M.a. Başvurusu (B. No: 2014/12073)

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

M.A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/12073)

Karar Tarihi: 26/12/2017

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gerçeğe aykırı olarak düzenlenen mobil telefon hattı

abonelik sözleşmelerinden dolayı kesin olarak hükmedilen adli para cezası

nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal

edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/7/2014 tarihinde

yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca başvurunun kabul

edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 29/11/2013

tarihli iddianamesiyle şüphelilerden başvurucunun A. Şirketi yetkilisi, diğer

şüphelilerin de B. İletişim ve E. İletişim isimli şirketlerin yetkilisi

oldukları, müştekinin izni ve bilgisi olmaksızın kimlik bilgileri kullanılmak

suretiyle müşteki adına altı adet GSM (mobil cep telefonu) hattı çıkardıkları

iddiasıyla haklarında özel belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmıştır.

7. Suça konu abonelik sözleşmelerinin incelemesinde müşteki

adına 25/8/2011 tarihli üç adet (faturalı) hattın alt

bayi B. İletişim, 31/12/2011 tarihli üç adet (ön ödemeli) hattın ise alt bayi

E. İletişim olduğu ve tüm bu sözleşmelerde üst bayinin ise başvurucunun

yetkilisi bulunduğu A. Şirketi olduğu anlaşılmaktadır.

8. Yargılamayı yürüten Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin

(Mahkeme) 12/6/2014 tarihli kararıyla başvurucunun da

aralarında bulunduğu sanıklar hakkında 1.000 TL adli para cezasıyla

cezalandırılmasına kesin olarak karar verilmiştir.

9. Mahkeme gerekçesinde, sanıklar hakkında özel belgede

sahtecilik suçlamasıyla cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmışsa da

yargılama sırasında 19/2/2014 tarihliResmî

Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve sanıklar

lehine olan 6518 sayılı Kanun'un 104. maddesi ile değişik 5/11/2008 tarihli ve

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesine eklenen (4) numaralı

fıkrasına aykırılık kapsamında kalan suç nedeniyle ön ödeme ihtarında

bulunulduğu belirtilmiştir. Kamu davasının düşürülmesi imkânı veren bu ön ödeme

ihtarına uyulmaması üzerine yapılan yargılama sonucunda; sanıkların kaçamaklı

savunmaları, katılan sıfatını alan müştekinin ısrarlı beyanları, şikâyete konu

müşteki adına düzenlenmiş 533 340 32 .., 533 344 79

.., 530 263 48 .., 536 690 49 .., 536 692 32 .. ve 536 699 31 .. numaralı mobil telefon hattı abonelik sözleşmeleri, ekspertiz raporu, sözleşmelerin düzenlendiği bayilerin

yetkililerinin sanıklar olduğuna dair cevap yazıları birlikte

değerlendirilerek, yetkilisi oldukları şirketler nezdinde sahte abonelik

sözleşmesi düzenlenmesi eylemlerine uyan anılan Kanun'un 63. maddesinin (10)

numaralı fıkrasına göre sanıkların cezalandırılmalarına karar verildiği

açıklanmıştır.

10. Başvurucu 9/7/2014 tarihinde

bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Mevzuat

11. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı

Türk Ceza Kanunu'nun 207. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bir özel belgeyi sahte

olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde

değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır."

12. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014

tarihli ve 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve

Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde

Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4)

numaralı fıkrası şöyledir:

"Kişinin bilgisi ve

rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik

tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt

işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz."

13. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un

105. maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket

edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci

fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne

kadar adli para cezası ile cezalandırılır."

B. İlgili Yargı Kararları

14. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017

tarihli ve E.2017/677, K.2017/2170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Sanığın suç

tarihinde, adı geçen işyerinin yetkili temsilcisi olup olmadığının, yetki veya

görev tanımının ve kapsamının ilgili operatördende

sorulmak suretiyle, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına

iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıyıp taşımadığının tespitinden sonra,

sanık üzerine atılı 5809 sayılı Kanunun 56/4. maddesinde unsurları yazılı

"...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi,

elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya

bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta

değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik fiillerinden her hangi

birini, müstakilen veya müştereken işleyip

işlemediğinin, kayıt dışı bir cep telefonunun kayıt altına alınmasını sağlayan

dilekçenin oluşturulması veya kurumagönderilmesi ile

gerekli başvurunun takip edilmesi sırasında her hangi bir aşamada rolü veya

aracılığı olup olmadığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, bu

araştırma sonucu suça konu cihaz kayıt işleminin sanık dışında kişilerce

yapıldığının tespit edilmesi halinde, asıl sorumlu kişiler hakkında da suç

duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde

hüküm tesisi,

Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz nedenleri bu itibarla

yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN ... BOZULMASINA ... karar verildi."

15. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 29/5/2017

tarihli ve E.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Suçun failinin

sözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S.

İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarak

çalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği,

kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir her

türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın

beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine

dair karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına

bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihaz

kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi;

"... (Ek: 6/2/2014-6518/104

md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya

adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik

kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu

amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve

bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya

onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası

dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu

amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya

koymuştur.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı

geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci

veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının

gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik

işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.

Adı geçen kanunun 6518

sayılı Kanunla değişik 63/10 maddesi; "...Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket

edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci

fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne

kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynı

kanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleri bizzat

yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak

şartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe

dair işlemlerin gerçekleştirilmesidir.

