M. E. Başvurusu (B. No: 2013/2661)

M. E. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/2661)

Karar Tarihi: 9/9/2015

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, mahkûmiyete esas

alınan CD’ye uygun şekilde el konulmamasının, parmak izi inceleme talebinin

reddedilmesinin, kanun hükmünün yanlış yorumlanmasının, askerlik statüsü

sonlanmış olmasına rağmen askerî mahkemede yargılanmasının, temyiz incelemesine

katılan üyelerden bazılarının yeniden yargılama talebini de karara bağlamasının

tabii hâkim ilkesinin ve tarafsız bir mahkemede yargılanma da dâhil olmak üzere

adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. 2013/2661, 2013/6836 ve

2013/9770 numaralı başvurular; 16/4/2013, 6/9/2013 ve 20/12/2013 tarihlerinde

sırasıyla İstanbul 15., 14. ve 4. Asliye Hukuk

Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır.

3. Birinci Bölüm Birinci

Komisyonunca 18/9/2014 tarihinde, 2013/2661 numaralı

bireysel başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından

yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. 30/9/2014 ve 8/12/2014 tarihlerinde,

2013/6836 ve 2013/9770 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyalarının konu

yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2013/2661 başvuru numaralı bireysel başvuru

dosyası ile birleştirilmelerine, belirtilen bireysel başvuru dosyalarının

kapatılmasına ve incelemenin 2013/2661 numaralı bireysel başvuru dosyası

üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 18/12/2014 tarihinde edilebilirlik ve esas incelemesinin

birlikte yapılmasına ve başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

6. Bakanlığın 19/2/2015 tarihli yazısı, 3/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanını 5/3/2015

tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesi ve

eklerinde ifade edildiği şekliyle ve mahkemesinden edinilen bilgiler çerçevesinde

olaylar özetle şöyledir:

1. Ceza Yargılaması Süreci

8. Başvurucu, başvuruya konu

olaylar öncesinde Genelkurmay Başkanlığı Özel Kuvvetler Komutanlığında pilot

olarak görev yapmaktaydı.

9. 30/5/2006 tarihinde, o dönemde

başbakan danışmanı olan C.Z. isimli kişiye ve iş yerlerine silahlı saldırı

hazırlıkları olduğuna yönelik e-postayla yapılan ihbar üzerine Ankara

Cumhuriyet Başsavcılığının izni ile sivil kişi Y.A.nın

evinde arama yapılmıştır. Arama sonucunda çeşitli patlayıcılar ve yatak

odasında yapılan aramada Genelkurmay Başkanlığına ait ve “Gizli” ibareli “Ayaklanmalara Karşı Koyma” isimli bir

kitapçık ve Memorex ibareli bir CD (200 No.lu CD) ele

geçirilmiştir.

10. Arama tutanağına göre bina

yöneticisi ve görevlisi E.Ö. ve U.G. isimli kişiler aramada hazır edilmiş,

gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasının ardından kapı çalınmış ve karar

okunarak aramaya geçilmiştir. İşlemlerin tamamlanmasının sonrasında evde

bulunan Y.A. ve S.M.E. isimli kişiler yasal hakları anlatılarak gözaltına

alınmışlardır.

11. Başvurucu, 30/5/2006 günü saat 20.00 sıralarında Y.A.nın

evinden elinde bir kutu ile çıkarken görüldüğünden takibe alınmıştır.

Yakalanmasını takiben başvurucunun evinde yapılan aramada, Toshiba

marka dizüstü bilgisayar ve bir adet taşınabilir diske (mobil disk) el

konulmuştur.

12. 31/5/2006 tarihinde, 4/12/2004

tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 127. maddesinin (3) numaralı

fıkrası uyarınca Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliğinden, Y.A.nın konutunda gerçekleştirilen el koyma işlemenin

onanması ve ele geçen bilgisayar ve ilgili materyaller üzerinde inceleme

yapılması, verilerin yedeklerinin alınması talep edilmiştir.

13. Ankara 11. Ağır Ceza

Mahkemesi Hâkimliği, 31/5/2006 tarihli ve 2006/613 D.

İş sayılı kararıyla aramanın onanmasına ve talep edilen incelemenin

yapılabilmesine karar vermiştir.

14. Aramalarda ele geçen bazı

eşyaların askerî mühimmat olması nedeniyle Genelkurmay Başkanlığı Askeri

Savcılığınca, 1/6/2006 tarihinde soruşturma

başlatılmıştır.

15. Genelkurmay Askerî

Mahkemesince 2/6/2006 tarihinde başvurucunun

tutuklanmasına karar verilmiştir.

16. Ankara Cumhuriyet

Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli Y.A.,

3/6/2006 tarihinde müdafii huzurunda Cumhuriyet

savcısına ifade vermiştir. Y.A., arama yapılan evi

2006 yılının Ocak ayında kiralaması esnasında başvurucunun kendisine kefil

olduğunu ve eve üç dört kez tek başına gelip gittiğini, 2006 yılı Mart ayı

sonlarında başvurucunun, E.T. ve diğer bir kişiyle birlikte geldiğini, evine

iki valiz bıraktıklarını, başvurucunun kendi evinde arama yapılmasından

şüphelendiğini söylediğini, arama günü başvurucunun saat 17.30 gibi kendisine

uğradığını belirtmiştir. Ayrıca 200 No.lu CD’yi ve kitapçığı başvurucunun

bıraktığını belirtmiştir. Y.A. aramayla ilgili olarak, polislerin arama

kararını göstererek eve girdiklerini, tutanak tanıkları gelene kadar

kendilerini salonda beklettiklerini, sonrasında yatak odasına götürdüklerini,

tutanağın içeriğini bilmediğini, son sayfa dışındaki kısımları okumadan

tutanağı imzaladığını ileri sürmüştür.

17. Y.A.,

tutuklanması talebiyle aynı gün sevk edildiği Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi

Hâkimliği önündeki ifadesinde savcılık beyanlarını kabul etmiştir.

18. Ankara Cumhuriyet Savcılığı 10/7/2006 tarihinde, yürütmekte olduğu soruşturmanın askerî

gizlilik dereceli bilgi ve belgelere ilişkin kısmı yönünden görevsizlik kararı

vermiş ve dosyayı Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığına göndermiştir.

19. Genelkurmay Başkanlığı

Askerî Savcılığı 18/7/2006 tarihinde, her iki

soruşturmanın birleştirilmesine karar vermiştir.

20. Başvurucu, 26/7/2006 tarihinde kendisine ait olmadığını ve kendisinin

getirmediğini belirttiği Memorex marka CD’nin de

aralarında bulunduğu bazı eşyalar üzerinde parmak izi incelemesi yapılmasını

talep etmiştir.

21. Genelkurmay Başkanlığı

Askerî Savcılığınca 18/8/2006 tarihinde, başvurucu

hakkında iştirak hâlinde askerî eşyayı gizlemek ve devletin güvenliğine ve

siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak suçlarından 15/6/1930 tarihli

ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun 131. maddesinin (1) ve (2) fıkraları ile

1632 sayılı Kanun’un 54. maddesi yollamasıyla 12/10/2004 tarihli ve 5237 sayılı

Türk Ceza Kanunu’nun 329. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza davası

açılmıştır. İddianamede, Y.A. ile birlikte iki sivil kişi daha sanık olarak yer

almaktadır.

22. Başvurucu, ceza davasının

açılmasından sonra 30/8/2006 tarihindeki Yüksek Askerî

Şûra kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden ihraç edilmiştir.

23. Genelkurmay Başkanlığı

Askerî Mahkemesi tarafından yürütülen davanın 22/9/2006 tarihli duruşmasında

Y.A., başvurucunun iki çanta dışında başka malzeme

getirmediğini, 200 No.lu CD ve kitapçığı hiç görmediğini, evine nasıl geldiği

hususunda tam bir bilgisinin olmadığını, kimin getirdiğini bilmediğini,

bahsedilen belgeleri evine polislerin koyduğunu düşündüğünü, Özel Kuvvetler

Komutanlığında başvurucu dışında samimi olduğu bir subayın bulunmadığını belirtmiştir.

İfadeler arasındaki çelişkinin sorulması üzerine Y.A.,

Savcılık ve Mahkeme önündeki ifadelerini baskı altında verdiğini ileri

sürmüştür.

24. Aynı tarihli duruşmada

dinlenen başvurucu, bazı askerî mühimmatı Y.A.nın

evine bıraktıklarını kabul etmiş fakat 200 No.lu CD ve kitapçığı kendisinin

götürmediğini, CD’nin kendisine ait olmadığını, içerisindeki bilgileri

hazırlamadığını ve bilgilerin konumuyla ilgili olmadığını söylemiştir.

Başvurucu, CD’nin oluşturma tarihinin tutanakta 11/1/2006

olarak gözüktüğünü ve içeriğinde iki kaymakamlıkla ilgili Haziran 1993 tarihine

ilişkin bilgi olmasına rağmen kendisinin o tarihte askerî öğrenci olduğunu

belirtmiştir. Askerî Mahkeme, duruşma sonunda başvurucunun tahliyesine karar

vermiştir.

25. 10/10/2006 tarihli duruşmada, aramada

hazır bulunan bina görevlisi U.G. tanık olarak dinlenmiştir. U.G., bina yöneticisi E.Ö. ile birlikte arama yapılan bloğa

götürüldüklerini, sanık Y.A.nın oturduğu eve

gittiklerinde içeride polisler olduğunu, eve birlikte girdiklerini, önce E.Ö.nün içeriye alındığını ve kendisinin evin içinde giriş

bölümünde beklediğini, bu sırada salonu görebildiğini, salonda takım elbiseli

dört beş kişinin Y.A. ile konuştuğunu, bu esnada yatak odası olup olmadığını

bilmediği diğer bir odada sivil polislerin arama gibi bir şey yaptıklarını,

yatak odasındaki aramanın detayına ilişkin bilgisinin olmadığını, çok miktarda

CD’nin olduğunu, mutfakta bu CD’lere baktıklarını, ortalıkta genelde CD’ler

bulunduğundan ve yerlere CD’ler döküldüğünden bu hususun dikkatini çektiğini,

polislerin genelde E.Ö. ile konuştuklarını, kendisinin ara sıra girip

çıktığını, bu arada kendi işini de yaptığını söylemiştir.

