAN