Muhammed Tanaşi Başvurusu (B. No: 2014/17534)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kıdem tazminatı ve izin ücreti alacaklarının

ödenmesi talebiyle açılan davada kıdem tazminatına hak kazanılamadığı sonucuna

ulaşılarak hakkaniyete aykırı karar verilmesi ve Yargıtay kararında esasa

yönelik iddiaların karşılanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal

edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/11/2014 tarihinde yapılmış ve 10/11/2014 tarihinde

başvuru harcı yatırılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Birinci Bölüm tarafından yapılan toplantıda, başvurunun

niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli

görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28.

maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere dosyanın Genel Kurula

sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucu Türkiye Kızılay Derneğine (Kızılay) ait Eminönü

Şubesi Laleli Tıp Merkezinde 1/10/1999 tarihli hizmet sözleşmesi ile dahiliye

uzmanı olarak çalışmakta iken 21/1/2010 tarihli ve 5947 sayılı Kanun'un 16.

maddesiyle söz konusu Tıp Merkezi Sağlık Bakanlığına devredilmiştir.

9. Anılan Kanun hükmüne göre başvurucuya, çalışmakta olduğu

ildeki ihtiyaç bulunan sağlık kurum veya kuruluşlarının memur kadrolarına

Sağlık Bakanlığınca atanma hakkı tanınmış ancak başvurucu serbest çalışma

arzusunda olduğundan bu haktan yararlanmak istememiştir.

10. Başvurucu; Kızılaya gönderdiği

11/3/2010 tarihli ihtarnameyle Laleli Tıp Merkezinde sözleşme tarihinden

itibaren aralıksız çalıştığını, söz konusu Kanun uyarınca çalışma imkânının

kalmadığını, memurluğa atanmayı da düşünmediğini belirterek kanundan

kaynaklanan zorunluluk gereği iş akdini feshettiğini ve 1/10/1999 tarihinden

itibaren hesaplanacak kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının

ödenmesini istemiştir.

11. Başvurucu 5/4/2010 tarihli dilekçesiyle iş akdinin haklı

feshinden doğan kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretinin ödenmesine karar

verilmesi istemiyle Kızılay aleyhine dava açmıştır.

12. İstanbul 7. İş Mahkemesinin (Mahkeme) 14/2/2012 tarihli

kararıyla dava kabul edilmiş ve başvurucu lehine tazminata hükmedilmiştir.

13. Davalı Kızılay tarafından temyiz edilen karar, Yargıtay 22.

Hukuk Dairesinin 24/12/2012 tarihli kararıyla bozulmuştur. Bozma kararının

gerekçesi şöyledir:

"Taraflar arasında

davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususu uyuşmazlık

konusudur.

Dosya kapsamına göre davacının çalıştığı tıp

merkezinin Sağlık Bakanlığına devri sonucu davacıya Sağlık Bakanlığı kadrosunda

çalışmasını sürdürmesi ya da işten ayrılması hususunda seçimlik hak tanındığı

anlaşılmaktadır. Davacı ise 11.03.2010 tarihli "... ancak müvekkil kamu

çalışanı olmayı düşünmemekte mesleğini serbest olarak icra etmeye devam etmek

istemektedir. Bu nedenle Sağlık Bakanlığı kadrosuna geçmek için başvurıda bulunmayı tercih etmemiştir... ....tüm bu

sebeplerle müvekkilin kanundan kaynaklanan zorunluluk gereği çalışmasına olanak

kalmadığından iş bu ihtarnamenin tebliği ile iş sözleşmesini feshettiğini bildirir...." şeklinde ifadeler içeren fesih bildirimi

ile seçimlik hakkını fesih yönünde kullanmıştır. Her şeyden önce işyeri devri

fesih niteliği taşımadığından devir sebebiyle feshe bağlı hakların talep

edilmesi mümkün değildir. Yine aynı şekilde sırf işyerinin devredilmesi işçiye

haklı fesih imkânı da vermez. Tüm bu tespitler karşısında davacı 11.03.2010

tarihli fesih bildiriminde de belirtildiği gibi serbest çalışmak istemesi

üzerine bozma iradesini ortaya koymuş olmakla kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Aksine uygulama ile kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi

isabetsizdir."

14. Mahkemece bozmaya uyulmuş ve 18/4/2013 tarihli kararla

davanın kıdem tazminatı yönünden reddine hükmedilmiştir.

15. Tarafların temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin

17/12/2013 tarihli kararıyla hüküm onanmıştır. Onama kararının gerekçesi şu

şekildedir:

"Dosyadaki yazılara,

mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm kurulmasına göre, yerinde görülmeyen

bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün

onanmasına, 17.12.2013gününde oybirliği ile karar verildi."

16. Onama kararı 10/10/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiş, başvurucu 7/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Kanun Metni

17. 5947 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle 13/12/1983 tarihli ve

181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun

Hükmünde Kararname'ye eklenen 9. maddenin ilgili kısmı şöyledir:

"Türkiye Kızılay

Derneğine (KIZILAY) ait olup 1/5/2009 tarihi itibarıyla ruhsatlı olarak

işletilmekte bulunan hastane ve tıp merkezlerinden, bu Kanunun yayımından

itibaren altı ay içerisinde Sağlık Bakanlığı ile Kızılay arasında yapılacak

protokolle Sağlık Bakanlığına devredilecek olanlarında, 1/5/2009 tarihi

itibarıyla iş sözleşmesine bağlı olarak çalışmakta olan ve 14/7/1965 tarihli ve

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde öngörülen genel ve

ilgili kadro veya pozisyon için öngörülen özel şartları taşıyan personelden;

a) Tabipler ve diş tabipleri, istekleri

halinde çalışmakta oldukları ildeki ihtiyaç bulunan sağlık kurum veya

kuruluşlarının memur kadrolarına Sağlık Bakanlığınca atanırlar.

...

Bu şekilde istihdam edilecek toplam tabip

sayısı 180'i, sağlık personeli sayısı 490'ı ve diğer personel sayısı 705'i

geçemez.

Kadro ve pozisyonlara atanma ve geçirilmede,

iş sözleşmeleri askıda bulunanlar dahil tam zamanlı çalışanlar ile emeklilik

veya yaşlılık aylığı kesilmek suretiyle çalışanlar dahil herhangi bir sosyal

güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı bağlanmamış olanlar dikkate

alınır ve işlemler sağlık kuruluşunun devir tarihini müteakip personelin bir ay

içerisinde yapacakları müracaatları dahil altı ay içerisinde tamamlanır.

Personele, memur ve sözleşmeli personel

statüsüne geçirilmeleri nedeniyle, iş mevzuatına göre Bakanlık veya Kızılay

tarafından herhangi bir tazminat ödenmez, kullanmamış oldukları yıllık ücretli

izin süreleri için herhangi bir ödeme yapılmaz. Personelin Bakanlığa devir

tarihi itibariyle Kızılay'da geçen ve kıdem tazminatına esas alınabilecek

hizmet süreleri; memur kadrolarına atananlar için 8/6/1949 tarihli ve 5434

sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu uyarınca ödenecek emekli

ikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabında, sözleşmeli personel

statüsüne geçirilenler için 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına

göre hak kazanabilecekleri iş sonu tazminatına esas toplam hizmet süresinin

hesabında dikkate alınır.

Personelin emekli ikramiyesi veya iş sonu

tazminatının hesabına dahil edilecek hizmet sürelerinden kaynaklanan ilave

maliyetin finansmanına karşılık olmak üzere, devir tarihi itibariyle ilgililerin

atandıkları kadro unvanı ile derecesi ve kademesi veya geçirildikleri

sözleşmeli personel pozisyonlarının unvanı ve hizmet süreleri esas alınarak

hesaplanacak emekli ikramiyesi veya iş sonu tazminatı toplam tutarı, beş yıl

içerisinde beş eşit taksitte Kızılay tarafından Bakanlığın döner sermayesine

ödenir veya devredilen sağlık kuruluşlarına ait taşınır bedelleri ile

devredilen sağlık kuruluşlarının bulunduğu Kızılay'a ait taşınmazların

kiralanması halinde kira alacağından mahsubu yapılır..."

B. İlgili Yargı Kararları

18. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27/10/2008 tarihli ve

E.2008/29715, K.2008/28944 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...Aynı şekilde

işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devri

çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına

göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı

araştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K)..."

19. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/2/2012 tarihli ve

E.2012/3139, K.2012/4484 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...İşyeri devri fesih

niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün

olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son

aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez.

Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih

hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup

olmadığı belirlenmelidir..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 18/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

21. Başvurucu, karar sonucunu etkileyecek iddialarına karşı bir

açıklamada bulunulmadığından Yargıtay kararının gerekçesiz olduğunu belirterek

gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil

yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak açıkça gerekçeli karar

hakkından söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine

"adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede,

Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan

adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı

fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar

hakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok

kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen

adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının

kabul edilmesi gerekir (Alpaslan Yıldırım, B. No: 2014/20301, 11/5/2017, § 18).

23. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün

mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek

mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın

bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının

değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır

(Alpaslan Yıldırım, § 19).

24. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde

yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Tarafların muhakeme

sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip

incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına

verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de

gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK],

B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

25. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen

her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt

verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine

sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilseler de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013,

§ 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

26. Öte yandan temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemenin

kararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da bir

atıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus, temyiz

merciinin bir şekilde temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini,

derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunu

göstermesidir (Yasemin Ekşi, §

57).

27. Somut başvuru açısından Mahkeme, dosya kapsamındaki tüm

deliller ve ilgili kanun hükmünü birlikte değerlendirerek bozma kararı

doğrultusunda başvurucunun çalıştığı Tıp Merkezinin Sağlık Bakanlığına devrinin

bir işyeri devri olduğu, işyeri devrinin fesih niteliği taşımadığı ve haklı

fesih imkânı vermediği gerekçesiyle kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı sonucuna

ulaşmıştır. Ulaşılan bu sonucun Yargıtayın yerleşik

içtihatlarıyla uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucunun Kanun hükmünün kabul

edilen gerekçenin aksi yönünde yorumlanması gerektiğine ilişkin taleplerine

karşı Mahkemenin ayrı bir açıklamada bulunmamasının kararın gerekçeden yoksun

olduğu sonucunu doğurmayacağı anlaşılmıştır. Yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin

uyulan bozma kararında belirtilen gerekçe doğrultusunda hüküm kurulması

nedeniyle Mahkeme kararının gerekçesine atıf yaparak hükmü onadığı, bu açıdan

da gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine yönelik iddianın yerinde olmadığı

sonucuna varılmıştır.

28. Açıklanan nedenlerle gerekçeli karar hakkına yönelik bir

ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurucunun bu yöndeki iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Hasan Tahsin

GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

B. Yargılamanın Sonucunun

Adil Olmadığına İlişkin İddia

29. Başvurucu, 5947 sayılı Kanun uyarınca emekli tabip olarak ya

da 1/5/2009 tarihinden sonra çalışmaya başlayan tabiplerin iş ilişkilerine son

verilip tazminatlarının ödenmesine rağmen Sağlık Bakanlığına devredilebilecek

durumda olan (memur olma hakkı tanınan) kendisinin memur olmak yerine serbest çalışmayı

istemesi nedeniyle iş sözleşmesini feshedilmesinin haklı bir fesih olarak kabul

edilmeyerek Kanun'un hatalı yorumlanması sonucu kıdem tazminatı talebinin

reddedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu ve kanun yolu merciince bu kararın

onanması suretiyle hukuk devleti ve eşitlik ilkesi ile adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun bu iddiasının özü, mevzuatın

hatalı şekilde yorumlamasına ilişkin olduğundan iddia adil yargılanma hakkı

kapsamında incelenmiştir.

31. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolunda

gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla

ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak

bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz

takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama

ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013,

§ 42).

32. Somut olayda İstanbul 7. İş Mahkemesinde başvurucunun açtığı

davada dosya kapsamındaki delillere göre değerlendirme yapılarak kıdem

tazminatı alacağının reddedildiği, izin ücreti alacağı talebinin kabul edildiği

ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/12/2013 tarihli kararıyla hükmün onandığı

anlaşılmıştır.

33. Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddiaları

incelendiğinde iddiaların özünün derece mahkemeleri tarafından delillerin

değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla

yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu görülmektedir.

34. Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu

deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini ve

iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere ve

iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya da

uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemeleri

tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi

Mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik

oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama

giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 18/10/2017 tarihinde karar

verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, işyerinin kanun gereği devrinden sonra yeni

işyerinde çalışmak istemeyen başvurucunun, kıdem tazminatı almaya hak kazanıp

kazanmadığına ilişkindir. Başvurucu, bu çerçevede, ilk derece mahkemesince

davası kabul edildiği halde Yargıtay Dairelerince verilen ve kıdem tazminatı

alamayacağı yolunda kesin hükümle sonuçlanan kararların gerekçesiz olduğunu

iddia etmiştir.

2. Başvurucu, Türkiye Kızılay Derneğine ait Tıp Merkezinde

dahiliye uzmanı olarak çalışmakta iken 5947 sayılı Kanunla 181 sayılı KHK’ye

eklenen Ek 9. maddeyle adı geçen tıp merkezi Sağlık Bakanlığına devredilmiş; Sağlık

Bakanlığına bağlı olarak çalışmak istemeyen başvurucu da iş akdini feshettiğini

bildirmiş ve birikmiş kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarının

ödenmesini talep etmiştir.

3. 5947 sayılı Kanun’un Ek 9. maddesi birinci fıkrasının (a)

bendinde, başvurucunun durumundaki tabiplerin “…

istekleri halinde…”çalışmakta oldukları ildeki ihtiyaç bulunan

sağlık kurum ve kuruluşlarının memur kadrolarına Sağlık Bakanlığınca atanmaları

öngörülmektedir.

Maddenin izleyen fıkralarında, personele, memur ve sözleşmeli

personel statüsüne geçirilmeleri nedeniyle, iş mevzuatına göre Bakanlık veya

Kızılay tarafından herhangi bir tazminat ödenmeyeceği, kullanmamış oldukları

yıllık ücretli izin süreleri için herhangi bir ödeme yapılmayacağı belirtilmekte;personelin Bakanlığa devir tarihi itibariyle

Kızılay’da geçen ve kıdem tazminatına esas alınabilecek hizmet sürelerinin,

memur kadrolarına(Sağlık Bakanlığına) atananlar için 5434 sayılı Kanun uyarınca

ödenecek emekli ikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabında dikkate

alınacağı öngörülmektedir.

4. Buna göre,

- Sağlık Bakanlığına

devredilecek Kızılay Tıp Merkezlerinde görevli doktorların Sağlık Bakanlığının

memur kadrolarına ancak istekli olmaları halinde atanabileceği,

-Bu statüye geçenlere

ayrıca bir tazminat ödenemeyeceği,

- Memur statüsüne

geçenlere, kullanmadıkları yıllık izinlerden dolayı ödeme yapılmayacağı,

-Memur statüsüne

geçenlerin önceki kıdem tazminatına esas sürelerinin emekli ikramiye süresine

ilave edileceği,

anlaşılmaktadır.

5. Diğer taraftan, Kanunda, memur statüsüne geçerek Sağlık

Bakanlığında göreve devam etmek istemeyen hekimlerin o tarihe kadar hak

kazandıkları kıdem tazminatının yanmış sayılacağı, kıdem tazminatı hakkını

kaybedecekleri yönünde her hangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle,

başvurucunun durumunun genel hükümlere göre değerlendirileceği tabidir.

6. Gerçi Yargıtay22. Hukuk Dairesi de olayı İş Kanunu’nun,

işyeri devrinde haklı fesih hakkının bulunmadığı yolundaki genel ilkesi

noktasından değerlendirmiş ise de, olayın başvurucu tarafından haklı fesih

olarak adlandırılmasına bakılmaksızın, kıdem tazminatının zayi edilmesine yol

açacak bir halin mevcut olup olmadığı noktasından bir inceleme yapılması ve

buna göre hüküm tesisi gerekmekte idi. Nitekim Yargıtay, içtihat yoluyla, yasa

hükümlerini zaman zaman işçi lehine yorumlarla genişletmiş ve sosyal devlet

ilkesinin gereğini yerine getirmiştir.

7. Olayda Yargıtay tarafından,İş

Kanunu’nun işyerinin devri halinde haklı fesih hakkı doğurmayacağı yolundaki

genel ilkesine atıf yapılmıştır. Kuşkusuz, iş hukuku hem çalışanın hem de

işverenin haklarının adil ve hakkaniyetli bir şekilde dengelenmesini gerektiren

bir alandır. Esas itibariyle işveren yönünden Anayasanın 48. maddesindeki

çalışma ve sözleşme hürriyeti, işçi yönünden de Anayasanın 49. maddesindeki

çalışma hakkı ve ödevi kapsamında değerlendirilmesi gereken işyeri devirlerinde

de kanun koyucu tarafından bir dengeleme yapılmış, bir işletmeyi devralan

işverenin, bir kısım işçilerin haklı fesih hakkını kullanarak işleri yüzüstü

bırakmaları sonucu zor durumda kalmasını önlemek için, işyeri devrinin haklı

fesih nedeni sayılmayacağı şeklinde bir ilke konulmuştur.

8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin E:2005/5396, K:2005/3482 sayılı

kararında “… işyeri devrinin çalışma koşullarını

ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır…” ve

E:2012/3139, K:2012/4484 sayılı kararında “…

işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez …”

denilmek suretiyle, dolaylı olarak, işyeri devirlerinde farklı özellikler olabileceğine,

her durumda işçi ve işveren arasındaki külfet paylaşımında adil ve hakkaniyetli

bir denge kurulup kurulmadığının araştırılması gerektiğine dikkat çekilmiştir.

9. Başvuru konusu olayda, devreden ve devralan tarafların kazanç

amacıyla hareket eden klasik anlamda işverenler olmadıkları, personeli devralan

Sağlık Bakanlığının, devralacağı personelden bir kısmının işe başlamaması

nedeniyle görevlerini yapamaz hale geleceğinin söylenemeyeceği, nitekim 5947

sayılı Kanun’un Ek 9. maddesinde Sağlık Bakanlığına memur olarak geçebilecek

tabip sayısının 180’i geçemeyeceğinin öngörüldüğü, bu durumda Kanun’un amacının

sadece çalışmaya devam etmek isteyenlere bir imkan sunmak olduğu, bunun da

ilgilinin isteğine bağlı bulunduğu, kıdem tazminatının verilmemesinin haklı

nedeni olan İş Kanunu genel ilkesinin bu olayda geçerli olamayacağı

değerlendirilmeden, sadece “işyeri devrinin

fesih niteliği taşımadığı” gerekçesiyle hüküm kurulduğu

anlaşılmaktadır.

10. Anayasanın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde

yer alan adil yargılanma hakkının temel unsurlarından olan “gerekçeli karar

hakkı”, kararlarda sadece bir gerekçe yazılması demek olmayıp, gerekçenin “ilgili” ve “yeterli” olması da gerekir.

Olayda, başvurucunun

derece mahkemelerindeki taleplerinin reddine yönelik ortaya konan gerekçelerin

yeterli olmadığı açıktır. Bu nedenle başvurucunun gerekçeli karar hakkının

ihlal edildiği iddiasının KABUL EDİLEBİLİRLİĞİNE karar verilmesi gerekirken

başvurunun reddine karar verilmesine katılmamaktayım.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

Nuri

NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Volkan

SEVTEKİN

Başvurucu

:

Muhammed

TANAŞİ

Vekili

:

Av. Oya Meriç

EYÜBOĞLU

KARŞIOY GEREKÇESİ

İncelenen olayda başvurucunun hizmet sözleşmesi ile dahiliye

uzmanı olarak çalıştığı Kızılay Laleli Tıp Merkezi 5947 sayılı Kanun'un 16.

maddesiyle Sağlık Bakanlığına devredilmiş, sağlık kurum veya kuruluşlarında

memur olarak atanma seçeneği tanınmış ise de serbest çalışma arzusunda olduğu

için bu haktan yararlanmak istemeyen başvurucu kuruma gönderdiği 11.3.2010

tarihli ihtarname ile, yürürlüğe giren kanun nedeniyle hizmet akdiyle çalışma

imkanı kalmadığı ve memur olarak çalışmak istemediğini belirterek, kanundan

kaynaklanan zorunluluk gereği iş akdini feshettiğini ihbar ile, kıdem tazminatı

ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.

İsteğinin kabul edilmemesi nedeniyle başvurucu 5.4.2010 tarihli

dava dilekçesiyle bu alacaklarının ödenmesi için Kızılay aleyhine dava açmış,

iş mahkemesi davayı lehine sonuçlandırmasına karşın Yargıtay 22. Hukuk

Dairesinin 24.12.2012 tarihli kararıyla, konu salt işyeri devri niteliğinde

görülüp, “işyeri devri fesih niteliği taşımadığından devir sebebiyle feshe

bağlı hakların talep edilmesi mümkün değildir, yine sırf işyerinin devredilmesi

işçiye haklı fesih imkanı da vermez… kıdem tazminatına hak kazanamaz” gerekçesiyle

kıdem tazminatı yönünden hükmün bozulmasına karar verilmiş ve yerel mahkemenin

bozma gerekçesi doğrultusunda verdiği karar aynı Yargıtay dairesinde onanarak

kesinleşmiştir.