26. Askerî Mahkeme, 200 No.lu CD

ve başvurucunun evinde yapılan aramada ele geçen bilgisayar ile mobil disk

içerisindeki belgelerin niteliğine ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

27. Bilirkişiler S.B., A.İ.B. ve N.E.den oluşan

bilirkişi heyeti, teknik hususlarda E.S. isimli asker kişiden de yardım alınmak

suretiyle 18/12/2006 tarihli raporu hazırlamışlardır. Raporda ulaşılan sonuçlar

aşağıda belirtilmektedir:

- CD içerisinde yer alan “ÖZ

KUV Brifing.ppt” ve “ÖKHÜ Brifing.ppt” isimli

sunumların Özel Kuvvetler Komutanlığı ve Özel Kuvvetler Harekat Üs

Komutanlığının kuruluş, görev, konuş ve sorumluluklarını açıklayan “Gizli”

gizlilik dereceli bilgilerden oluştuğu; Özel Kuvvetler Komutanlığının, Türk

Silahlı Kuvvetlerinin yapısı ve teşkilatı itibarıyla kritik ve stratejik bir

birliği olduğu, bu bilgilerin açıklanması hâlinde Özel Kuvvetler Komutanlığının

görev yapma şeklinde bir zafiyet oluşturabileceği, Özel Kuvvetlerin görevi

nedeniyle karşı karşıya kaldığı kişi veya grupların bu bilgileri öğrenmesi

hâlinde Özel Kuvvetler Komutanlığı teşkilatında zorunlu olarak bir değişikliğe

gidilmesi ihtimalinin bulunduğu, bu nedenlerle söz konusu bilgilerin devletin

güvenliği veya iç veya dış siyasi yararları bakımından gizli kalması gereken

bilgiler olduğu belirtilmiştir.

- Başvurucunun evinde ele

geçirilen bilgisayardaki bilgilerle ilgili olarak, bunların “Gizli” gizlilik

derecesi taşıdığı ve özel yetki verilmedikçe açıklanmaması ve hizmet alanı

dışına çıkarılmamaları gerektiği ancak devletin güvenliği veya iç veya dış

siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken nitelik

taşımadıkları değerlendirilmiştir. Mobil diskte bulunan iki klasördeki

bilgilerin ise gizli kalması gereken türden oldukları sonucuna varılmıştır.

28. 2/2/2007 tarihli duruşmada,

yukarıdaki raporu hazırlayan bilirkişiler dinlenmişlerdir.

- Başvurucu vekili,

bilgisayardaki dosyaların ne şekilde muhafaza edildiği, şifrelerinin kolay

açılıp açılmadığı ve Emniyette muhafaza edildikleri sürede bilgilerin

başvurucudan ele geçen bilgisayar ile harddiske

yüklenmesi ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususlarını sormuştur. Bilirkişi E.S., dosyaların şifreli olduğunu ve çözmek için bir hafta

çalıştığını, sivildeki şifre kırıcı diye bilinen kişilerin bu şifreleri

kırmasının söz konusu olmadığını, kendisinin şifre programını yazan kişiyle

irtibata geçtiğini, Emniyetin bu şifre programını ele geçirdiğinde bu bilgileri

şifreleme ihtimali bulunduğunu belirtmiştir. Ek olarak dosyaların toplu biçimde

15/4/2005 günü saat 23.08’de taşınabilir diske

kopyalandığını, dosyayı oluşturma tarihinde değişiklik yapılmasının mümkün

olmadığını söylemiştir.

- Emniyet tarafından

bilgilerin yüklenmesi ihtimaline yönelik soruya ilişkin olarak, raporu

hazırlayan bilirkişilerden S.B., söz konusu bilgilerin

sızdırılması ya da verilmesi hâli dışında söz konusu bilgilerin Emniyette

bulunmasının mümkün olmadığını, bu bilgilerin ancak verilmesi, sızdırılması ya

da bir şekilde ele geçirilmesi hâlinde söz konusu şifreleme programıyla

bilgisayara ve taşınabilir diske yüklenmiş olabileceğini ifade etmiştir.

29. Bilirkişi E.S.nin daha sonraki bir tarihte, dosya ve 200 No.lu CD’nin

oluşturulduğu tarihe dair Mahkemeye yazılı bir mütalaa sunduğu da

anlaşılmaktadır (bkz. 2012 tarihli gerekçeli karar, s. 14). E.S., olay göstericisinin kayıtları tutabilmesi için gerekli

ayarlar açılmadığından dolayı tarih değişikliğine ve dosya erişimine ait hiçbir

kayıt bulanamadığını, istenilen dosyaların ilk oluşturma tarihlerinin mütalaa

ekinde gösterildiğini, bu tarihlerin dosyanın kopyalandığı bilgisayarın yerel

tarihine bağlı olduğunu, içeriğinin dosyanın kopyalanması yöntemi ile

değiştirilebileceğini, 200 ile numaralandırılmış CD’nin kopyalandığı tarihin

bulunamadığını, ilk oluşturma tarihinin eklerde belirtildiğini fakat bu

tarihlerin dosyanın oluşturulduğu bilgisayarın yerel tarihine bağlı olduğunu,

içeriğinin yeni oluşturulan dosyaya kopyalanması yöntemi ile

değiştirilebileceğini ifade etmiştir.

30. Genelkurmay Başkanlığı

Askerî Mahkemesi 29/5/2007 tarihli ve E.2007/59,

K.2007/155 sayılı kararıyla, başvurucuyu iştirak hâlinde askerî eşyayı

gizlemek, devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri

açıklamak ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından mahkûm etmiştir.

31. Başvurucu 24/7/2007

tarihli dilekçesiyle, diğer hususlara ek olarak, hazır bulundurulacak kişilerin

arama başladıktan daha sonra çağrıldığı, kapıcı ve bina yöneticisinin de

ifadelerinde kendileri geldiğinde içeride polislerin olduğunu belirttikleri,

kitapçık ve CD’nin bu kişiler hazır edilmeden önce odaya yerleştirildiği, bu

nedenlerle yasak yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınmaması

gerektiği ve 200 No.lu CD’nin oluşturulma tarihi ile içerisinde yer alan

belgelerin tarihleri arasında çelişki bulunduğu ve CD üzerinde parmak izi

incelemesi yapılması gerektiği gerekçeleriyle kararı temyiz etmiştir.

32. Askerî Yargıtay 3.

Dairesinin 6/1/2009 tarihli ve E.2009/1, K.2009/1

sayılı kararıyla, tanık U.G.nin ifadesi ve başvurucu

ile Y.A.nın CD’ye ilişkin beyanları karşısında aramanın

usulüne uygun yapılıp yapılmadığına ilişkin tereddütlerin tutanak tanıkları

dinlenilerek giderilmesi, 200 No.lu CD’de yer alan dosyaların oluşturulduğu

bilgisayar kayıtlarının incelenmesi suretiyle söz konusu dosyaların bu

bilgisayarda oluşturulup oluşturulmadığının, oluşturulmuşsa hangi tarihte kim

tarafından oluşturulduğunun, oluşturma tarihinden önce bilgisayarın

tarih/saatinde değişiklik yapılıp yapılmadığını araştırılması, CD içindeki

incelemeye konu iki dosyanın son kayıt tarihinin CD’nin oluşturulma tarihinden

önce olduğu şeklindeki çelişkinin giderilmesi, bilirkişinin taşınabilir

diskteki bilgilerin 15/4/2005 tarihinde kopyalandığına dair mütalaasının

depolama ünitesinin içeriğine ilişkin belgelerdeki kayıtlarla uyumlu olup

olmadığının bilirkişiden sorulması gerektiği gerekçeleriyle mahkûmiyet kararı

bozulmuştur.

33. Askerî Yargıtayın

bozma ilamı sonrasında Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi; bilgisayar,

taşınabilir disk ve 200 No.lu CD üzerinde yeni bir bilirkişi incelemesi daha

yaptırmıştır. Bilirkişi A.A. tarafından 21/10/2009

tarihli raporda yer alan değerlendirmeler aşağıdaki gibidir:

a. 200 No.lu

CD’de yer alan “ÖZ KUV Brifing.ppt” ve “ÖKHÜ

Brifing.ppt” isimli dosyaların başvurucudan ele geçen bilgisayarda oluşturulup

oluşturulmadığına dair herhangi bir veri tespit edememiştir.

b. 200 No.lu

CD’nin oluşturulma tarihi ve saati 15/01/2006 – 00.07’dir.

c. Bilgisayarın

mevcut tarih-saat ayarlarında değişiklik yapılıp yapılmadığına dair herhangi

bir veri tespit edememiştir.

d. Yukarıda

belirtilen dosyaların özellikleri şu şekildedir:

1. “ÖKHÜ Brifing.ppt” isimli dosya

Dosya Özelliklerinin ‘Genel’ Alt Penceresi

Oluşturma: 30/05/2006, 18:05:05

(1a)

Değiştirme: 30/05/2006, 18:05:06

(2a)

Dosya Özelliklerinin ‘Özet’ Alt Penceresi

Yazan: M. E. (3a)

En Son Kaydeden: hyt (4a)

Oluşturulma Tarihi: 23/06/2001,

16:24 (5a)

Son Kaydetme Tarihi: 26/05/2006,

22:11 (6a)

2. “ÖZ KUV Brifing.ppt” isimli dosya

Dosya Özelliklerinin ‘Genel’ Alt Penceresi

Oluşturma: 30/05/2006, 18:05:07

(1a)

Değiştirme: 30/05/2006, 18:05:08

(2a)

Dosya Özelliklerinin ‘Özet’ Alt Penceresi

Yazan: M. E. (3a)

En Son Kaydeden: hyt (4a)

Oluşturulma Tarihi: 03/09/2002,

09:29 (5a)

Son Kaydetme Tarihi: 26/05/2006,

22:10 (6a)

Ø (1a) ile

numaralandırılan “Oluşturma” alanı, dosyanın bulunduğu klasöre kopyalandığı

tarih/saat gurubunu gösterir. Bu tarih, dosyanın birden fazla klasör veya

medyaya kopyalanması durumunda değişebilir.

Ø (2a) ile

numaralandırılan “Değiştirme” alanı, dosyanın içeriğinde veya özelliklerinde

yapılan son değişiklik tarihini gösterir.

Ø (3a) ile

numaralandırılan ve “M. E.” yazılı alan, belgeyi ilk oluşturan kullanıcı adını

gösterir. Ancak, kullanıcı tarafından dosya özelliklerine girilerek, istenilen

ismin bu alana yazılabileceği tespit edilmiştir.

Ø (6a) ile

numaralandırılan alan dosyanın son kaydetme tarihini gösterir. Bu alanın

kullanıcı tarafından dosya özelliklerine girilerek tarih-saat bloğunu isteğine

göre değiştirebileceği tespit edilmiştir.

Ø (3a) ve

(6a) ile numaralı alanlar kullanıcı tarafından değiştirildiğinde, sadece (2a)

ile gösterilen “Değiştirme” alanının, değişiklik yapıldığı andaki bilgisayar

yerel saatine göre değişeceği tespit edilmiştir.

Ø (5a) ile

numaralandırılan “Oluşturma Tarihi” alanı, dosyanın ilk oluşturulduğu

tarih-saat bloğunu; (4a) ile gösterilen alan ise dosya içerisinde çalışma

yaparak son kaydeden kullanıcı ismini gösterir. Söz konusu oluşturulma tarihi

ile son kaydeden kullanıcı bilgisinin kullanıcı tarafından değiştirilmesinin

mümkün olmayacağı değerlendirilmiştir.

e. Dosyaların

oluşturma/kaydetme tarihlerinin, CD’nin oluşturulma tarihinden sonra olmasının

nedenine ilişkin açıklamalar şöyledir:

- Dosyaların,

CD’nin yazıldığı bilgisayar haricinde başka bir bilgisayardan taşınarak

kopyalanmış olabileceği ve CD’nin yazıldığı bilgisayar tarih/saat bilgisi ile

dosyaların taşındığı bilgisayarın tarih/saat bilgisinin farklı olabileceği,

- CD’nin

yazıldığı bilgisayarda, CD yazılırken bilgisayarın tarih/saat ayarları

değiştirildikten sonra yazım işlemi yapılmış olabileceği.

f. “Son

Kaydetme Tarihi” alanının, kullanıcı tarafından dosyaların özellikler/özet

menüsüne girilerek tarih-saat bloğunu isteğine göre ayarlayabileceği tespit

edilmiştir.

g. Taşınabilir

disk içerisindeki belgelerin 15/4/2005 tarihinde kopyalandığı ve dosyaların

özelliklerinin kayıtlardaki bilgilerle uyumlu olduğu görülmüştür.

34. 21/1/2010 tarihli duruşmada

hazır edilen bilirkişi A.A., silinmiş alanlarda da

inceleme yapmasına rağmen CD’nin başvurucunun bilgisayarında hazırlandığına

ilişkin bir veri tespit edemediğini tekrarlamıştır. Başvurucunun soruları

üzerine bilirkişi aşağıdaki açıklamalarda bulunmuştur:

- Özellikler

bölümünün değiştirilmesiyle dosyanın değiştirme tarihi o anki kullanılan

bilgisayarın tarihine göre değişecektir.

- CD’nin 15

Ocak tarihli olmasının, dosyanın oluşturulma tarihinin 30 Mayıs görünmesi

çelişkisinin Mikrosoft Roksiyo

yazdırma programının ilk başta oluşturulan taslak yapısıyla, sonradan CD’ye

yazdır komutu vermeden önceki arada tarih değişikliğinden dolayı oluşmuştur.

- CD’nin

oluşturulma tarihi 15 Ocak 2006 gözükmesine rağmen, dosyanın 30 Mayıs 2006’da

oluşturulduğu kesindir. Aradaki tarih farkı, bilgisayar tarih ve saati ile

oynanmasından kaynaklanmaktadır.

- Yeniden

yazılabilir olmayan CD’lerde ve bunların içindeki dosyalarda değişiklik

yapılamaz ve yapılırsa da tespiti mümkündür. 200 nolu

CD, yeniden yazılabilir değildir ve tek kullanımlıktır.

- CD

içerisindeki dosyanın yazan kısmının değiştirilmesiyle, dosyanın değişme

tarihinin değiştiği ve son kayıt edilme tarihinin değişmeyeceği doğrudur.

Dosyanın CD üzerinde değiştirilmesi mümkün değildir, fakat bilgisayar ortamında

değiştirilerek CD’ye yazılmasının mümkün olduğu kanaati taşınmaktadır.

- CD

içerisinde yer alan dosyanın başvurucuya ait bilgisayarda oluşturulduğu yönünde

bir veri tespit edilememiştir. Bununla birlikte, anılan bilgisayarda

oluşturulmadığını da kesin olarak söyleyememektedir. Başvurucunun bilgisayarına

format atılmadığını tespit etmiştir. Ancak, dosyaların hazırlanmadığına dair

kesin bir veri olmadığı için bu konuda kesin kanaat belirtememektedir. Tekrar

yapacağı incelemede de bu konuda kanaat belirtmesi mümkün olmayacaktır.

Duruşma

sonunda başvurucu ve vekili bir diyeceklerinin olmadığını söylemişlerdir.

35. Genelkurmay Başkanlığı

Askerî Mahkemesi bozma kararı sonrasında, aramada hazır bulunan kişileri tanık

olarak dinlemiştir (bkz. 2012 tarihli Gerekçeli Karar, s. 9-12). Bu kişilerin

ifadeleri şöyledir:

- E.Ö. (Site Yöneticisi): Arama yapılan eve geldiğinde içeride

polis memurları olduğunu gördüğünü, polislerin kendisini salona aldıklarını ve

polislerin amiri olan kişinin aramada hazır bulunması gerektiğini söylediğini,

öncelikle yatak odasına girildiğini, kendisinin arama esnasında salonda

oturduğunu, ara sıra koridorlarda gezindiğini, yatak odasına girmediğini fakat

odanın kapısının açık olduğunu ve içeriye baktığını, yatak odasındaki

şifonyerin arandığı sırada orada olmadığını, aramanın saat 04.00 civarında

tamamlandığını, saatin geç olması nedeniyle tutanağı tekrar okuma ihtiyacı

duymadığını söylemiştir.

- A.K. (Polis): Bir takım silahların olduğu yönünde ihbarda

bulunulması üzerine arama yaptıklarını, ekibin başında kendisinin bulunduğunu,

içeriye girmeden önce çatışma yaşanması ihtimali nedeniyle evin içerisine

girilip emniyet alındıktan sonra hazirunları içeriye

aldıklarını ve aramaya birlikte başladıklarını, eve CD yerleştirip sonra da

bunu bulmalarının mümkün olmadığını, bunun bir iftira olduğunu, arama sırasında

eve girmiş bir kişinin çıkarılmadığını, bu konuda tanığın doğruyu

söylemediğini, detaylarını hatırlamadığını ama tutanak içeriğinin doğru

olduğunu beyan etmiştir.

- M.Ç. (Polis): (İlk olarak hazır bulunacakları yakın bir yerde

bulundurduklarını ve birlikte içeriye girdiklerini söylemişse de) Eve hazirunlarla birlikte mi girdiklerini ya da bu kişileri

sonrasında mı içeriye aldıklarını tam olarak hatırlamadığını, ancak genel

çalışma şekillerine göre bu tür durumlarda hazır bulunacakları olay yerinde

dışarıda hazır ettiklerini, operasyon yaparken gerekli tedbirleri aldıklarını,

silah ihbarı yapıldığında tedbirlerin daha da arttırıldığını, aramanın

detaylarını hatırlamadığını ama hazır bulunanların arama esnasında dışarıya

çıktıklarını anımsamadığını, aramanın usulüne uygun gerçekleştirildiğini,

başvurucunun bahsettiği CD’yi hatırlamadığını ama arama yapılan kişinin sivil

olması nedeniyle “TSK – Gizli” ibareli bir evrakın ilgisini çektiğini ve

aklında kaldığını ifade etmiştir.

- İ.Ö. (Polis): Kendisinin

bomba imhada çalışması nedeniyle ilk giren ekip arasında yer almadığını ve

sonradan çağrıldığını, yatak odasındaki aramayı hatırlamadığını, hatırladığı

kadarıyla hazır bulunacakların evde olduklarını ve dışarıya çıktıklarını

görmediklerini belirtmiştir.

- N.K. (Polis): Hazır

bulunacaklarla birlikte girip girmediklerini hatırlamadığını, aramanın hazirunlarla birlikte yapıldığını, yatak odasındaki aramayı

hatırlamadığını, tutanağın doğru olduğunu söylemiştir.

- K.C. (Polis): Hazır

bulunanların dışarıya çıkıp çıkmadığın hatırlamadığını ama hazır bulunacakların

dışarıya çıkartılmadığını, aramanın detaylarını anımsamadığını söylemiştir.

- A.U. (Polis): Güvenlik

önlemlerini aldıktan sonra eve girdiklerini, bu sırada iki hazirunun

yanlarında bulunduğunu, kendisinin mutfakta arama yaptığını, başka bir

arkadaşının yatak odasındaki aramayı gerçekleştirdiğini, kural olarak hazır

bulunacaklarla birlikte içeriye girildiğini ve dışarıyla irtibatın kesildiğini

belirtmiştir.

- Ü.A. (Polis): Eve giren ilk

ekip arasında olmadığını ve aramanın detaylarını hatırlamadığını, genel

uygulamalarına göre hazır bulunacak kişilerin işlem bitene kadar

çıkarılmadıklarını ifade etmiştir.

- T.Ş. (Polis): Eve girilip

gerekli önlemler alındıktan sonra kendilerinin çağrıldığını, girdiklerinde

kendilerine hazirunların gelmesini beklemelerinin

söylendiğini, hazır bulunanları hatırlamadığını, arama esnasında sürekli

yanlarında durduklarını ifade etmiştir.

- Y.G. (Polis): Kendisinin

tutanağı yazdığını, aramanın detayına ilişkin bilgi sahibi olmadığını,

kendilerini sıkıntıya sokabileceğinden uygulamalarının genel kuralları

itibarıyla hazır bulunanların giriş çıkışına izin vermediklerini ifade

etmiştir.

- E.D. (Polis): Aramada iki

kişinin hazır edildiğini, diğer hususlarda bilgisinin olmadığını belirtmiştir.

36. 19/3/2010 tarihli duruşmada

başvurucu, CD’nin kendisine ait olduğu yönünde tek delilin yazan olarak “M. E.”

isminin bulunmasının olduğunu fakat bilirkişi beyanlarında da belirtildiği gibi

bunun değiştirilebildiğini, CD’nin tarihlerinde oynama yapıldığını, kanaatince

CD’nin olay öncesinde aceleyle hazırlandığını ve bu esnada kendi isminin

yazıldığını, incelemelerde bilgisayarına format atılmadığının tespit edildiğini

ve CD’yi kendisi hazırlamış olsaydı bilgisayarında buna dair bir kaydın

bulunacağını, içeriğindeki belgelerle de bir bağlantısının olmadığını ifade

etmiştir.

37. Genelkurmay Başkanlığı

Askerî Mahkemesi 1/4/2010 tarihli ve E.2010/33,

K.2010/133 sayılı kararıyla başvurucuyu, yasaklanan bilgileri açıklamak

suçundan 5237 sayılı Kanun’un 336. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca

mahkûm etmiştir. Mahkeme, bilirkişilerin beyanlarına rağmen CD’de yer alan

bilgilerin bir kısmının internette de yer alabileceği gerekçesiyle ve Askerî

Yargıtay Daireler Kurulunun 2007 tarihli bir kararını dikkate alarak bilgilerin

devletin güvenliğine veya siyasal yararlarına ilişkin olduğu yönünde kesin bir

kanaat belirtilemeyeceği ve bu hususun şüphede kaldığı sonucuna varmıştır.

38. Askerî Mahkeme, askerî

eşyayı gizlemek ve emre itaatsizlikte ısrar suçları bakımından hükmün

açıklanmasının geriye bırakılmasına karar vermiştir ve bu kısım itiraz

edilmeksizin kesinleşmiştir.

39. Başvurucu, yasaklanan

bilgileri açıklamak suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükmü 11/5/2010

tarihli dilekçesiyle temyiz etmiştir. Başvurucu, bilirkişiler tarafından 200

No.lu CD’nin kendisi tarafından veya kendi bilgisayarında oluşturulduğunun

ortaya konulamadığını ve tutanak tanıklarının beyanlarının bu CD’nin kendisine

ait olduğuna dair kuşkuyu gidermediğini ileri sürmüştür.

40. Askerî Yargıtay 3. Dairesi

20/3/2012 tarihli ve E.2012/281, K.2012/362 sayılı kararıyla bilirkişi

beyanlarında belgelerin içeriği ile devletin güvenliği arasındaki irtibatın

somut bir şekilde ortaya konulduğu ve 200 No.lu CD’de atıf yapılan Askerî

Yargıtay Daireler Kurulunun kararına konu olaydakinden farklı nitelikteki

bilgileri içeren “ÖKHÜ Brifing.ppt” dosyasının da

bulunduğundan anılan kararın emsal teşkil etmeyeceği gerekçesiyle suç vasfı

yönünden mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermiştir.

41. Genelkurmay Başkanlığı

Askerî Mahkemesi, 4/10/2012 tarihli duruşmada

başvurucunun soruşturmanın genişletilmesi talebini, toplanan deliller ışığında

olayın yeterince açıklığa kavuştuğu gerekçesiyle reddetmiştir.

42. Askerî Mahkeme, 11/10/2012 tarihli ve E.2012/147, K.2012/128 sayılı

kararıyla, devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri

açıklamak suçundan mahkûm ettiği başvurucunun, dört yıl iki ay hapis cezasıyla

cezalandırılmasına ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına hükmetmiştir.

43. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi, her ne kadar mahkeme

önündeki ifadelerinde reddetmiş olsa da müdafii

huzurunda Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde sivil şahıs Y.A.nın 200 No.lu CD’nin başvurucuya ait olduğunu

belirttiğini ve bu ifadesinin doğruluğunu tutuklama istemiyle çıkarıldığı

mahkemede de kabul ettiğini, bu ifadelerine itibar edilmemesini gerektiren bir

neden bulunmadığını değerlendirmiştir. Askerî Mahkeme ayrıca, CD içindeki

bilgilerin başvurucunun görev yaptığı Özel Kuvvetler Komutanlığının

faaliyetleriyle ilgili olduğuna ve başvurucuyla aralarında evinde mühimmat

saklatabilecek derecede samimi bir ilişki olduğuna ve Y.A.nın

belirtilen birimde başvurucudan başka bir tanıdığı bulunmadığını beyan ettiğine,

bu kişinin arama tutanağının düzenlemesi esnasında herhangi bir itirazda

bulunmadığına, CD’nin Y.A.’nın yatağının sağındaki

komodinin üst çekmecesinde, kendisinin sürücü belgesiyle birlikte ele

geçirildiğine ve CD’den haberdar olmamasının mümkün olmadığına vurgu yapmıştır.

- Askerî Mahkeme diğer yandan,

bozmadan sonra dinlenen bilirkişi A.A.nın, CD’nin

oluşturulma tarihinin, power point

dosyaların son kaydetme tarihinden önce olmasının CD’nin yazdırıldığı

bilgisayarın tarih ve saatiyle oynanması hâlinde mümkün olabileceği şeklindeki

beyanının dosya ile çelişmediğini ve bilirkişi raporları arasında bu konuda bir

çelişki bulunmadığını belirtmiştir.

- Genelkurmay Başkanlığı

Askerî Mahkemesi, 200 No.lu CD üzerinde parmak izi incelemesi yapılmamasının

suçun ispatı bakımından bir eksiklik teşkil etmeyeceğini değerlendirmiştir.

Askerî Mahkeme, iddianamede de belirtildiği gibi parmak izinin bulunması veya

bulunmamasının tek başına CD’nin o kişiye ait olduğunu veya olmadığını

göstermeyeceğini, parmak izi bırakmadan da bir eşyanın teslim edilebileceğini

ya da ilgisiz bir kimsenin bu eşyaya dokunabileceğini belirtmiştir. Mahkeme,

CD’nin başvurucunun bilgisayarında oluşturulduğunun tespit edilememesini ve tam

olarak nerede ve kim tarafından oluşturulduğunun belirlenememesini de sonuca

etkili görmemiştir.

- Genelkurmay Başkanlığı

Askerî Mahkemesi, suçun nitelemesiyle ilgili olarak 200 No.lu CD içerisindeki

belgelerin devletin güvenliği ve iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin olduğu

yönündeki beyanlarına da atıf yapmıştır. Askerî Mahkeme, bu bilgilerin bir

kısmının internette yer almasının, bu bilgilerin devletin güvenliği veya iç

veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken

bilgilerden olması niteliğini değiştirmeyeceği sonucuna varmıştır.

- Mahkeme, Türk Ceza

Kanunu’nun 329. maddesinin (1) numaralı fıkrasında geçen “açıklamak” ibaresinden, söz konusu gizli

bilgilerin, görevi gereği bu bilgileri öğrenme yetkisi olmayan en az bir kişiye

verilmesinin anlaşılacağını ve bu bilgilerin verildiği kişinin ilgi alanında

olup olmamasının ya da verenin bunu hangi amaçla verdiğinin bir önemi

olmadığını değerlendirmiştir. Başvurucunun veya sivil şahıs Y.A.nın,

ele geçen mühimmatlar taşınırken CD’nin yanlışlıkla karıştığına ilişkin bir

beyanı olmaması karşısında başvurucunun müdafiinin

taksirin varlığı yönündeki iddiası da dikkate alınmamış ve başvurucunun CD’yi

bilerek ve isteyerek verdiği kabul edilmiştir.

44. Başvurucu 15/11/2012

tarihli dilekçesiyle, soruşturmanın genişletilmesi talebinin reddedildiğini

fakat suçun sübutuna dair şüpheleri tamamen ortadan kaldıracak biçimde bir

soruşturma yapılması gerektiği, 200 No.lu CD’nin kendisine ait olmadığı ve

içindeki belgeleri kendisinin oluşturmadığı, bir internet gazetesinde yer alan

habere göre Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesinin benzer bir davada CD’lerin

kolluk kuvvetlerince konmuş olabileceği gerekçesiyle beraat kararı verdiği

fakat karar aslının araştırılması taleplerinin dikkate alınmadığı,

bilirkişilerin Özel Kuvvetlerde çalışmadıklarından yetersiz oldukları, CD’deki

bilgilerin devletin güvenliği ile ilgili bulunmadığı, suçun nitelendirilmesinde

hataya düşüldüğü gerekçeleriyle temyiz etmiştir.

45. Askerî Yargıtay 3. Dairesi 6/2/2013 tarihli ve E.2013/304, K.2013/229 sayılı ilamıyla,

usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına

karar vermiştir. Yüksek Mahkeme, 5237 sayılı Kanun’un 329. maddesindeki suçun

oluşumu için bilginin nakledilmesinin yeterli olduğunu, muhatabın bilgileri

görmemesinin veya içeriğini anlamamasının suçun oluşumunu etkilemeyeceğini

değerlendirmiştir. Yüksek Mahkeme ek olarak CD’nin mühimmattan farklı bir yerde

ele geçirilmiş olması nedeniyle mühimmatın nakli sırasında yanlışlıkla

getirildiğine ve taksir hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelik itirazı

haklı bulmamıştır.