Kanun koyucunun "bizzat" kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini

yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması

değildir. İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen

abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka

operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun

lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların

bu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.

Kanun yararına bozmaya

konu dosya incelendiğinde, suça konu ilk aboneliğin 09.12.2009 tarihinde [Ç.

Telekomünikasyon Ltd. Şti.] tarafından ön

ödemeli (kontörlü) hat açmak üzere yapıldığı, sonrasında aynı numaranın diğer

operatörden numara taşıma işlemi için 18.05.2010 tarihinde başvurduğu, bu

işlemi de aynı şirketin [Ç.]

yerine getirdiği, son olarak, yine başka operatörden numara taşımak için aynı

numaranın 18.03.2011 tarihinde bu kez [Ö. Ltd.Şti.] tarafından aynı operatöre taşındığı, bu sözleşmeyi [Ö.

Şti.] adına [S.] isimli bir alt bayinin yaptığı, aktivasyon işlemini

ise [Ö. Şti.nin] yaptığı görülmektedir.

Yukarıda adı geçen tüm şirketlerin, ilgili

operatör adına abonelik sözleşmesi veya işlemi yapma yetkisi olup olmadığı

araştırılmış ve yetkililerin isimleri dosyaya kazandırılmıştır. Dosyada adı geçen tüm tüzel kişilerin temsilcilerine ön ödeme

ihtarı gönderilmiş, en son numara taşıma işlemini yapan [S.] yetkilisinin önödeme ihtarına

uymasıyla hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş, diğer sanıklar

[K.Ö.] ve [H.B.]

hakkında 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçlamasıyla kamu davaları açılmış ve

neticede sanıklar hakkında 1000'er TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına

karar verilmiştir.

Kanun yararına bozmaya konu dosyada,

ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleri

yapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelik

işlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatör

adına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeye

uyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında dava

açılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabit

olması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bu

nedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisi

olmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğru

bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdiren

alt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun

yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden,

REDDİNE..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 26/12/2017 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İki Dereceli

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

17. Başvurucu, adli para cezasını içerir kesin nitelikli karara

karşı herhangi bir itiraz veya temyiz yolunun bulunmaması nedeniyle iki

dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

18. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı

fıkrası gereği Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının

incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın

Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi (Sözleşme) veya Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına

da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma

alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013,

§ 18).

19. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün

2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de

başvuruya konu ihlal iddiası tarihi itibarıyla anılan Protokol yürürlüğe

girmemiştir. Dolayısıyla ceza mahkemesi nezdinde iki dereceli yargılanma hakkı

ihlal iddiası tarihi itibarıyla Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin taraf

olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir (Benzer yöndeki

karar için bkz. Mahir Akarsu, B.

No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

20. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul

edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

21. Başvurucu; mobil telefon hattı abonelik sözleşmelerinin alt

bayiler tarafından düzenlendiğini, suçun oluşabilmesi için sözleşmelerin bizzat

kendisince düzenlenmesi gerektiğini, bir başka ifade ile sözleşmelerde

imzasının bulunmadığını, sahibi olduğu üst bayi konumundaki şirketin yalnızca

alt bayiden gelen evrakı kontrol ederek aktivasyon işlemlerini yaptığını

belirtmiştir. Savunmalarına itibar edilmeden ve imza incelemesi yapılmadan

haksız şekilde cezalandırıldığını iddia ederek ceza sorumluluğunun şahsiliği

ilkesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun

iddialarının özü yargılamanın sonucuna ilişkin olduğundan bu kapsamda

değerlendirme yapılmıştır.

23. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla

ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak

bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz

takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum,

uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

24. Kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş

yapan temsilcisi tarafından 5809 sayılı Kanun'da sayılan eylemlerin yapılması

ve yaptırılması, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta

değişiklik yapılması ve bunların kullanılması suç olarak düzenlenmiştir. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin, eylemi düzenleyen anılan Kanun'un 56.

maddenin (4) numaralı fıkrası ile eyleme uygulanacak yaptırımı düzenleyen 63.

maddenin (10) numaralı fıkrasını birlikte yorumlayarak suça konu abonelik

işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim, imza veya yazısının

bulunmasının gerekmediği, işletmecinin yetkilendirmesi şartıyla gerçeğe aykırı

düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren,

numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden,

kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik

işlemlerini yapan bayinin yetkili temsilcisini "işletmeci veya adına iş

yapan temsilci" olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemenin de

yargılama sırasında yürürlüğe giren hukuk kurallarını yorumlayarak bir sonuca

ulaştığı ve kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik

oluşturan bir hususun bulunmadığı dikkate alındığında "suça konu

sözleşmenin bizzat kendisince düzenlenmediği hâlde savunmalarına itibar

edilmeden ve imza incelemesi yapılmadan mahkûmiyet kararı verildiğine"

ilişkin ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu sonucuna

varılmıştır.

25. Başvurucu ayrıca bir başka mağdura yönelik aynı eylem

nedeniyle aynı mahkeme tarafından hakkında beraat kararı verildiğini, bu

sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Başvurucunun

iddiasına konu mahkumiyet kararı kanun değişikliği

öncesinde verilmiş ve temyiz edilemeden kesinleşmiş bir karara yöneliktir.

Dolayısıyla söz konusu iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

26. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 26/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Volkan

SEVTEKİN

Başvurucu

:

M.A.

Vekili

:

Av. Engin

ERDİL