Başvurucu bireysel başvurusunda, karar sonucunu etkileyecek olan

iddialarına karşı Yargıtay ve ilk derece mahkemesi kararlarında bir açıklamada

bulunulmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

İş Kanunu'nun 6. maddesinde, “işyeri devri işçi yönünden fesih

için haklı sebep oluşturmaz” denilmiş ise de başvuranın iddialarına ve

olguların niteliğine göre iş mahkemesinde görülen davanın konusu salt işyeri

devrinden ibaret değildir. İşyerinin kanunen devri dolayısıyla başvurucunun iş

akdiyle hizmet verme imkanı kalmamış, kendisine memur statüsüyle çalışması

teklif edilmiştir. Dolayısıyla davanın konusunun, işyeri koşullarında

değişiklik nedeniyle fesih ve kıdem tazminatı haklarının var olup olmadığı ile

ilgili bulunduğu anlaşılmaktadır.

Gerçekten, iş akdine göre çalışma ile memur statüsü ile

çalışmanın getirdiği hak ve yükümlülükler oldukça farklı bulunduğundan, bu

değişikliğin çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelenmesi gerektiğine

ilişkin iddia makul ve hukuki dayanağa sahiptir. Nitekim İş Kanunu'nun 22.

maddesinde çalışma koşullarında değişiklik olması ve işçinin yazılı olarak

kabul etmemesi durumunda işçinin çalışmaya zorlanamayacağı kabul edildiği gibi,

Kanun'un 24. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendinin son ibaresinde ise “yahut

çalışma şartları uygulanmazsa” denilerek, çalışma şartlarının uygulanmaması ve

dolayısıyla hizmet akdinde veya ilgili mevzuatta öngörülen şartların

uygulamasında bir değişikliğin uygulamada gerçekleştirilmesi halinde, işçinin

haklı fesih hakkının bulunduğu kabul edilmiştir.

Çalışma şartlarının uygulanmaması veya değiştirilmesine dayalı

olarak işçinin haklı fesih hakkının bulunduğuna dair Yargıtay uygulaması da

istikrarlıdır. Örneğin Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 9.12.2015 tarihli ve

2014/22906 – 2015/34852 sayılı; 23.10.2014 tarihli ve 2012/39042 – 2014/30847

sayılı; 10.11.2014 tarihli ve 32034/33286 sayılı; 26.5.2014 tarihli ve

2012/11375 – 2014/16738 sayılı; 1.10.2013 tarihli ve 2011/27529 – 2013/24690

sayılı kararları ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesince verilen 24.3.2016 tarihli ve

2015/2072 – 2016/9308 sayılı; 23.6.2016 tarihli ve 2015/13146 – 2016/19024

sayılı kararlarında İş Kanunu'nun 22 ve 24/II-f maddeleri uyarınca çalışma

koşullarındaki değişiklik nedeniyle işçinin akdi fesih hakkının ve dolayısıyla

kıdem tazminatının var olduğuna işaret edilmiştir.

Ne var ki dava dilekçesinde maddi olaya ilişkin açıklamaların

gereği olarak tartışılması gerektiği halde, gerek iş mahkemesi ve gerekse

Yargıtay kararında çalışma koşullarının değişmesi nedeniyle haklı fesih ve

kıdem tazminatı hakkının var olduğuna dayalı olduğu anlaşılan iddialar

tartışmasız bırakılmıştır. Bilindiği üzere tarafların her türlü iddialarının

mahkemelerce cevaplanması gerekli değil ise de adil yargılanma hakkının usuli güvencelerinden olan gerekçeli

karar hakkı uyarınca, sonucu etkileyecek olan iddialara cevap

verilmesi zorunludur.

Belirtilen kanun hükümleri ve Yargıtay uygulaması karşısında,

başvuranın iş koşullarında esaslı değişikliğe dayalı fesih hakkını içeren

davasına ilişkin olarak, sonucu mutlak surette etkileyen iddialarının derece

mahkemesi ve Yargıtay kararlarında tartışılmaması nedeniyle Anayasa'nın 36.

maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği düşüncesinde

olduğumdan, çoğunluğun aksi yönde oluşan kararına iştirak etmemekteyim.

Üye

Osman Alifeyyaz

PAKSÜT

Üye Hasan Tahsin GÖKCAN