46. Bir üye, noksan soruşturma

nedeniyle eylemin sübut bulduğunun kabul edilemeyeceği, diğer bir üye ise

soruşturmada eksiklik bulunmamakla beraber eylemin kanıtlanmadığı

gerekçeleriyle karara muhalif kalmışsa da Askerî Yargıtay,

a. Y.A.nın savcılık ve mahkeme önündeki ifadelerine itibar edilmemesini

gerektiren bir hususun bulunmadığı,

b. “ÖZ KUV Brifing.ppt”

ve “ÖKHÜ Brifing.ppt” sunumlarının yanı sıra CD içinde yer alan diğer bazı

dosyaların da başvurucunun görev yaptığı Özel Kuvvetler Komutanlığının

faaliyetleriyle ilgili olmasının,

Başvurucu

ile Y.A. arasındaki samimi ilişkinin varlığı ile Y.A.nın

anılan birimde başvurucu dışında bir kişiyi tanımadığını beyan etmesinin,

İlk

olarak Y.A.nın evi arandığından başvurucunun evinin

aranması sırasında elde edilen CD’nin bilahare Y.A.nın

evine konulması ihtimalinin bulunmamasının,

Yukarıdaki

iki sunum dosyalarının son olarak değiştirildiği 30/5/2006

günü saat 17.30 sıralarında başvurucunun, arama yapılan eve gittiği ve saat

20.00 sularında evden ayrıldığı yani dosyanın son kez kaydedildiği tarih ve

saatte CD’nin ele geçtiği evde olmasının,

Başvurucunun Y.A. ile bilgi alışverişi içinde

olmasının

Y.A.nın (a)

şıkkındaki ifadelerini doğrular nitelik taşıdığı,

c. CD’nin oluşturulma tarihinin belirtilen dosyaların son

kaydetme tarihinden önce olmasının ve bu farklılığın CD’nin oluşturulması

sırasında yazdırıldığı bilgisayarın tarih ve saati ile oynanması hâlinde mümkün

olabileceğine dair bozmadan sonra dinlenen bilirkişinin açıklamalarının da

yukarıdaki bilgilerle çelişmediği

Gerekçeleriyle

başvurucuya atılı eylemin kanıtlandığını kabul etmiştir.

47. Askeri Yargıtay, görevlilerin patlayıcı bulunan yerlerde

güvenlik nedeniyle böyle bir uygulama yapılabildiğine ilişkin beyanlarını,

arama sonucunda mühimmat bulunmasını, emniyet görevlilerinin girişi sırasında

diğer sanık Y.A. ile sivil bir arkadaşının evde olmasını, aramaya tutanak

tanıklarının gelmesinden sonra başlanmasını göz önüne alarak hazır

bulunacakların polislerin eve girmesinden sonra hazır edilmeleri şeklindeki

usulsüzlüğün aramanın sıhhatini etkilemediği sonucuna varmıştır. Askeri Yargıtay ek olarak

200 No.lu CD’nin başvurucuya ait bilgisayarda oluşturulduğuna dair emare

bulunmadığı yönündeki mütalaasının eylemin ispatına etkili olmadığını

değerlendirmiştir.

48. Nihai karar, başvurucunun

avukatına 3/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

49. Başvurucu, 11/4/2013 tarihli dilekçesiyle Askerî Yargıtay

Başsavcılığından itiraz veya karar düzeltme yoluna başvurulmasını talep

etmiştir. Başvurucu talebinde, diğer hususların yanı sıra sivil kişi Y.A.nın bilgisayarında CD’ye yönelik inceleme yapılması taleplerinin

reddedildiğini ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi ve Adli ve Önleme

Aralamaları Yönetmeliği’nin 17. maddesi uyarınca el koyma esnasında 200 No.lu

CD’nin yedeklenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

50. Askerî Yargıtay

Başsavcılığı, 26/4/2013 tarihli yazısıyla 25/10/1963

tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun

224. maddesinde belirtilen itiraz yoluna gidilmeyeceğini bildirmiştir. Karar

düzeltmeyle ilgili olarak ise “hükümde ve

onama ilamında doğrudan doğruya hükmün özüne etkili, temyiz layihasında veya tebliğnamede yazılan bir hususun veya bunlar dışında esas

hükme etkili olan noksan ve yanlışların, temyiz incelemesinde göz önüne

alınmayarak dokunulmadan geçilmiş olmadığı” sonucuna varılmış ve bu

yola da başvurulmayacağı belirtilmiştir.

2. Yeniden Yargılama Süreci

51. Başvurucu 28/5/2013

tarihinde, yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir. Başvurucu, CD

içerisindeki bilgilerin Genelkurmay Başkanlığı tarafından daha önceden

kamuoyuyla paylaşıldığını, bazı bilgilerin Genelkurmay Başkanlığı

sitesindekilerden farklılık arz ettiğini, talep etmesine rağmen parmak izi

incelemesi gerçekleştirilmediğini, Y.A.nın

bilgisayarında inceleme yapılmadığını, mahkûmiyetine konu suçun oluşmadığını

ileri sürmüştür. Başvurucu 19/6/2013 tarihinde, benzer

konularda başka bir mahkemeye sunulan bir bilirkişi raporunun da yeniden

yargılama talebinin değerlendirilmesinde dikkate alınmasını talep etmiştir.

52. Askerî Yargıtay 3. Dairesi 2/7/2013 tarihli ve E.2013/919, K.2013/908 sayılı kararıyla,

ileri sürülen hususların yargılamanın yenilenmesini gerektirecek nitelikte

olmadığı sonucuna vardığından başvurucunun talebini reddetmiştir. Askerî

Yargıtay, eylemin sübutu bakımından yargılamadan sonra gerçekleşen yeni bir vakıanın

veya beraatı ya da daha az cezayı gerektiren yeni bir delilin ileri

sürülmediğini, iddiaların temyiz incelemesi sırasında tartışılarak kabul

edilmeyen hususlara ilişkin olduğunu belirtmiştir. Yüksek Mahkeme diğer yandan,

hükme esas alınan bilirkişi raporunun gerçeğe aykırı olduğunu ortaya koyan

herhangi bir mahkeme kararı sunulmadığının, rapor hakkındaki iddiaların yeni

bir delil niteliğinde bulunmadığının altını çizmiş ve yeni bir bilirkişi heyeti

oluşturularak tekrar görüş alınmasına ihtiyaç olmadığını değerlendirmiştir.

53. Askerî Yargıtayın

6/2/2013 tarihli ve E.2013/304, K.2013/229 sayılı ilamını veren heyette yer

alan askerî hâkimler R.İ., T.S., S.K. ve K.S., yeniden

yargılama incelemesine de katılmışlardır.

54. Bu karar, başvurucu vekiline

26/8/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

55. Başvurucu, 12/9/2013 tarihinde bir kez daha yeniden yargılanma

talebinde bulunmuştur. Başvurucu, suç teşkil eden dosyaların sonradan yüklenmiş

olabileceğini, sonradan almış olduğu uzman görüşünde CD üzerindeki dosya ve

bazı verilerde hatalar bulunduğunun belirtildiğini ileri sürmüştür. 24/10/2013 tarihli ek dilekçesi ile onama kararını veren

heyeti oluşturan hâkimlerin yargılamanın yenilenmesiyle ilgili karara

katılamayacağını ve talebin başka bir daire tarafından değerlendirilmesi

gerektiğini belirtmiştir.

56. Askerî Yargıtay 3. Dairesi, 12/11/2013 tarihli ve E.2013/1193, K.2013/1223 sayılı

kararıyla, yeniden yargılama talebinin reddine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme

kararında, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yeterli nitelikte bir rapor

olduğunu, uzman görüşü ile bilirkişi raporu arasında kısmen çelişki teşkil

edebilecek hususların bulunduğu değerlendirilebilirse de bunların suçun

unsurları bakımından kovuşturma aşamasındaki raporu kaldırabilecek nitelik ve

esasta, yeni bir delil niteliği taşımadığını belirtmiştir. Eylemin sübut

bulmadığına yönelik iddialar bakımından ise bunların temyiz incelemesi

sırasında tartışıldığının altını çizmiştir. Askerî Yargıtay, mahkûmiyet

hükmünün ilk derece mahkemesi olan Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesince

verilmesi, kendisinin yüksek mahkeme olması nedeniyle temyiz incelemesine

katılmış olan askerî hâkimlerin yargılamanın yenilenmesi talebinin

incelemesinde yer almalarına hukuki engel bulunmadığını ve bunun 5271 sayılı

Kanun’un 23. maddesine aykırılık oluşturmayacağını değerlendirmiştir.

57. Askerî hâkimler S.K., Ö.E. ve K.S., temyiz incelemesinde olduğu gibi yeniden

yargılama talebinin karara bağlanmasında da görev yapmışlardır.

58. Karar, başvurucu vekiline 16/12/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

59. Başvurucu 16/4/2013,

6/9/2013 ve 20/12/2013 tarihlerinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili

Hukuk

60. 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı

Kanun’un “Genel görev” kenar

başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı

olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler

aleyhine (...) yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri

suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.”

61. 353 sayılı Kanun’un “Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin

kesilmesi” kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Askeri

mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen

suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun;

askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması (...) halinde askeri

mahkemenin görevi sona erer.”

62. 353 sayılı Kanun’un “Yargılamanın yenilenmesi istemini inceliyecek

mahkeme” kenar başlıklı 235. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“İstemin

kabule değer olup olmadığına Askeri Yargıtay karar verir.”

63. 5271 sayılı Kanun’un “Yargılamaya katılamayacak hâkim” kenar

başlıklı 23. maddesi şöyledir:

“(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu

hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim,

kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan

hâkim, aynı işte görev alamaz.”

64. 353 sayılı Kanun’un Ek 1.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 22/5/2013

tarihli ve E.2012/149, K.2013/63 sayılı iptal kararı öncesindeki hâli şöyledir:

“Bu Kanunda

aksine hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununun adlî kontrole

ilişkin 109 ilâ 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa

ilişkin 272 ilâ 285 inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri

askerî yargıda da uygulanır.”

65. 27/06/1972 tarihli ve 1600 sayılı

Askeri Yargıtay Kanunu’nun “Genel hükümler”

kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:

“Askeri Yargıtay daireleri ile diğer kurullarında ve Başsavcılığında, bu

Kanun ile Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda ve diğer

kanunlarda belirtilen yargılama usulleri uygulanır.”

66. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı

Askeri Ceza Kanunu’nun 54. maddesi şöyledir:

“Vatan aleyhinde bir cürüm yapan askeri şahıslar hakkında [mülga] Türk Ceza Kanununun 125 inciden 145 inci maddeye

kadar olan maddeleri hükümleri tatbik olunur.”

67. 04/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk

Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Yollamalar” kenar başlıklı 3. maddesi

şöyledir:

“(1) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk

Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin

karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.

(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanununun

kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o

kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin

karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmış

sayılır.”

68. 5237 sayılı Kanun’un “Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin

bilgileri açıklama” kenar başlıklı 329. maddesinin (1) ve (3)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)

Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği

itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yıla

kadar hapis cezası verilir.

…

(3) Fiil,

failin taksiri sonucu meydana gelmiş ise birinci fıkrada yazılı olan halde,

faile altı aydan iki yıla, ikinci fıkrada yazılı hallerden birinin varlığı

halinde ise üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.”

69. 5237 sayılı Kanun’un “Yasaklanan bilgileri açıklama” kenar

başlıklı 336. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yetkili

makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve

niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye üç yıldan

beş yıla kadar hapis cezası verilir.”

70. 5271 sayılı Kanun’un “Elkoyma kararını verme yetkisi” kenar başlıklı

127. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Hâkim

kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.

Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.”

71. 5271 sayılı Kanun’un “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve

kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma”

kenar başlıklı 134. maddesi şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde

etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine

şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar

kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına,

bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar

verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine

şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere

ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi

için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin

çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan

cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma

işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya

vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın

da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir.

Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve

ilgililer tarafından imza altına alınır.”

72. 01/06/2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Adlî ve Önleme Aramaları

Yönetmeliği’nin “Bilgisayarlarda, bilgisayar

programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma”

kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada,

başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet

savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar

programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar

kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline

getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine

şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere

ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi

için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin

çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan

cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma

işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem,

bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir

donanımları hakkında da uygulanır.

İstemesi hâlinde, bu yedekten elektronik ortamda bir kopya

çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek

imza altına alınır.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir

kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak

tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir

sureti de ilgiliye verilir.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

73. Mahkemenin 9/9/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun

16/4/2013 tarihli ve 2013/2661 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği

düşünüldü:

B. Başvurucunun İddiaları

74. Başvurucu,

i. Mahkûmiyetine esas alınan

200 No.lu CD’ye el koyma esnasında 5271 sayılı Kanun ile Adlî ve Önleme Arama

Yönetmeliği’ndeki usule uyulmadığını, CD’lerin de bilgisayara ilişkin hükümlere

tabi olduğunu fakat CD’nin yedeklemesinin arama yerinde yapılmadığını ve hash değerinin (Bir

bilgisayar dosyasının orijinali ile aynı olup olmadığının ve değişime uğrayıp

uğramadığının anlaşılmasına ve ispatına yarayan dijital kod)

tutanağa geçirilmediğini, bunun CD içeriğinin başkası tarafından konulup

konulmadığı şüphesinin ortaya çıkaracağını ve hukuka aykırı delil olarak

değerlendirileceğini, Askerî Savcılık ifadesinde CD’nin sorulmamasının ve arama

tarihi ile parmak izi incelemesi talep ettikleri tarih arasında geçen sürenin

yasaya aykırı elde edilen delilin kullanıldığını belirterek Anayasa’nın 38. maddesinin

altıncı fıkrasının ihlal edildiğini,

ii. CD’nin yanında bulunan tüm

deliller üzerinde parmak izi incelemesi yapıldığını fakat CD’ye ilişkin

soruşturma aşamasındaki bu yöndeki taleplerine ilişkin herhangi bir karar

alınmadığını, yargılama aşamasında değiştirmesine rağmen Y.A.nın

soruşturma aşamasındaki beyanlarına itibar edildiğini, en önemli delilin

görmezden gelinerek toplanmadığını belirterek etkin soruşturma yapılmadığını ve

Anayasa’nın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,

iii. 5237 sayılı Kanun’un 329. maddesinde geçen “açıklama” kelimesinin yanlış yorumlanması

ve dosya kapsamından bu şartın karşılandığına karar verilmesinin, kanunun suç

saymadığı bir fiilin suç sayılması anlamına geleceğini ve Anayasa’nın 38.

maddesinin birinci fıkrasına aykırılık oluşturduğunu,

iv. 2006 yılında Türk Silahlı

Kuvvetleriyle ilişiğinin kesilmesine rağmen, Türk Ceza Kanunu’nda yazılı bir suçun

askerî suç hâline getirilerek askerî mahkemede yargılanmasının, Anayasa’nın 37.

maddesindeki tabii hâkim ilkesini ihlal ettiğini,

v. Yargılamanın yenilenmesi

talebinin, önceki yargılamada görev yapan ve yargılamanın yenilenmesi talebinin

incelemesine katılmaması gereken hâkimlerin katılımıyla ve haksız biçimde

reddedilmesinin, Anayasa'nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına

aykırı olduğunu, ileri sürmüştür. Başvurucu, ileri sürdüğü ihlaller nedeniyle,

yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini, reddedilen yeniden yargılama

talebinin Askerî Yargıtay Davalar Daireler Kurulunda görüşülmesinin

sağlanmasını ve tedbir olarak infazın durdurulmasına karar verilmesini talep

etmiştir.

A. Değerlendirme

75. Anayasa Mahkemesi, olayların

başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve

olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde

başvurucunun iddialarının özünün, mahkûmiyetiyle sonuçlanan yargılamanın adil

yürütülmediğine yönelik olduğu görülmektedir. Bu itibarla başvurucunun, tabii

hâkim ile suç ve cezaların kanuniliği ilkelerinin ihlal edildiği ve hukuka

aykırı delil kullanıldığı yönünde Anayasa’nın 37. ve 38. maddeleri altında dile

getirdiği şikâyetlerinin de Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

a. Tabii Hâkim

İlkesinin İhlal Edildiği İddiası

76. Başvurucu, 2006 yılında Türk

Silahlı Kuvvetleriyle ilişiğinin kesilmesine rağmen 5271 sayılı Kanun’da yer

alan bir suçun yorum yoluyla askerî suç sayılmasının ve Askerî Mahkemede

yargılanmasının tabii hâkim ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

77. Bakanlık görüşünde, Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin birinci fıkrasının “yasayla kurulmuş bir mahkeme” öngördüğünü,

bu kuralın hem mahkemelerin kuruluş ve yetkilerinin hem de izleyecekleri

yargılama usulünün yasal düzenlemeyle ve dava konusu olaydan önce

belirlenmesini gerektirdiği, yargı organlarının kuruluşu ve yetkilerine ilişkin

ulusal hukuk hükümlerine aykırı davranılması hâlinde adil yargılanma hakkının

ihlal edileceği belirtilmiştir.

78. Bakanlık devamla,

başvurucunun askerî suçlardan yargılandığının, 353 sayılı Kanun’un 17.

maddesinde askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesinin daha

önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini

değiştirmeyeceğinin düzenlendiğinin, Anayasa Mahkemesinin de 11/4/2012

tarihli ve E.2011/108, K.2012/55 sayılı kararıyla anılan hükmün Anayasa’ya

aykırılık iddiasını reddettiğinin altını çizmiştir.

79. Başvurucu cevap

dilekçesinde, 353 sayılı Kanun’un 17. maddesindeki hükmün sadece askerî suçları

ilgilendirdiğini, yargılandığı suçun ise Türk Ceza Kanunu’nda yer aldığını

fakat 1632 sayılı Kanun’un 54. maddesi yollamasıyla ve yorumla askerî suç

hâline getirildiğini, 1. maddede bu Kanun’la cezalandırılan suçların askerî suç

olarak tanımlandığını, yorum yoluyla özel mahkemelerin görevlerinin

genişletilmesinin tabii hâkim ilkesine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür.

80. Anayasa'nın 148. maddesinin

üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun

yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

81. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem

ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

82. Anılan Anayasa ve Kanun

hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, “ikincil nitelikte bir kanun yolu” olup bu

yola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş olması

şarttır. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa

Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve

adli mercilere usulüne uygun olarak iletmesi ve bu konuda sahip olduğu bilgi ve

kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve

başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Olağan

kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dayanılmayan iddialar, bireysel

başvuruya konu edilemeyeceği gibi derece mahkemelerine sunulmayan yeni bilgi ve

belgelere de Anayasa Mahkemesi önünde dayanılamaz (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 18-20).

83. Tüketilmesi gereken başvuru

yolları bununla birlikte, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı

şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve

etkili başvuru yollarını ifade etmektedir. Ancak başvuru yollarını tüketme kuralına

uygunluğun denetlenmesinde somut başvurunun koşullarının dikkate alınması

esastır. Başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasında

beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediği başvurunun özellikleri

dikkate alınarak incelenmelidir. Bu anlamda, yalnızca hukuk sisteminde birtakım

başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunların uygulama şartları

ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması

gerekmektedir (S.S.A.,

B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; benzer yöndeki Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM) kararı için bkz. İlhan/Türkiye,

B. No: 22277/93, 27/7/2000, §§ 56-64).

84. Somut olayda başvurucunun,

Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişiğinin kesilmesinin sonrasında da askerî

mahkemede yargılanmasının tabii hâkim ilkesini ihlal ettiği iddiasını derece

mahkemeleri önünde dile getirdiğini gösteren herhangi bir bilgi veya belge

bulunmamaktadır.

85. Bununla birlikte,

başvurucunun şikâyetinin kaynaklandığı 353 sayılı Kanun’un 17. maddesi itiraz

başvurusu yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne getirilmiş, 11/4/2012

tarihli kararla (bkz. § 94) suçun işlendiği

sırada asker olan kişilerin suçu işledikten sonra bu sıfatlarını kaybetmeleri

hâlinde askerî mahkemelerde yargılanmalarına ilişkin hüküm Anayasa’nın 145.

maddesine aykırı bulunmamıştır. Belirtilen kuralın Anayasa’nın 36. ve 37.

maddeleriyle bir ilgisi ise görülmemiştir.

86. Anayasa’nın 152. maddesinin

dördüncü fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesinin ret

kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından sonra on

yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar

başvuruda da bulunulamayacaktır.

87. Bu itibarla, başvurucudan

askerî mahkemede yargılanmanın tabii hâkim ilkesine aykırılık oluşturacağı

şeklindeki iddiasını derece mahkemeleri önünde dile getirmesini beklemek,

bireysel başvuru hakkının kullanılması önünde orantısız bir engel

oluşturacaktır (Benzer yöndeki karar için bkz. Deniz

Baykal, B. No: 2013/7521, 4/12/2013, § 31).

Böyle bir iddianın ileri sürülmesi, somut olayın koşullarında makul bir başarı

şansı sunabilecek ve etkili bir başvuru yolu olarak nitelendirilemez. Sonuç

olarak başvurucunun şikâyetinin, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle

reddedilmesini gerektirecek herhangi bir neden bulunmamaktadır.

88. Öte yandan, bireysel

başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartlarını da karşılaması gerekmektedir.

89. 6216 sayılı Kanun'un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve

incelenmesi” kenar

başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, açıkça dayanaktan yoksun başvuruların

kabul edilemezliğine karar verebilir.”

90. Somut olayda, iştirak

hâlinde askerî eşyayı gizlemek ve devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına

ilişkin bilgileri açıklamak suçlarından hâlen asker olan başvurucu hakkında 18/8/2006 tarihinde Genelkurmay Başkanlığı Askerî

Mahkemesinde dava açılmıştır. Başvurucunun Türk Silahlı Kuvvetleriyle

ilişiğinin kesilmesi 30/8/2006 tarihli Yüksek Askerî

Şûra kararıyla olmuştur.

91. Başvurucunun tabii hâkim

ilkesine aykırı olduğu şikâyetinin iki ayrı yönü bulunmaktadır. Bunlardan

birincisi, ordudan ayrıldığı tarihten sonra da askerî mahkemede

yargılanmasıdır. Başvurucunun şikâyetinin ikinci yönünü ise Türk Ceza

Kanunu’nda yazılı bir suçun yorum yoluyla askerî suç hâline getirilerek askerî

mahkemede yargılanmasına yol açıldığıdır.

92. Askerlik statüsü sona

ermesine rağmen Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yargılamayı sürdürdüğü

iddiası bakımından, 353 sayılı Kanun’un 17. maddesinde suçun askerî bir suç

olmaması ve böyle bir suça bağlı bulunmaması hâlleri haricinde, askerî

mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesinin bu mahkemelerin davaya

bakma görevini etkilemeyeceği düzenlenmiştir.

93. Dolayısıyla başvurucunun

askerlikle ilişiğinin kesilmesi, bu tarihten önce işlenmiş bir suça ilişkin

davaya bakmakta olan askeri mahkemeyi görevsiz hâle getirmez.

94. Anılan hüküm, Anayasa’ya

aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi önüne getirilmiş ve somut norm denetimi

yoluyla incelemiştir. Anayasa Mahkemesi, aşağıdaki gerekçelerle herhangi bir

aykırılık bulunmadığına hükmetmiştir (AYM,

E.2011/108, K.2012/55, K.T. 11/4/2012)

“Ceza yargılaması hukukunda kişilerin hangi

mahkemelerde yargılanacağının belli bir sıfatı taşımaya bağlandığı durumlarda,

söz konusu sıfatın suçun işlendiği sırada bulunması gerekmekte olup, bu sıfatın

suçun işlenmesinden sonra bir şekilde kaybedilmesi, kişilerin tabi bulunduğu

mahkemenin görevinde herhangi bir değişikliğe neden olmamaktadır. Çünkü kanun

koyucu bir suçu ele alırken suçun işleneceği sıradaki koşulları gözeterek suçun

cezasının niteliğini, ağırlığını ve kovuşturulacağı mahkemeyi belirlemektedir.

Anayasa'nın 145. maddesinde yer alan ve asker olmayan

kişilerin savaş hali dışında askeri mahkemelerde yargılanamayacağını düzenleyen

kural, suçun işlendiği sırada asker kişi olmayanlara ilişkin olup, bu kuralın,

suçun işlendiği sırada asker olan kişilerin suçu işledikten sonra bu sıfatlarını

kaybetmeleri halinde askeri mahkemelerde yargılanmalarını yasaklayan bir yönü

bulunmamaktadır.”

95. Başvurucunun iddiasının

ikinci kısmı yönünden, Askerî Mahkemenin yargılamasını yaptığı suçlardan

iştirak hâlinde askerî eşyayı gizlemek ve emre itaatsizlikte ısrar suçları

bizzat 1632 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir.

96. Başvurucunun, 5237 sayılı

Kanun’un 336. ve 329. maddeleri uyarınca “yasaklanan

bilgileri açıklamak” ve “devletin

güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak” suçlarından

yargılanması bakımından ise 1632 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle ilgili ceza

maddelerine açıkça gönderme yapılmıştır. Sonuç olarak, yorum yoluyla tabi

olduğu mahkeme dışında bir mahkemede yargılandığı iddiası temelsiz kalmaktadır.

97. Açıklanan nedenlerle,

başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan

yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

b. Yargılamanın

Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığı İddiası

98. Başvurucu, el koyma

esnasında yedeklemesinin yapılmaması nedeniyle derece mahkemelerinin

kararlarında dayandığı 200 No.lu CD’nin hukuka aykırı delil niteliğinde

olduğunu, CD üzerinde parmak izi incelemesi yapılmadığını, Y.A.nın

savcılık ve sorgu hâkimi önünde verdiği ifadesini değiştirmiş olmasına rağmen

suçun sübuta erdiğinin kabul edildiğini ve mahkûmiyetine konu suç maddesinin

yorumunda hata yapıldığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, yeniden

yargılanma taleplerinin haksız ve keyfî biçimde reddedildiğini ileri sürmüştür.

99. Bakanlık, başvurucuların

şikâyetlerinin “temyiz mercii şikayeti”

niteliğinde olduğunu ve benzer konuların daha önceki kararlarda (Ahmet Gökhan Rahtuvan,

B. No: 2014/4991, 20/6/2014; Güllüzar Erman, B. No: 2012/542, 4/11/2014 ve Bayram Siviş, B.

No: 2014/5844, 5/11/2014) değerlendirildiğinden ve somut başvuruda bu

kararlarla belirlenen ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir neden

bulunmadığından başvurunun bu kısmı hakkında görüş sunulmasına gerek

görülmediğini belirtmiştir.

100. Başvurucu cevap

dilekçesinde, 2014/4991 başvuru numaralı karar dışındaki kararların somut

olayla ilgili olmadığını, CD’nin imajının alınmamasının veya üzerinin arama

yapılan evde oturan kişiye imzalattırılmamasının el konulan CD’nin başka bir CD

ile değiştirilebileceği şüphesini doğurduğunu ileri sürmüştür.

101. Anayasa'nın 148. maddesinin

dördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi

gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

102. 6216 sayılı Kanun'un 48. maddesinin

(2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul

edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 148. maddesinin

dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında

değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin

şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

103. Anılan kurallar uyarınca, ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu

yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi,

hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince

uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel

başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit

ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya

açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden

bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu

çerçevede, kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası

veya açık keyfîlik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince

incelenemez (Necati Gündüz ve Recep

Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

104. Adil

yargılanma hakkı, bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama

sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin

şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına

saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu

deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir

şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını

sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının

derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi

mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış

eksiklik, ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir

bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir.

105. Başvuru

konusu olayda başvurucu, devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri

açıklamak suçundan mahkûmiyetine esas alınan 200 No.lu CD’nin yedeğinin

alınmaması nedeniyle hukuka aykırı delil niteliği taşıdığını ve başka bir CD

ile değiştirildiği şüphesinin oluştuğunu iddia etmiştir.

106. CD’ye el koyma işleminin

ilgili kurallara aykırı gerçekleştirildiği iddiası bakımından 5271 sayılı

Kanun’un 134. maddesinin (3) numaralı fıkrasında bilgisayar ve bilgisayar

kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin

yedeklemesinin yapılacağı belirtilmektedir. Adlî ve Önleme Aramaları

Yönetmeliği’nin 17. maddesinin üçüncü fıkrası ise yukarıdaki usulün bilgisayar

ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlara el

koyma işlemlerinde de uygulanacağı hükmüne amirdir.

107. CD’lerin “çıkartılabilir donanım” olarak

değerlendirilmesi mümkün görünse de bu konudaki yorumun yargı makamlarına

bırakıldığı görülmektedir. Bariz bir takdir hatası veya açık bir keyfîlik bulunmadığı sürece derece mahkemelerince bahse

konu kurallara getirilecek yorum adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil

etmeyecektir.

108. Somut başvuruda, Y.A.nın evinde yapılan el koyma işlemi 5271 sayılı Kanun’un

127. maddesi gereğince Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliğinin onayına

sunulmuş ve anılan Hâkimlikçe herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden el

koyma işlemi 31/5/2006 tarihinde onaylanmıştır (bkz. §§ 12 ve 13). Genelkurmay Başkanlığı Askerî

Mahkemesi ve Askerî Yargıtay da CD’ye bilgisayarların tabi olduğu hükümler

çerçevesinde el konulabileceği ve yedeğinin alınması gerektiği şeklindeki bir

yorumu benimsememiştir. Askerî mahkemeler, CD’yi hukuka uygun biçimde elde

edilmiş bir delil olarak değerlendirmiş ve kararlarına dayanak almışlardır. Tüm

bunlara karşılık başvurucu, Yönetmelikte geçen ibarelerin derece mahkemelerince

kendi belirttiği şekilde anlaşıldığını ve uygulandığını gösteren herhangi bir

örnek karar da sunamamıştır.

109. Genelkurmay Başkanlığı

Askerî Mahkemesi diğer yandan, 200 No.lu CD ile içerisindeki belgeler

arasındaki tarih farklılığını açıklamak üzere, CD’nin başvurucunun

bilgisayarında oluşturulup oluşturulmadığına ilişkin bilirkişi incelemeleri

yaptırmıştır (bkz. §§ 27, 29 ve 33).

Başvurucu ve vekili, duruşmada bilirkişilere soru sorma imkânına da sahip

olmuştur (bkz. §§ 28 ve 34). Ayrıca, Y.A.nın evindeki aramanın ne şekilde gerçekleştiğini

aydınlatmak üzere tutanak tanıkları dinlenmiştir (bkz. §§ 25 ve 35). Derece mahkemeleri kararlarında, bu konulardaki

kabullerini gerekçelendirmişler ve açıklamışlardır (bkz. §§ 44, 45 ve 46).

110. CD üzerinde parmak izi

incelemesi yapılmaması hususu ise Askerî Mahkeme tarafından sonuca etkili

görülmemiştir. Mahkeme, parmak izinin varlığı ya da yokluğunun CD’nin bir kişiye

ait olduğunu veya olmadığını kanıtlamayacağının altını çizmiştir (bkz. § 44).

111. Başvurucu ayrıca, Y.A.nın CD’nin kendisine ait olduğuna ilişkin beyanını daha

sonradan değiştirdiğinin dikkate alınmadığını belirtmiştir. Derece mahkemeleri

bununla birlikte, Y.A.nın ifadelerini müdafii huzurunda verdiğini ve ilk beyanlarını destekleyici

yan unsurların da bulunduğunu dikkate alarak Y.A.nın

sonradan değişen ifadesine itibar etmemişlerdir (bkz. §§ 43 ve 46).

112. Başvurucu, yargılama

sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi

olamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı

tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı

bulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının

derece mahkemeleri tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt

sunmadığı gibi mahkemelerin kararlarında bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit

edilememiştir. Ek olarak başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini

gerektiren usul veya esasa dair bir iddiasının cevapsız bırakılması söz konusu

değildir.

113. Yeniden yargılanma

taleplerinin incelenmesi bakımından ise Askerî Yargıtay 3. Dairesi,

başvurucunun sunduğu belgelerin, yargılanmanın yenilenmesini gerektirecek yeni

bir delil ya da vaka olmadığını ve ileri sürülen hususların temyiz incelemesi

esnasında değerlendirilmiş konulara ilişkin olduğu sonucuna varmış ve kararını

gerekçelendirmiştir (bkz. §§ 52 ve 56).

114. Açıklanan nedenlerle,

başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde

olduğu, derece mahkemesi kararlarının bariz takdir hatası veya açık keyfîlik de içermediği anlaşıldığından başvurucunun

şikâyetlerinin, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin

"açıkça dayanaktan yoksun olması"

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Tarafsız

Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

115. Başvurucu, temyiz

incelemesini yapan heyette yer alan üyelerden bazılarının yeniden yargılama

talebini inceleyen heyete de katılmasının adil yargılanma hakkını ihlal

ettiğini, bu üyelerin kanaat ve görüşünün onama kararıyla belirginleştiğini,

farklı üyelerden oluşan bir heyetin incelemeyi yapması gerektiğini, kıyasen

uygulanacak 5271 sayılı Kanun’un 23. maddesinin (3) numaralı fıkrasının da bunu

gerektirdiğini iddia etmiştir.

116. Bakanlık görüşünde, benzer

nitelikteki şikâyetlerin Anayasa Mahkemesinin Hurşit

Yılmaz, B. No: 2013/1199, 20/2/2014 ve Tufan Şahin, B. No: 2012/799, 26/3/2013

kararlarında değerlendirildiği ve bu kararlarla belirlenen ilkelerden ayrılmayı

gerektirecek bir neden bulunmadığı gerekçesiyle başvurucunun şikâyetine ilişkin

görüş sunulmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.

117. Başvurucu cevap

dilekçesinde, Bakanlık görüşünde atıf yapılan kararların somut şikâyetle ilgili

olmadığını ve iddialarının yanlış değerlendirildiğini ileri sürmüştür.

118. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36.

maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru

vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya

davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

119. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“Herkes davasının, … kanunla kurulmuş

bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından … hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına

sahiptir.”

120. Sözleşme’nin 6. maddesinde

açıkça, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak, davanın tarafsız bir

mahkemede görülmesini isteme hakkından söz edilmiştir. Anayasa’nın 36.

maddesinde mahkemelerin tarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle beraber,

Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca, bu hak da adil yargılanma hakkının zımni

bir unsuru kabul edilmelidir (AYM, E.2002/170, K.2004/54, K.T. 5/5/2004). Diğer yandan, mahkemelerin tarafsızlığı ve

bağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur olduğu nazara alındığında

Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, Anayasanın 138.,

139. ve 140. maddelerinin de tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının

değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (AYM,

E.2005/55, K.2006/4, K.T. 5/1/2006; E.1992/39, K.1993/19, K.T. 29/4/1993).

121. Genel olarak tarafsızlık,

davanın çözümünü etkileyecek ya da davanın taraflarının leh ve aleyhlerinde bir

ön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmamasını ifade eder (Tahir Gökatalay,

B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).

122. Tarafsızlığın

öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup bu kapsamda hâkimin

birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra kurum olarak

mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir (AYM,

E.2005/55, K.2006/4, K.T. 5/1/2006).

123. Yargılamayı

yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile

maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılama sürecinde sarf

ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir kanaat uyandırması,

bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması

da tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayı

yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik ön yargılı ve taraflı bir tutumunun,

kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının

söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil bulunmadığı ve bu husus

kanıtlanmadığı müddetçe tarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılması

zorunludur. Bunun yanı sıra, yargılama makamının tarafsızlığına ilişkin

herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvenceleri

sunması da gerekmekte olup bu husus tarafsızlığın nesnel boyutuna işaret

etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gregory/Birleşik Krallık, B. No: 22299/93, 25/02/1997,

§§ 43-49; Fey/Avusturya, B. No:

14396/88, 24/2/1993, §§ 28–36; Hauschildt/Danimarka,

B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§ 46–48; McGonnell/Birleşik Krallık, B. No: 28488/95, 08/2/2000, §§ 55–57).

124. 5271 sayılı Kanun’un 318.

maddesi uyarınca yeniden yargılama talebi, hükmü veren mahkemeye sunulmakta ve

bu mahkemece talebin kabul edilebilir olup olmadığı kararlaştırılmaktadır.

Kanun’un 23. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince ise yargılamanın

yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev alan hâkim aynı işte görev

alamaz. Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin

kararın aynı mahkemece fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki

hâkimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerekir (Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 23/12/2013 tarihli ve E.2013/6220, K.2013/8024 sayılı;

9/11/2009 tarihli ve E.2009/8226, K.2009/6745 sayılı; Yargıtay 14. Ceza

Dairesinin 10/4/2012 tarihli ve E.2012/2829, K.2012/4193 sayılı ilamları).

125. 353 sayılı Kanun’un 235.

maddesinde yargılamanın yenilenmesi talebinin Askerî Yargıtay tarafından

inceleneceği belirtilmekle birlikte, 1600 sayılı Kanun’da hâkimin davaya

katılamamasına ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. 1600 sayılı Kanun’un 27.

maddesiyle 353 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda bulunan usul hükümlerine

atıfta bulunulmuştur. Bu çerçevede 353 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesiyle,

yargılamaya katılamayacak hâkimlere ilişkin kurallar da dâhil olmak üzere 5271

sayılı Kanun’daki usule ilişkin hükümlere göndermede bulunulmuştur.

126. Başvuruya konu yargılamada,

başvurucunun yeniden yargılama talebi hükmü veren Genelkurmay Başkanlığı Askerî

Mahkemesi tarafından değil, temyiz incelemesi yapmış olan Askerî Yargıtay 3.

Dairesince değerlendirilmiştir. Temyiz incelemesinde hazır bulunan üyelerden

R.İ., T.S., S.K. ve K.S. yeniden yargılama talebinin

karara bağlanmasına da katılmışlardır (bkz. §§ 53

ve 57).

127. Bu noktada, tarafsız bir

mahkemede yargılanma hakkı kapsamında objektif ve sübjektif tarafsızlık

şartlarının karşılanıp karşılanmadığına bakılmalıdır.

128. Sübjektif test bakımından,

yeniden yargılama incelemesini reddeden heyette bulunan ve yukarıda belirtilen

üyelerin ön yargı veya tarafgirlikle hareket ettiklerini destekleyici herhangi

bir unsur bulunmamaktadır.

129. İkinci olarak Askerî

Yargıtay 3. Dairesinin bazı üyelerinin hem temyiz incelemesinde hem de yeniden

yargılama talebinin karara bağlanmasında görev yapmış olmalarının objektif test

bakımından da değerlendirilmesi gerekmektedir.

130. Yeniden yargılama,

olağanüstü kanun yolu niteliği taşımaktadır ve sadece kanunda yazılı ilgili

sebebin/sebeplerin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi söz

konusudur.

131. Somut olayda yeniden

yargılama talebinin, sanık ve tanıkları bizzat dinleyen ve önüne getirilen

delilleri ilk elden değerlendirmek suretiyle kararı veren Mahkeme tarafından

değil de temyiz yargılamasını gerçekleştiren Askerî Yargıtay tarafından ele

alınmış olmasının, tarafsızlığın sağlanması bakımından güvence teşkil ettiği

ortaya çıkmaktadır.

132. Askerî Yargıtay 3. Dairesi

ek olarak başvurucunun bu yönde bir itiraz getirmesi üzerine, temyiz kararına

katılan üyelerin yeniden yargılama talebinin karara bağlamasında da yer

almasının hukuka uygunluğunu 12/11/2013 tarihli

kararında tartışmıştır. Askerî Yargıtay, kendisinin yüksek mahkeme olması ve

talebe konu kararın ilk derece mahkemesi olan Genelkurmay Başkanlığı Askerî

Mahkemesince verilmesi dolayısıyla temyiz incelemesine katılan üyelerin yeniden

yargılama talebini de karara bağlamasının hukuka uygun olduğu ve bu durumun 5271 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle

çelişmeyeceği sonucuna varmıştır (bkz. § 56).

Mahkemenin getirdiği yorumun, bariz bir takdir hatası veya keyfîlik

içermediği görülmektedir.

133. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun şikâyetinin diğer

kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Başkan : Burhan ÜSTÜN Üyeler : Nuri NECİPOĞLU Hicabi DURSUN Kadir ÖZKAYA Rıdvan GÜLEÇ Raportör : Okan TAŞDELEN Başvurucu : M. E. Vekili : Av. Ertan AYDİL